段曉彥 著《刑民之間》俞榮根、黃源盛序暨后記
段曉彥?著《刑民之間》俞榮根、黃源盛序暨后記
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書(shū)名：《刑民之間》
作者：段曉彥
出版發(fā)行：中國(guó)法制出版社
2019年12月版
【作者簡(jiǎn)介】
段曉彥，女，1981年7月生，河南南陽(yáng)人。福州大學(xué)法學(xué)院副教授，西南政法大學(xué)法學(xué)博士，吉林大學(xué)法學(xué)博士后，臺(tái)灣輔仁大學(xué)、東吳大學(xué)訪問(wèn)學(xué)者。研究方向：近代中國(guó)民法史、司法制度史。在《法學(xué)研究》《環(huán)球法律評(píng)論》《法制與社會(huì)發(fā)展》等刊物發(fā)表論文10余篇，主持國(guó)家社科基金項(xiàng)目、教育部人文社會(huì)科學(xué)青年基金項(xiàng)目、中國(guó)博士后基金特別資助和面上項(xiàng)目等。
【內(nèi)容簡(jiǎn)介】
“現(xiàn)行律民事有效部分”是民初一種主要而又特殊的民事法源。民初在無(wú)民法典的特殊歷史條件下，“現(xiàn)行律民事有效部分”作為第一順位的法源實(shí)施將近20年，成為“前民法典時(shí)代”的“實(shí)質(zhì)民法”。本書(shū)將時(shí)間限定于1912-1928年的北洋政府時(shí)期，事實(shí)聚焦于大理院民事法源中的“現(xiàn)行律民事有效部分”及其適用，緊扣“‘現(xiàn)行律民事有效部分’究竟是一種怎么樣的民事法源”、“清末的舊刑律如何作為民事法源適用于民初新時(shí)期的司法實(shí)踐”這一核心問(wèn)題，考證、發(fā)掘“現(xiàn)行律民事有效部分”的特殊性和適用難題，依據(jù)完整的大理院民事司法判決等檔案資料，研究大理院如何克服“現(xiàn)行律民事有效部分”的適用難題，論析大理院如何擷取近代西方民事法律概念、原則和方法，通過(guò)司法判例和解釋例方式，實(shí)現(xiàn)中國(guó)固有法的轉(zhuǎn)化創(chuàng)新，揭示“現(xiàn)行律民事有效部分”這一特殊的民事法源在大理院特殊的司法機(jī)制下所具有的特殊地位和作用，考察大理院適用“現(xiàn)行律民事有效部分”這一歷程對(duì)中國(guó)民法近代化的影響，力圖探究“前民法典時(shí)代”民法近代化的路徑和特色。
【序一】
俞榮根
中國(guó)近代史上的1912—1928年，即民國(guó)前期，史稱(chēng)北洋時(shí)期。我們這一代讀的小學(xué)、初中、高中歷史課本把其描述為軍閥肆虐、戰(zhàn)亂頻仍、喪權(quán)辱國(guó)，總之是一團(tuán)漆黑、漆黑一團(tuán)。后來(lái)攻讀研究生學(xué)位，遇上了改革開(kāi)放時(shí)期，有了廣闊的搜羅閱讀空間，翻檢了些原始資料，才發(fā)覺(jué)腦中裝著的固有知識(shí)太過(guò)片面，才知道那又是一個(gè)小百家爭(zhēng)鳴的年代，所以有“獨(dú)立之精神，自由之思想”的提倡。對(duì)于我們這種捧中國(guó)法律史飯碗的小眾人群而言，還知道那是中西法律文化碰撞和交流最為壯觀激越的時(shí)代，晚清變法修律的成果及未竟之業(yè)在這一時(shí)期得以固化、承續(xù)，有了新發(fā)展。中國(guó)法從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代是何其艱辛！一波三折有之，進(jìn)三退二有之，走一步退兩步有之，峰回路轉(zhuǎn)亦有之。我們的先賢總是跌倒了爬起來(lái)，爬起來(lái)再前進(jìn)。其中的胸襟、勇氣、擔(dān)當(dāng)、毅力、智慧，令我們這些不爭(zhēng)氣的后學(xué)敬仰之余，不免心生羞赧。無(wú)論是法制人物，還是法制故事，這短短的不滿二十年中所積聚的資源，都是值得發(fā)掘的一個(gè)富礦。
北洋時(shí)期法制領(lǐng)域的中西沖突與融合，最為人稱(chēng)道者非大理院司法莫屬，其中尤以民事司法獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷。那時(shí)的刑事司法領(lǐng)域，或可稱(chēng)“有法可依”，而在民事司法方面，唯有“現(xiàn)行律民事有效部分”這樣一個(gè)倉(cāng)促中暫行的法律可供參酌，而它卻又是那樣殘缺不全。幸虧大理院有個(gè)兼通中外、法學(xué)素養(yǎng)極高的精英團(tuán)隊(duì)，抓住司法不受走馬燈一樣變換城頭大王旗的軍閥政府干預(yù)的難得機(jī)遇，創(chuàng)榛辟莽、以啟山林，硬是將這個(gè)清末舊刑律未去刑化的所謂“民事有效部分”作為民事法源，通過(guò)高超的司法適用，演繹出一幕幕“刑律”與“民法”、“司法”與“立法”、傳統(tǒng)與現(xiàn)代連接與交融的活劇。他們是法律界“知行合一”的先鋒！是開(kāi)創(chuàng)現(xiàn)代中國(guó)法制與法治事業(yè)的智者、勇者、仁者！
大理院與“現(xiàn)行律民事有效部分”的研究?jī)r(jià)值不言而喻，其研究難度也同樣可想可知。
2004年起，西南政法大學(xué)先在刑事法律史，繼而鋪開(kāi)在中外法律史學(xué)科招收培養(yǎng)博士生。我自知教學(xué)生涯已近尾聲。燭之將盡，其焰也赤；教之將終，其言也切。于是吁請(qǐng)新科博士生要有“逐鹿中原”的志向和勇氣。意思是，學(xué)術(shù)研究要瞄準(zhǔn)法律史和中華法系的主線問(wèn)題。西南政法大學(xué)盡管地處重慶，未被列入“211”高校名單，然老“五院四系”的底色未減，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)與北京等的“211”“985”高校中的法律史兄弟學(xué)科相互學(xué)習(xí),相互砥礪，在法律史和中華法系的重大課題上同臺(tái)競(jìng)賽，切忌自我偏遠(yuǎn)化、外圍化。
鑒此，在碩、博士學(xué)位論文選題方面，我提了一個(gè)“三性”的參考意見(jiàn)。一曰“可研性”。即要有學(xué)術(shù)上的研究?jī)r(jià)值。研究?jī)r(jià)值越高，可研性越大。其中，有無(wú)原創(chuàng)性、原創(chuàng)性的多與少，是評(píng)價(jià)研究?jī)r(jià)值的核心指標(biāo)。二曰“可控性”。這一條包含主客觀兩個(gè)方面：客觀方面，必須掌握或能夠掌握足夠的資料，某些關(guān)鍵性資料即便尚未收集到手，也是通過(guò)努力可以得到的，即資料在可控范圍之內(nèi)；主觀方面，指研究者對(duì)所欲研究的問(wèn)題有相當(dāng)?shù)鸟{馭力、掌控力，而不是高不可攀，超過(guò)自己的研究能力。三曰“可持性”。指這一選題能夠做持續(xù)不斷的延伸研究，如能成為研究者的一塊學(xué)術(shù)根據(jù)地，則更是理想選題。“三性”之中，“可研性”是基礎(chǔ)，“可控性”是關(guān)鍵，“可持性”是提升。
理想不能說(shuō)不豐滿，現(xiàn)實(shí)也免不了骨感。能心正意誠(chéng)地接受我“忽悠”的不是多數(shù)。其中還有一些是經(jīng)過(guò)多方面綜合考量，由我主動(dòng)提出來(lái)降低選題標(biāo)準(zhǔn)的。那些年帶過(guò)碩、博士生的同行同輩書(shū)生老友們恐怕都懂，都有過(guò)這樣的無(wú)奈。今天，若有人指著鼻子罵我“鄉(xiāng)愿”，我不會(huì)抗辯，還會(huì)真誠(chéng)作揖致謝。因?yàn)?，能夠理直氣壯開(kāi)罵的師友們一定可以不再“鄉(xiāng)愿”，不用“鄉(xiāng)愿”了。
本書(shū)作者段曉彥博士是2008年考入西南政法大學(xué)法律史學(xué)科跟隨我攻讀博士學(xué)位的。她并非法律史碩士科班出身。出乎我意料的是，她卻聽(tīng)信了我的“忽悠”：“老師！我想選一個(gè)可以持續(xù)研究下去的題目?！边M(jìn)入學(xué)位論文選題階段時(shí)，她一臉認(rèn)真地對(duì)我說(shuō)：“我身體好，能熬夜，不怕難，一定好好做?！边@就是她做“現(xiàn)行律民事有效部分”研究的緣起。事情就這么簡(jiǎn)單。
事情的不簡(jiǎn)單是此后的研究過(guò)程。她用心做，我自然要用心教。她惡學(xué)，我也得惡補(bǔ)。我的帶生方法很老套。學(xué)生的第一篇論文，從立意、備料、謀篇布局、篇章結(jié)構(gòu)、注釋規(guī)范，直到文字打磨，都一一關(guān)注，適當(dāng)參與，有時(shí)甚至免不了手把手。但此后就逐一放手。子曰：“不憤不啟，不悱不發(fā)。舉一隅不以三隅反，則不復(fù)也。”段曉彥過(guò)好了這一關(guān)。選題獲得學(xué)科導(dǎo)師組通過(guò)后，她先后赴南京的中國(guó)第二歷史檔案館和中國(guó)社科院法學(xué)所、北京大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)等高校，以及武漢、重慶等地的圖書(shū)館搜集相關(guān)史料，摘抄復(fù)印、爬梳剔抉、析分斟酌，熬更守夜是家常便飯。其中之艱辛困苦，唯有她心底自知。
我一向以為學(xué)無(wú)常師，方得真經(jīng)。青年學(xué)子，能真學(xué)真研，求知若渴，自會(huì)感動(dòng)名師。這是宋代“程門(mén)立雪”典故傳下來(lái)的精神與經(jīng)驗(yàn)。臺(tái)灣地區(qū)著名法律史學(xué)家黃源盛教授是我交往多年的學(xué)術(shù)好友，恰好又是研究清末民初法制和大理院司法問(wèn)題的權(quán)威專(zhuān)家。當(dāng)他得知段曉彥有志于研究“現(xiàn)行律民事有效部分”后，那不是“熱情支持”四個(gè)字形容得了的，可以說(shuō)是有求必應(yīng)、傾囊相助、盡心盡意、悉心指點(diǎn)，頗有忘年之交的味道。世上自有真情在。成語(yǔ)云“得道多助”，其實(shí)，還有“好學(xué)多師”。
天道酬勤。三載研修，樂(lè)此不疲；埋頭耕耘，總有收獲。2011年初夏，段曉彥順利通過(guò)博士學(xué)位論文答辯，評(píng)審專(zhuān)家和答辯委員對(duì)她的論文給出的評(píng)價(jià)都非常地高，這又大大增強(qiáng)了曉彥博士繼續(xù)研究的信心，學(xué)位論文答辯起到了加油站的功效。確實(shí)，畢業(yè)八年來(lái)，她一直持續(xù)著這一課題，眼前的這部著作便是明證。她用自己將近十載的青春年華證明著古老的箴言：“鍥而不舍，金石可鏤?！?o:p>
至于對(duì)此著作的評(píng)價(jià)，學(xué)術(shù)界和讀者自有公論，我作為作者曾經(jīng)的博士階段指導(dǎo)教師，并不適合在這里喋喋。
是為序。
俞榮根
2019/11/18
于海南海西盈濱雙棲居
【序二】
黃源盛
晚清變法修律期間，曾于1911年完成《大清民律草案》，嗣因清廷傾覆而終未能議定頒行。辛亥一役，民國(guó)肇建匆匆，政局混沌，國(guó)事蜩螗，立法機(jī)關(guān)常無(wú)法正常運(yùn)作，致使一部統(tǒng)一的民法典遲遲未能產(chǎn)生，而少數(shù)特別民事法令也缺乏統(tǒng)一性，因此，民事審判的法源依據(jù)自是困境重重。
既然新政權(quán)無(wú)法在短時(shí)間內(nèi)建構(gòu)起一套完整的法律體系，所以不得不另辟蹊徑，由居于司法龍頭的大理院在司法實(shí)踐中適用《大清現(xiàn)行刑律》的部分律（例）作為民事審判的第一法源，此即所謂的“現(xiàn)行律民事有效部分”，在民初實(shí)施了十又六年，成為“前民法典”時(shí)期的“實(shí)質(zhì)民法”。
實(shí)際上，《大清現(xiàn)行刑律》本為清末的“刑律”，刑事規(guī)范如何能換裝成民事法源而用于解決民事紛爭(zhēng)？這是非常特殊而又吊詭的現(xiàn)象?；蛟S想問(wèn)，“現(xiàn)行律民事有效部分”究竟是怎么樣的一種法源？如何落實(shí)于司法實(shí)踐當(dāng)中？又如何看待它在民初民事審判中的地位和作用？凡此，都是近代中國(guó)民法史上饒富爭(zhēng)議且有待厘清的課題。
2010年4月初春，江城花正開(kāi)，我參加由武漢華中科技大學(xué)近代法研究所舉辦的“中國(guó)刑法典誕生100周年”的學(xué)術(shù)研討會(huì)，經(jīng)由俞榮根老師的推薦，結(jié)識(shí)了曉彥。那時(shí)，她正在西南政法大學(xué)攻讀博士學(xué)位，在研討會(huì)上發(fā)表了題為“關(guān)于‘現(xiàn)行律民事有效部分’的三點(diǎn)討論”的文章，論述清晰，思辨中肯，考證也頗為翔實(shí)，還提出了自己特殊的見(jiàn)解。會(huì)后，她向我征詢(xún)有關(guān)大理院民事法源如何研究，以及“現(xiàn)行律民事有效部分”的檔案材料如何找尋等問(wèn)題。當(dāng)時(shí)，我正與臺(tái)灣地區(qū)一批年輕學(xué)子致力于大理院司法檔案的整編與研究，且已持續(xù)進(jìn)行了10多年，一直認(rèn)為，研究大理院，最值得關(guān)注的就是民事審判法源的課題，同時(shí)也撰寫(xiě)過(guò)《無(wú)民法典如何進(jìn)行民事審判——民初大理院民事審判法源問(wèn)題初探》等篇章。因此，當(dāng)?shù)弥獣詮┮浴艾F(xiàn)行律民事有效部分”為主題撰寫(xiě)學(xué)位論文時(shí)，我對(duì)此欣然鼓勵(lì)。此后，還為她提供了一些研究所需的判（決）例材料和大理院研究的相關(guān)成果。
曉彥取得學(xué)位后，繼續(xù)圍繞著此主題進(jìn)行深耕，也因緣和合，她先后兩度來(lái)臺(tái)灣訪學(xué)。2013年上半年在輔仁大學(xué)交流期間，適逢我纂輯的《大理院民事判例輯存》《晚清民國(guó)民法史料輯注》等法制文獻(xiàn)陸續(xù)出版，因此她收集到比較全面的大理院民事判例全文和立法史料。
難能可貴的是，曉彥勤學(xué)敏思，在課堂上、在校園里、在捷運(yùn)車(chē)途上……一得機(jī)緣，總是與我討論相關(guān)的學(xué)術(shù)問(wèn)題，由此得知她曲折而又多彩的求學(xué)歷程，深為她旺盛的精力和勤奮的精神所打動(dòng)，也感受到她的蛻變與精進(jìn)。功夫不負(fù)有心人，近些年來(lái)，她先后在一些重要的法學(xué)期刊上發(fā)表了數(shù)篇論文，將“現(xiàn)行律民事有效部分”這一主題的研究又向前推進(jìn)一步，誠(chéng)屬不易。
本書(shū)是曉彥在其博士論文的基礎(chǔ)上歷經(jīng)八年修改而成，除了考證、發(fā)掘“現(xiàn)行律民事有效部分”的特殊性和適用難題，另對(duì)既有的相關(guān)研究進(jìn)行了辨正，澄清了它的名稱(chēng)、內(nèi)容和性質(zhì)，整理出大理院適用該律所關(guān)涉的全部判決和解釋例全文，并對(duì)大理院的推事如何克服適用的難題，進(jìn)行了具有新意的實(shí)證考察，回答了“清末的舊刑律如何適用于民初新時(shí)期的民事司法實(shí)踐”這一疑惑。尤其對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”與其他法源之間的互動(dòng)做了詳盡的論列，并善于利用統(tǒng)計(jì)分析、繪制圖表等方法，進(jìn)行微觀的比對(duì)，提出“現(xiàn)行律民事有效部分”的適用對(duì)此后民國(guó)民法典編纂的影響，值得肯定。
借由“現(xiàn)行律民事有效部分”此特殊法源，可以觀察到處于“前民法典時(shí)代”的大理院，其法源如何形成？如何克服古與今、中與西的激烈撞擊？如何在新舊交替時(shí)代型塑出獨(dú)特的法律文化？此外，還試圖對(duì)時(shí)人所謂“軍閥混戰(zhàn)、生靈涂炭”的北洋政府時(shí)期的司法與立法活動(dòng)作重新的評(píng)價(jià)。
值得一提的是，近20年來(lái)，兩岸的年輕學(xué)子相率投入清末民初的法史研究，展現(xiàn)出“老干新枝”“薪火相傳”的蓬勃景象。如今，曉彥多年來(lái)辛勤耕耘的成果即將問(wèn)世，深感欣慰，故樂(lè)意為之序。
黃源盛
寫(xiě)于臺(tái)北外雙溪犁齋
2019年己亥深秋
【目錄】
導(dǎo)論
第一節(jié)問(wèn)題意識(shí)
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一、為什么關(guān)注大理院民事審判法源
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二、為什么聚焦于“現(xiàn)行律民事有效部分”
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第二節(jié)研究文獻(xiàn)回顧
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第三節(jié)研究資料與方法
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一、研究資料
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二、研究方法
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第四節(jié)研究思路與章節(jié)架構(gòu)
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第一章“現(xiàn)行律民事有效部分”的源流脈絡(luò)
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第一節(jié)從《大清律例》到《大清現(xiàn)行刑律》
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一、刪改舊律
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二、《大清現(xiàn)行刑律》的編纂
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三、《大清現(xiàn)行刑律》對(duì)《大清律例》的變通
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第二節(jié)《大清現(xiàn)行刑律》作為民事法源的固有基礎(chǔ)
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一、立法基礎(chǔ)
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二、司法基礎(chǔ)
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第三節(jié)民初援用“現(xiàn)行律民事有效部分”的原因
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第二章“現(xiàn)行律民事有效部分”的名稱(chēng)、內(nèi)容和性質(zhì)
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第一節(jié)“現(xiàn)行律民事有效部分”的名稱(chēng)
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一、各種著述對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的稱(chēng)謂
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二、“現(xiàn)行律民事有效部分”的名稱(chēng)溯源
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三、辨析：“現(xiàn)行律民事有效部分”為其最允當(dāng)之名稱(chēng)
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第二節(jié)“現(xiàn)行律民事有效部分”的內(nèi)容
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一、關(guān)于“現(xiàn)行律民事有效部分”內(nèi)容的觀點(diǎn)舉要
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二、四種主要觀點(diǎn)的比較分析
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三、辨析：“現(xiàn)行律民事有效部分”的內(nèi)容須經(jīng)大理院適用才能確定
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第三節(jié)“現(xiàn)行律民事有效部分”的性質(zhì)
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一、關(guān)于“現(xiàn)行律民事有效部分”性質(zhì)的觀點(diǎn)舉要
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二、辨析：“現(xiàn)行律民事有效部分”是須通過(guò)司法確認(rèn)的一種特殊的制定法
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第三章大理院對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的適用
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第一節(jié)“現(xiàn)行律民事有效部分”的特殊性和適用難題
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一、無(wú)明確統(tǒng)一的內(nèi)容范圍該如何援用
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二、相關(guān)律（例）文條款未去除刑事制裁效果如何用于民事審判
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三、舊的律文如何適應(yīng)于新的社會(huì)情勢(shì)和法律制度
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第二節(jié)大理院對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”適用難題的克服
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一、通過(guò)判決例和解釋例確認(rèn)內(nèi)容
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二、大理院對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的法律效果轉(zhuǎn)換
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三、大理院適用“現(xiàn)行律民事有效部分”的主要方式
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第三節(jié)大理院對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的創(chuàng)新
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一、法律概念的對(duì)接
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二、民法理論的融合
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三、權(quán)利觀念的滲透
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第四章“現(xiàn)行律民事有效部分”與習(xí)慣及條理的互動(dòng)
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第一節(jié)“現(xiàn)行律民事有效部分”與習(xí)慣
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一、習(xí)慣在中國(guó)傳統(tǒng)法制中的地位和作用
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二、清末民初民事立法對(duì)習(xí)慣的態(tài)度和定位
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三、“現(xiàn)行律民事有效部分”與習(xí)慣在司法中的關(guān)系
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第二節(jié)“現(xiàn)行律民事有效部分”與條理
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一、“現(xiàn)行律民事有效部分”與《大清民律草案》
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二、“現(xiàn)行律民事有效部分”與禮
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第五章“現(xiàn)行律民事有效部分”對(duì)民國(guó)民法纂修的影響
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第一節(jié)晚清民國(guó)關(guān)于親屬法與繼承法的纂修過(guò)程
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第二節(jié)“現(xiàn)行律民事有效部分”對(duì)婚姻立法的影響
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一、婚約的訂立和解除
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二、結(jié)婚的要件
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三、離婚的原因
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第三節(jié)“現(xiàn)行律民事有效部分”對(duì)繼承法纂修的影響
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一、“現(xiàn)行律民事有效部分”對(duì)《民國(guó)民律草案·繼承編》的影響
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二、“現(xiàn)行律民事有效部分”對(duì)《民國(guó)民法·繼承編》的影響
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結(jié)語(yǔ)
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附錄
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參考文獻(xiàn)
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后記
【后記】
寫(xiě)作歷程
本書(shū)之初稿是我于2008年至2011年在西南政法大學(xué)攻讀博士學(xué)位時(shí)所撰寫(xiě)的博士論文，在原文基礎(chǔ)上修改增加約11萬(wàn)字。
從博士論文的撰寫(xiě)到書(shū)稿的付梓，凡十載光陰，其間我總以家事繁忙為自己辯解，也常矯情地戲言與大理院和“現(xiàn)行律民事有效部分”的羈絆歷久彌深而聊作一絲寬慰。溯及與“現(xiàn)行律民事有效部分”這一主題的研究機(jī)緣，始于十年前的春夏之交，當(dāng)時(shí)是博士一年級(jí)下學(xué)期。深感底子薄、悟性差的自己，對(duì)能否自主確定論文題目心懷忐忑，便向?qū)熡針s根先生吐露自己的憂慮，俞師經(jīng)過(guò)深思熟慮后建議我可考慮“現(xiàn)行律民事有效部分”這一主題。我依然清晰地記得，老師指出該題目研究?jī)r(jià)值的同時(shí)，特別強(qiáng)調(diào)了研究的困難。通常情況下，我會(huì)犯怵退縮，但當(dāng)時(shí)不知膽量和信心從何而來(lái)，竟然果斷表態(tài)：“會(huì)好好做?！边@也許就是冥冥之中的“緣分”吧。
研究民初大理院民事法源問(wèn)題，當(dāng)時(shí)面臨的最大困難是大理院民事司法檔案史料的收集。至今還記得，2009年7月至2010年9月期間在南京“二檔館”、中國(guó)社科院法學(xué)所圖書(shū)館和北大圖書(shū)館等地，以每天一至兩個(gè)判決例的效率手抄檔案史料的情形，后來(lái)承蒙黃源盛老師惠助，將研究所需的判例資料提供給我，才克服了當(dāng)時(shí)的困難。其后的寫(xiě)作歷程，我常常感覺(jué)自己是一個(gè)努力攀登學(xué)術(shù)之峰的小學(xué)生，原以為沿著一條寬而直的大路前行亦可，但走一段就會(huì)遇到分岔的幽深小徑，頗有好奇心去嘗試走走，但遇到的分岔越來(lái)越多，就很痛苦和糾結(jié)：若一頭扎進(jìn)，是否會(huì)迷路或者體力不支無(wú)法到達(dá)山頂？若放棄，是否會(huì)錯(cuò)過(guò)更美的風(fēng)景？
“現(xiàn)行律民事有效部分”這一路的研究歷程，并非平順。原初計(jì)劃是按慣常的寫(xiě)民事法源的思路進(jìn)行，諸如先展現(xiàn)靜態(tài)內(nèi)容，然后分析動(dòng)態(tài)適用，再探討其意義和影響等。然而，關(guān)于“現(xiàn)行律民事有效部分”的內(nèi)容，研究路途的第一站，就遇到紛繁糾結(jié)的問(wèn)題。在我既有知識(shí)信息中，“現(xiàn)行律民事有效部分”應(yīng)是制定法，其內(nèi)容的展現(xiàn)并非難題。但當(dāng)我閱讀了民國(guó)迄今所能搜尋到的法制史教科書(shū)、立法史料和相關(guān)論著后發(fā)現(xiàn)，各種資料對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”內(nèi)容范圍的歸結(jié)可謂紛繁多樣，各不相同。這就引發(fā)了我的第一個(gè)疑慮：“現(xiàn)行律民事有效部分”既然是制定法，為什么在內(nèi)容范圍上呈現(xiàn)如此大的差異？后來(lái)發(fā)現(xiàn)其不僅在內(nèi)容上不統(tǒng)一，而且對(duì)其名稱(chēng)和性質(zhì)的認(rèn)識(shí)亦莫衷一是，此時(shí)我就隱約感覺(jué)到“現(xiàn)行律民事有效部分”應(yīng)該不是慣常意義上的制定法，可能有其特殊之處。于是“‘現(xiàn)行律民事有效部分’到底是一種怎樣的法源”成為我當(dāng)時(shí)關(guān)于博士論文第一個(gè)主要的問(wèn)題意識(shí)。在俞老師的鼓勵(lì)和指導(dǎo)下，我于2010年3月中旬寫(xiě)出了《關(guān)于“現(xiàn)行律民事有效部分”的三點(diǎn)討論》一文，考證了“現(xiàn)行律民事有效部分”的名稱(chēng)、內(nèi)容和性質(zhì)方面呈現(xiàn)的種種混亂和不一致，并提交于2010年5月在華中科技大學(xué)召開(kāi)的“中國(guó)近代刑法典誕生100周年”國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)，并在會(huì)上宣讀，得到了黃源盛老師、趙曉耕老師和俞江老師的鼓勵(lì)與指教，促使我欲進(jìn)一步探尋這種混亂和不一致背后的深層次原因。之后，博士論文初步得出結(jié)論，民初并未完成對(duì)《大清現(xiàn)行刑律》的刪修工作，即對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的立法并未完成。
這一問(wèn)題亦帶出一系列更復(fù)雜的問(wèn)題，如立法未完成的任務(wù)，司法該如何面對(duì)？清末傳統(tǒng)刑律如何作為民事法源適用于新時(shí)期的司法裁判？這構(gòu)成了我第二、第三個(gè)問(wèn)題意識(shí)。我進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到，“現(xiàn)行律民事有效部分”這一法源不僅是立法問(wèn)題，還是司法問(wèn)題，其內(nèi)容范圍要通過(guò)大理院的司法過(guò)程才能確定。寫(xiě)作博士論文時(shí)，一直有一個(gè)心愿，即試圖歸結(jié)出大理院民事裁判適用和關(guān)涉“現(xiàn)行律民事有效部分”的全部判例和解釋例全文，考證出《大清現(xiàn)行刑律》在民初被繼續(xù)援用的律（例）文內(nèi)容，由此確定“現(xiàn)行律民事有效部分”的內(nèi)容范圍。然由于當(dāng)時(shí)收集到的是一些典型的大理院民事判決例，而非全部。據(jù)此考證出大理院適用“現(xiàn)行律民事有效部分”的主要方式，并歸結(jié)出對(duì)其創(chuàng)新的主要面向，而對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”內(nèi)容范圍的歸結(jié)成為博士論文的未竟之事。
2011年5月，我順利通過(guò)論文答辯，得到了師友的鼓勵(lì)與建議，諸如“現(xiàn)行律民事有效部分”在近代中國(guó)民法史上的地位，像“承前啟后”“溝通古今中西”等定位是否可再斟酌等。恩師俞榮根先生亦一再叮囑：“像‘現(xiàn)行律民事有效部分’這樣的主題，若要進(jìn)行正本清源，必須要占有翔實(shí)的史料和比較全面的大理院民事司法裁判史料?！?o:p>
在畢業(yè)后的八載時(shí)光里，我時(shí)常在自我得意與自我懷疑之間徘徊彷徨，當(dāng)掌握到一些新材料進(jìn)而有個(gè)別新發(fā)現(xiàn)時(shí)會(huì)充滿自信，甚至沾沾自喜，但又因?qū)W養(yǎng)不夠，總擔(dān)心支撐論文的材料不全面，更遑論考證分析及結(jié)論的正確。正是如此的狀態(tài)和心境，促成了我分別于2013年和2018年赴臺(tái)灣訪學(xué)。第一次在輔仁大學(xué)訪學(xué)期間，適逢黃源盛老師纂輯的《大理院民事判例輯存》公開(kāi)出版，加上又有機(jī)會(huì)查看《大理院民事判例全文匯編》，此期間我對(duì)博士論文中大理院適用或關(guān)涉“現(xiàn)行律民事有效部分”的判例進(jìn)行補(bǔ)充、印證和整理，考證出《大清現(xiàn)行刑律》在民初大理院民事裁判中繼續(xù)適用的律例文，據(jù)此歸結(jié)出“現(xiàn)行律民事有效部分”的內(nèi)容范圍，算是完成了撰寫(xiě)博士論文時(shí)的一樁心愿。在訪學(xué)的最后一個(gè)半月，幾乎每天在“中央研究院”郭廷以圖書(shū)館、臺(tái)北“國(guó)史館”、臺(tái)灣政治大學(xué)圖書(shū)館等機(jī)構(gòu)穿梭，查閱《北洋政府檔案》及相關(guān)史料，期盼著“奇跡”出現(xiàn)——搜尋出“現(xiàn)行律民事有效部分”的法律文本或者有關(guān)當(dāng)時(shí)立法過(guò)程的新史料，結(jié)果無(wú)功而返。而這一過(guò)程加上已掌握的史料，再次印證了原博士論文的觀點(diǎn)，并充實(shí)了相關(guān)論證過(guò)程。同時(shí)，隨著對(duì)大理院民事司法判決資料的不斷豐富和熟悉，我對(duì)這一法源的特殊性帶來(lái)的司法適用難題以及大理院如何克服有了更清晰的認(rèn)識(shí)，于2013年5月嘗試寫(xiě)出了《〈大清現(xiàn)行刑律〉與民初民事法源：大理院對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的適用》一文，后來(lái)在《法學(xué)研究》上發(fā)表，這對(duì)我是莫大的鼓勵(lì)。
2013年12月，我進(jìn)入吉林大學(xué)法學(xué)院做博士后研究，準(zhǔn)備轉(zhuǎn)向?qū)Φ谌樜恢ㄔ础皸l理”的研究，但是在搜尋整理與條理相關(guān)的判決時(shí)發(fā)現(xiàn)，“現(xiàn)行律民事有效部分”與第二、第三順位法源的習(xí)慣和條理之間有著生動(dòng)微妙的互動(dòng)關(guān)系。于是又引發(fā)了我新的思考——“現(xiàn)行律民事有效部分”在民初司法裁判中的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，并非孤立地發(fā)揮作用，應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)展視角，從其與其他法源的互動(dòng)關(guān)系中考察其適用。此外，對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的意義和影響，希望突破之前僅做宏大敘事式的概括，應(yīng)結(jié)合微觀的考證和比對(duì)進(jìn)行研究。基于這些新的思考，我于2014年申報(bào)了國(guó)家社科基金項(xiàng)目并獲得立項(xiàng)，2018年上半年再次赴臺(tái)灣訪學(xué)，將以上想法盡力落實(shí)，完成了國(guó)家社科基金的結(jié)項(xiàng)。
凡此種種機(jī)緣與拖延，終于在乙亥年（2019年）的深秋完成書(shū)稿。驀然回首，原來(lái)從命題立意、尋找材料算起，這個(gè)課題已耗去十年光陰，但慢工未必出細(xì)活，此次出版前，略加整理，便發(fā)現(xiàn)不少失誤，肯定還會(huì)有許多沒(méi)有發(fā)現(xiàn)的訛誤潛伏其間。對(duì)此，除了諉過(guò)于時(shí)光飛逝之外，只有自責(zé)懶惰囂浮。
完成該書(shū)稿的直接結(jié)果是課題結(jié)項(xiàng)，其實(shí)最重要的目的，是對(duì)自己近十年關(guān)于“現(xiàn)行律民事有效部分”的思考做一個(gè)總結(jié)。如有余力，祈愿能與大理院民事法源中第三位的“條理”和與之緊密勾連的南京國(guó)民政府最高法院民事裁判中的“法理”再有一個(gè)“十年之約”。
【致謝】
如今掂著完成的書(shū)稿，雖膚淺粗糙，雖輕如鴻毛，然因己出而敝帚自珍，在如視寶物般自我欣賞、自我陶醉的小情緒里升華出一種圣潔的快樂(lè)。而回首過(guò)往，那些搜求查考史料、整理反思的光陰故事，依舊歷歷在目。無(wú)論個(gè)人經(jīng)歷了怎樣的繁忙疲累與心緒糾葛，始終與學(xué)習(xí)生活相伴左右、砥礪至今的，則是諸多師友的殷殷賜教與不斷提攜，他們是成長(zhǎng)道路上為我指點(diǎn)迷津、耳提面命的引路者，他們都是改變我人生軌跡的“加持者”。我必須在其后的篇幅中，用自己幾近蒼白孱弱的文字，再次重溫于我個(gè)人生命歷程中留下刻骨印記的那些貴人。
首先要感謝恩師俞榮根先生、黃源盛先生和張文顯先生，三位老師抬愛(ài)提攜的深厚情誼，實(shí)在讓我感恩備至，常自嘆何其幸哉！
十一年前，蒙俞榮根先生不棄，我得以忝列門(mén)墻，基礎(chǔ)薄弱的我開(kāi)始在他手把手的指教下上路，為了帶我進(jìn)入研究的正軌，當(dāng)時(shí)年近70歲的先生，經(jīng)常挑燈熬夜，仔細(xì)修改批注，銳利地追問(wèn)，嚴(yán)格地糾正，真誠(chéng)地對(duì)話，反復(fù)地切磋……先生用他的睿智、深刻、博識(shí)和對(duì)弟子的耐心、細(xì)心與愛(ài)心，一遍又一遍地指引、規(guī)范甚至善意“棒喝”，庇蔭扶持我順利完成學(xué)業(yè)。畢業(yè)之后，俞老師也時(shí)常對(duì)我的學(xué)術(shù)研究和個(gè)人發(fā)展訓(xùn)誨教示。在本書(shū)修改完善過(guò)程中，老師提出了許多重要的意見(jiàn)并賜序以表推許。愛(ài)生之心，舐?tīng)僦?，盈盈其中?o:p>
九年前，在我寫(xiě)作博士論文最為困難之時(shí)，時(shí)任臺(tái)灣政治大學(xué)特聘教授的黃源盛先生獎(jiǎng)掖后學(xué)，慷慨無(wú)私地給我提供了寫(xiě)作所需的大理院民事判決（例）等相關(guān)材料，可謂雪中送炭。并且在我博士畢業(yè)后，助我到臺(tái)灣輔仁大學(xué)訪學(xué)，我由此及時(shí)地接觸到完整的大理院民事司法裁判史料和晚清民國(guó)民事立法史料，對(duì)我進(jìn)一步修改博士論文大有裨益。黃老師對(duì)我學(xué)術(shù)研究上的點(diǎn)撥內(nèi)容早已超越本書(shū)的論題范圍。書(shū)稿整理出版前夕，黃老師連續(xù)幾次抽暇過(guò)目審閱，對(duì)全書(shū)的章節(jié)內(nèi)容斧正指導(dǎo)并欣然賜序，肯定有加，實(shí)不敢當(dāng)。
六年前，因修改博士論文深感法理功底薄弱并由此對(duì)下一步的研究方向陷入迷茫之際，張文顯先生給予機(jī)會(huì)，將我納入門(mén)下做博士后研究，鼓勵(lì)支持我研究同屬大理院民事法源系列的“條理”。近年來(lái)，先生發(fā)起“法理研究行動(dòng)計(jì)劃”，尤其關(guān)注中國(guó)傳統(tǒng)法律文化和經(jīng)典文獻(xiàn)中的“法理”，在百忙之中亦高屋建瓴地點(diǎn)撥并與我討論“條理”“法理”等概念的考辨及與相關(guān)議題的勾連，并提供學(xué)術(shù)活動(dòng)機(jī)會(huì)進(jìn)行督和教，這些過(guò)程使我對(duì)本書(shū)之主題的研究視角和考辨深度得以進(jìn)一步擴(kuò)充提升，亦堅(jiān)定了我對(duì)原本深感畏懼的領(lǐng)域繼續(xù)前行的信心。諄諄教誨，言猶在耳。
其次，我要感謝我曾經(jīng)就讀過(guò)的四川大學(xué)和西南政法大學(xué)。望江河畔和歌樂(lè)山下的校園生活，構(gòu)成了我青春時(shí)代的美好記憶，而不同的校園環(huán)境與治學(xué)氛圍，也均對(duì)我的精神面貌和人生格局有所熏陶塑造。四川大學(xué)法學(xué)院的周偉老師、里贊老師和謝維雁老師對(duì)我考博路上的鼓勵(lì)和支持，成為我重要的動(dòng)力。西南政法大學(xué)法律史學(xué)科組的陳金全老師、曾代偉老師、龍大軒老師、胡仁智老師、楊玲老師、袁春蘭老師和法理組的付子堂老師，幾位師長(zhǎng)以各自的學(xué)術(shù)優(yōu)勢(shì)和治學(xué)風(fēng)格給予了我學(xué)業(yè)上的許多啟迪、關(guān)懷和幫助。這亦是我畢業(yè)多年依舊深深眷戀母校的重要原因。
我還要感謝福建江夏學(xué)院法學(xué)院、福州大學(xué)法學(xué)院和海洋學(xué)院對(duì)我的支持，為我提供赴臺(tái)灣訪學(xué)的機(jī)會(huì)和資助，為本書(shū)的順利完成提供了保證。感謝輔仁大學(xué)和東吳大學(xué)提供的有利條件，在臺(tái)訪學(xué)期間，董金裕老師、董保成老師、謝政瑜老師、陳惠馨老師、陳俊強(qiáng)老師、陳清秀老師、張熙懷檢察官等師長(zhǎng)的照顧，讓我感佩萬(wàn)分。
再次，本書(shū)能夠完成和出版，還多虧如下師友鼓勵(lì)、批評(píng)和援助：魏敦友、謝全發(fā)、蔡曉榮、李啟成、褚宸舸、周子良、李擁軍、張群、孫家紅、陳新宇、尤陳俊、陳璽、陳鵬飛、林偉明、吳杰、馬騰、賴(lài)駿楠、邱唐、王志希、陸娓、吳歡、梁健、童旭、李娟等。他們都曾在不同時(shí)段或提供（查找、核對(duì)）材料，或研討論題，或指點(diǎn)迷津……在此深致謝忱。楊一凡老師在剛做完手術(shù)不久，就抽空接待我并對(duì)論文寫(xiě)作提供指導(dǎo)、建議和信息；馬小紅老師在百忙之中評(píng)閱論文并提出寶貴意見(jiàn)；莫紀(jì)宏老師為我查找資料提供了很多便利；趙曉耕老師在不同場(chǎng)合對(duì)我的論文進(jìn)行一針見(jiàn)血的點(diǎn)撥；閆曉君老師是我法史學(xué)習(xí)道路上的啟蒙者，多年來(lái)給予我無(wú)私的扶持；俞江師兄給我提供寶貴的學(xué)術(shù)交流機(jī)會(huì)以及資料和寫(xiě)作上的惠助。王建林老師、王永年老師和黃曉輝老師多年來(lái)一直關(guān)心支持我的進(jìn)步。諸位師友的殷切相助，我銘感在心。
我的同學(xué)王曉明、楚建會(huì)、宋宏飛、華德波、馮子軒、劉巧興、方勇、呂群蓉、王滿生、曹賢信等給了我無(wú)私的友誼、慷慨的幫助和真誠(chéng)的建議；我的“青椒”小伙伴蔣凌申、李秀文、王才偉、陳宇、吳杰等給我太多的包容、關(guān)愛(ài)和鼓勵(lì)；我的學(xué)生阮致遠(yuǎn)、林露、郭博林、徐琨捷、楊媛等為書(shū)稿校對(duì)付出了大量辛勞；中國(guó)法制出版社的楊智編輯為本書(shū)的出版付出的努力，令人感佩，其中的細(xì)致工作，更使全書(shū)減卻不少疏誤。(應(yīng)感謝的名單，也許我無(wú)意中還漏掉不少，在此一并致歉且致謝)至于書(shū)中存在的問(wèn)題，理所當(dāng)然，應(yīng)該交由本人負(fù)責(zé)。
最后的篇幅留給我的家人。我時(shí)常感慨，自己的求學(xué)之路，雖跌跌撞撞，卻也順?biāo)?，是父母用一生的善良、大?ài)和無(wú)私，為我修得的福分。然世事難料，四年前母親的遽然仙逝，讓我真正體會(huì)到“子欲養(yǎng)而親不待”的徹骨悲痛。十余年來(lái)，我為了改變命運(yùn)、追逐夢(mèng)想而四處求學(xué)，漂泊不定，而對(duì)父母回報(bào)甚少，如今書(shū)稿完成了，可母親卻永遠(yuǎn)不在了……此刻我只有在心里祈愿家人健康平安。感謝兩位姑姐多年來(lái)的“有求必應(yīng)”和無(wú)私付出，解決了我的許多后顧之憂。感謝我的先生，對(duì)于我求學(xué)過(guò)程中的“四處奔波”，寫(xiě)作中的“喜怒無(wú)?！焙汀昂诎最嵉埂?，他以“零抱怨”“全鼓勵(lì)”的態(tài)度成了我最堅(jiān)強(qiáng)的支柱。感謝女兒之一和零一，她們給我的生命灌注了牽掛、生機(jī)和溫馨，可惜這些年有時(shí)沒(méi)能在她們身邊細(xì)心呵護(hù)，心里總是隱隱地歉疚。
走筆至此，在重溫了數(shù)段時(shí)光旅途和數(shù)個(gè)感動(dòng)瞬間之后，先哲蘇格拉底的教誨——“認(rèn)識(shí)你自己”又在耳邊回響，我心中只感覺(jué)到涌動(dòng)的感恩和無(wú)盡的謙卑。
2019年11月30日于福州大學(xué)銀杏苑
責(zé)任編輯：近復(fù)
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