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保守主義的法學來源

作者：馮克利

來源：天則雙周論壇

時間：甲午年八月廿五

           西歷2014年9月18日

張曙光：

今天是天則所第507次雙周論壇。今天我們有幸請到馮克利教授，山東大學的教授，原來是社科院的。馮克利教授主講題目是柏克保守主義思想的法學來源，是思想史的題目。今天我們也請了幾位這方面研究的大家來一起討論，我想可能是很有意思的。馮克利教授講一個小時到一個半小時，然后四個評議人每人15分鐘，然后大家討論。

馮克利：

很榮幸有這個機會來天則所做一個講座，交流一下我學埃德蒙?柏克的個人體會。這篇稿子成稿時間非常早，是2012年，當時寫了一個初稿，因為要應付北大國發(fā)院的一個講座。當時草稿寫成，講座以后就放下了。后來到了去年年底，我覺得這個題目還是挺有意思的，便又用了兩三個月時間把它加工了一下。之所以我對這個題目戀戀不舍，有這么幾點考慮：

第一，現在我們中國，至少反映到我們學科上，有一些很有意思的變化。過去保守主義在中國現代史上是一個比較負面的，在整個思想文化傳播中是一個比較被人看低的東西，甚至是被人厭惡的一種思想。因為咱們中國從五四以后，革命的意識形態(tài)，比較激進主義的思想占主流，像保守主義、傳統主義這些東西始終處在一個很邊緣的位置上。尤其是1949年以后，這種現象更為嚴重。像柏克這種人，像我過去翻譯斯蒂芬和法國的邁斯特，在咱們傳統意識形態(tài)的光譜里面，都是屬于極右的、落后的、反動的、阻礙進步力量的人物。但是，最近好象這種現象發(fā)生了一些變化，比如說今年年初中組部，就是中國共產黨的中組部，給我打電話這個人說是一個副部長委托他，我也沒有問他是什么官職，他讓我寫寫群眾運動的負面作用。前不久人民日報有一個理論前沿的雜志，過去我和他們是從來不打交道的，也讓我寫寫關于保守主義思想的文章。所以現在處在很微妙的狀態(tài)。還有一個類似的例子，就是春天的時候，北京市政府，還是北京市委，讓我給他們講講勒龐。

當然，我都拒絕了，因為我不知道給他們如何講解這類問題。我實在想象不出來我能用一種什么樣的語言讓他們看著舒服，可能我一寫他們就覺得不舒服。但這也反映了一個現象，就是我們權力體制已經從一個革命黨轉化為一個保守黨了。我覺得通過這些例子大體能夠說明這么一個心態(tài)的變化。就是他們現在需要保守。這就有一個問題，既然你覺得它是一個值得保守的狀態(tài)，里面這些具體要保守的內容是什么？任何體制都不可能一概不做任何變動，一成不變地保持下去，沒有社會是這樣的，它總需要一些變化，在變化過程中同時也有一些需要我們保持的東西。那么，這個需要保持的東西是什么？所以，從這個角度講，保守主義給我們提供了一些思考的方式，我們觀察一個社會，認為它的一些有價值的制度因素、思想文化因素，值得我們保護它，值得我們延續(xù)它，你總得提供一個大體的標準。

還有一個考慮，就是這個保守主義是一個挺麻煩的主義，它沒有系統的理論，它是一個很龐雜的體系。就以我們今天要講的埃德蒙?柏克這個人來說，除了他早期兩篇還算是正經的學術著作，一個是《論美和崇高的哲學思考》，還有一本就是《為自然社會辯護》，那是他早年的東西，20多歲，不到30歲寫的東西。后來他當了貴族的幕僚以后，基本上就不寫這個東西了。今天我們看到他大部分東西,都是議會的發(fā)言，關于一些時政問題的小冊子，還有一些私人信件。這些東西都不成系統，都不是我們今天所理解的那種嚴肅的學術著作，所以解釋柏克就面臨著很麻煩的問題。我們看從19世紀中期莫利這些人開始比較系統的梳理埃德蒙?柏克的思想以來，有大量的對柏克思想的解釋。比較有代表性的基克，美國的保守主義者，還有更系統完整的解釋柏克的斯坦利斯，還有卡納萬，還有我們更熟悉的列奧?斯特勞斯，他們都解釋過柏克。但是每個人的解釋都和其他人解釋有很大差別。這一方面反映了解釋者站在自己的學術傳統脈絡里去對柏克的特殊視角的一種選擇性解讀。另外，也他們所處的時代有關系，再一個就是和柏克本人的思想特點有關系。

今天我就想簡單的介紹一下我理解的柏克，我不能說柏克就是英國法律傳統中人，但是他是受英國法學傳統非常大的影響。因為埃德蒙?柏克從來沒有專門寫過法學著作，提到他的著作的特點是，他想借別人思想來表達自己觀點的時候，他也從來不做嚴格的引述，你只能猜測蛛絲馬跡，或者通過對思想史上其他人的了解去對比他們的思想。所以，這就對我們理解埃德蒙?柏克到底受了英國法學多大的影響，帶來了很大麻煩。所以，我這篇東西最后寫的很長，已經三萬多字了還意猶未盡，但不能再寫了，再寫可能任何雜志都不想用了。

因為時間關系，我做了一些簡化，今天下午的時間可能還是不夠。我就選出我覺得其中最重要的部分給各位介紹一下我研究的心得。

我們知道埃德蒙?柏克是愛爾蘭人，他在愛爾蘭都柏林三一學院（音）畢業(yè)以后，他父親把他送到倫敦的律師會所（Inns of Court）讀法律。我們現在看到這張地圖就是他在倫敦上學的地圖，這個Inns of Court，可能學法律的人都知道，它是倫敦很有名的四個律師學院，我更愿意把它翻成律師會所，因為它已經有600年歷史，在英國它曾經被人稱為第三所名校。也就是說它在英國教育史上的地位僅次于牛津和劍橋，專門有一本書就叫“英國第三所大學”，就是專門介紹這幾所律師所的。

埃德蒙?柏克就在其中的中殿律師會所讀的法律，但是他在這里沒有讀完，只念了兩年書，沒有拿到律師執(zhí)照就走了。他覺得在這個地方很無聊、很無趣，說自己是一個很失意的人。研究埃德蒙?柏克傳記的人，對他這兩年學習時光也找不到多少成文的記錄。只有一些二手的零零碎碎的東西，所以對他這兩年學習生活的內容是什么，文獻非常少。但是從后來柏克的一些文字里可以看到，他這兩年并不是沒有學習，而且他不但學習，還學得非常認真。我這樣說是有證據的。所以，我想通過這篇東西，把埃德蒙?柏克的保守主義思想和他早年所受的法學教育，所獲得的英國普通法的知識更緊密的聯系起來，埃德蒙?柏克這種保守主義有別于其他保守主義，因為保守主義這個概念是很含糊的，很難定義的一個概念。甚至我覺得埃德蒙?柏克并不像一些人說的那樣，是現代保守主義的創(chuàng)始人。我們看到很多政治學教科書里面提到埃德蒙?柏克的時候，就把他當作現代保守主義的奠基者，但是你看他很多保守主義言論和法學的密切關系，不能認為他是創(chuàng)始人或始作俑者。

我覺得任何思想家的歷史地位都會因后人的新的經驗和新的認識不斷的受到重新評估，如果要給柏克思想重新做一個定位的話，我覺得對他一個更恰當的評價，就是他在觀察和評論當時正在發(fā)生的政治事件，特別是法國大革命這個曠世之變，在評論這些事情，觀察這些事情的時候，他充分運用了自己早年教育中打下的堅實基礎的普通法知識，尤其是其中的歷史觀。他這種努力使保守主義在此后政治話語中變成了一個具有高度自覺性的意識形態(tài)，我覺得從思想史的角度講，這已經是一項非常了不起的貢獻。就是你不必非把他說成是一個重要的學科或者是一種學派的創(chuàng)始人。

我這樣說的根據在什么地方？我們從他早年的一篇東西講起。埃德蒙?柏克寫了《論崇高與美的哲學思考》以后，市場銷量不錯，出版商就邀請他再寫一本書，他就寫了《英格蘭簡史》，但是這本書沒有寫完。所以我們現在看到的是一個殘稿。就在《英格蘭簡史》這本書的最后有一篇文章，和前面的歷史敘述沒關系，叫“英格蘭法律史片論”，我們現在看到這個文字就是“英格蘭法律史片論”這篇東西的其中一節(jié)。從這段文字里我們可以看出他對英國法的喜愛。（PPT）

今日已成洶涌洪流，澆灌和滋養(yǎng)著整個民族的法學，當初如同涓涓清泉，起于幽暗微末之間。你可以看到，正義的原則最初如何涌出，混雜著迷信，被暴力所玷污，它流經漫長的歲月，在有利的環(huán)境下使自身變得清澈：法律有時受戰(zhàn)火騷亂的蹂躪而消失，有時被強梁壓倒，但它還是取得了對暴政的凱旋，變得更加強大而澄明，施害于它的暴力，反而讓它變得更加果決；可能致它徹底滅亡的外族征服者，使它變得更加豐富；它因和平與信仰而日趨柔和成熟，商業(yè)和社交使它得到改進與提升?！钣薪桃娴难芯?，可有過于這門啟人心智、誠實無欺的大學問者？

柏克不光是一個政治家，一個思想家，他也是一個文體大家。從這段文字里可以看出來他這種文筆上是非常講究的，我盡可能譯的漂亮一點，但譯文可能還不是太理想。這段文字讓我們看到甚至有一點濫情，用今天的話講就是比較煽情。但是，這不是柏克為了迎合讀者的一時沖動，也不是故意炫耀，他這個文字背后面表現對法學的愛好和推崇，可以說伴隨了他的一生。他雖然在學校里只待了兩年，但是離開中殿以后，他在從政期間仍然不時寫一些有關法學著作的評論。我們在網上可以看到當時一本《年鑒》，一開始是他主編，后來他從政以后時間不夠，轉給別人，那個東西一直出了三四十年，他經常在年鑒上發(fā)表一些關于法學著作的評論。

另外，在1774年有關美洲稅收的一篇著名演講中，他又像當年寫“英格蘭法律史片論”一樣，盛贊“法律堪稱人類學問之至尊，它至為高貴，強化與提升理解力，比其他學問加在一起還要強”。從這些語言地面可以看出來他對法學的推崇。1780年他向一位友人表白說我自年少時就喜歡閱讀和思考我們的法律和憲法這個問題。幾年之后，他在議會演說中自稱“畢生經常研讀各種法律典籍，我對法學大師的崇敬這里無人可及?！边@都是他的原話。諸如此類的言論表明，埃德蒙?柏克青年時代雖然不想把自己塑造成一個法律人，但是他非?？粗刈约涸谥械顚W到的法學知識，他討厭的可能是法律人的那種職業(yè)性偏想，一般法律人都比較古板。做事有板有眼，他可能天生就有愛爾蘭人比較浪漫、文學性的氣質，他不喜歡這種生活。但是他對英國普通法的基本里面總是壞有神深的敬意。

在“片論”中，就是他早年的這篇法學殘稿里面，反復出現了一個主題，就是自由制度在英國的發(fā)展，其中最具象征意義的，他認為是1215年貴族迫使約翰國王簽下了大憲章。他說，這個文獻剝奪了王室不受限制的權力，為英國的自由奠定了基礎。然后他贊揚大憲章的神圣性，認為法學研究與至高統治者（就是上帝）聯系在一起。類似這樣的東西，也讓很多研究柏克的人把他的思想和基督教信仰聯系在一起，但是很多保守主義者，包括比他稍晚一點的邁斯特，宗教信仰的程度更大，包括我們今天的美國保守主義大師基爾克，他們都有深厚的宗教情懷，這是很多保守主義者的共性。但是,埃德蒙?柏克所謂的種至高無上的力量，人類為這種高貴的力量所付出的平衡的努力,是來自于普通法的一種歷史的解釋。英國的法律人，一般來說他們不把自己叫做保守主義者，柏克之前當然更不可能，因為那時候沒有保守主義這個說法。保守主義作為一個很復雜的譜系，肯定不是所有的保守主義者都有法學知識，邁斯特是有法學知識的，其他保守主義者多沒有受過法學訓練。但保守主義者有一個共同特點，這個東西和英國普通法有很密切的聯系,就是保守主義者都相信某種歷史主義。這種歷史主義的特點是什么呢？它不以普世于人類的抽象原則作為思考政治的出發(fā)點，而是從具體的歷史中尋找規(guī)范政治生活的可靠原則。這是保守主義不同于古典政治學，就是希臘羅馬政治學，最突出的一個方面。英國的普通法很早就形成了一套獨特的歷史主義話語，這種歷史主義既有傳統主義，又有高度技術化的特點。同時它的正義原則可以透過時間——因為歷史總是在時間中發(fā)生的，沒有時間不可能有歷史——加以發(fā)現，持有一種堅定的信念。埃德蒙?柏克的保守主義雖然也有一些形而上學的，或者是神學的因素，這些東西他是與歐洲近代很多保守主義者所共享的。只有普通法的歷史觀才為柏克提供了一種具有歷史縱深感的眼光，使他與其他保守主義有了鮮明的區(qū)別。

下面，我簡單介紹一下和這種普通法的歷史主義有關的幾個重要人物。第一個是布萊克頓，布萊克頓的著作據我所知現在沒有翻譯。他是十三世紀的一個英國學者，《英格蘭的法律和習俗》據說是英國最早系統記述英格蘭法律的，寫于大憲章之后不久。梅特蘭曾經把布萊克頓這本書譽為中世紀法學皇冠與奇葩，直到布萊斯通出現之前，無人與之匹敵，可見梅特蘭對這本書評價非常高。他這本書主要是對普通法進行分類和編排，寫成文字以方便記憶。布萊克頓曾經研究過羅馬法，在歐洲大陸受過教育，他對歐洲大陸法學是不陌生的。但是他對英格蘭法律習俗的整理不像羅馬法學家那樣是一個系統法典的編撰工作，他的主要意圖是為法律實務提供一些方便，所以這個書里最重要、最大的篇幅給了兩千多個法院的判例。他關注的重點是英格蘭境內日常發(fā)生的事實和事件，可以讓這些從事訴訟的人獲得關于訴訟形式和令狀，英國法律沒有令狀不成訴訟，令狀是訴訟發(fā)生的前提，最近大陸出了一本專門講英格蘭令狀的著作，要是有興趣可以專門看看。所以布萊克頓特別強調英國法不同于其他地方的特點，他說其他幾乎所有國家都采用法條和寫成文字的權利，唯獨英格蘭在其境內采用不成文的權利和習俗。布萊克頓認為法律有效性不是來自于演繹和推理，而是來自于日常生活正當性當中，人的日常生活正當性來自于實踐的觀念，這種觀念取決于實際司法過程積累的大量案例。所以斯金納這位劍橋學派的著名人物，在談到布萊克頓這個人的時候這樣說，英國人對羅馬法和教會法學家對歐洲大陸法的民族主義歧視，可以追溯到布萊克頓在13世紀為習俗所做的辯護。埃德蒙?柏克在一次議會演說中也講布萊克頓是得到人人認可的杰出權威。下面我們還會看到，當柏克抨擊法國的人權觀時，他認為英國人的權利自有來源，要比法國人所炫耀的人權可靠和優(yōu)越得多，他所提供的理由和布萊克頓不主張用羅馬法取代英國法的理由是一樣的。

英國法下面一個很重要的人物，非常幸運的是它的英文版和中文版在大陸都可以買到，就是福特斯丘的《論英國的法律和政治》。這本書實際上是兩本小冊子，篇幅都很小，加起來不足10萬字。成書于15世紀，當時那個時候在整個歐洲地區(qū)，尤其是西歐地區(qū)，亞里士多德的復興已經蔚為大觀，這里面可以看到亞里士多德的影響，福特斯丘說，法學研究的對象是普遍真理，它的基礎是不證自明的正義，是適用于每個人的自然法。這種說法就和歐洲大陸法學家是一樣的語言。但是福特斯丘被人記住，并不是因為他這種和歐洲大陸法學家一致的語言。福特斯丘不否認自然法的普世性或者至上性，但是他接下來說，自然法的命令要落到實處，必須有人的法律將其轉換為一個特定民族的生活規(guī)范，就是普遍和特殊的結合問題。所以換成我們今天的說法，我們既要承認普世價值，又要承認普世價值在特定民族文化環(huán)境中的落實、實踐，這兩者不可偏廢。他這個論證方式很有意思。在福特斯丘看來，就合乎自然法而言，英格蘭和其他國家的法律是一樣的，但是你只著眼于這種一致性，就沒法區(qū)分不同國家法律的優(yōu)劣，因為它們都是一樣的，都符合自然，都符合上帝，那么它的優(yōu)劣標準就區(qū)分不出來了。他研究英格蘭法的目的是為了證明他有不同于其他法律體系的特點。所以他有一段話很典型的話反映他這種思想：

“在這些民族及其國王的整個時期，該王國就像今天一樣，不間斷地受著同樣的習俗的支配，假如這些習俗不是最好的，有些國王出于正義的目的，或是出于任性，本可對其進行修改，或是把它們完全廢止，尤其是被羅馬人，因為他們用自己的法律對世界的幾乎所有其他地區(qū)做出裁斷。同樣，上述那些國王中的另一些人，是以刀劍占有了英格蘭王國，他們本可以用權力毀滅它的法律。其實，無論是因為許多世代的習慣而有深厚根基的羅馬民法，還是威尼斯人的法律——以其古老而聞名于世，雖然在布立吞人起源時他們的島上尚無人居住，羅馬也未建立——或任何基督教王國的法律，都沒有如此古老的起源。因此不可否認，亦無正當理由懷疑，英格蘭人的習俗不但是好的，而且是最好的?！?/p>

我們看最后兩行，他前面講了一套他要論證英格蘭優(yōu)越的理由之后，最后兩行他說不可否認，也無正當理由懷疑，英格蘭的習俗不但是好的，而且是最好的。他認為英格蘭法在所有歐洲他了解到的法律環(huán)境里是最好的最優(yōu)秀的東西。用我們今天的話說，就是他充滿了理論自信、道路自信、制度自信。這個話有點吹牛，因為英格蘭畢竟在14世紀并不是歐洲最先進的地區(qū)，可能歐洲很多國家，像西班牙、像意大利，比它要先進、發(fā)達得多，當時英格蘭按照意大利人來看，應該算是一個蠻荒之地。

他為英格蘭法所提供的優(yōu)越性的證明，不是說他符合抽象意義，不是他符合自然法。而是他比當時的羅馬法甚至威尼斯法律還要古老，就是它的歷史久遠性是決定它的優(yōu)越性的條件。更重要的是，他認為英格蘭這種以習俗作為基礎的法律不斷的得到適用，沒有中斷過。它不但歷史悠久，還是在不斷適用的法律體系。福特斯丘認為，相繼到來的國王和征服者盡管有機會改弦更章，但是他們卻樂于遵守當地的法律，正是這種觀點，使福特斯丘在英國歷史法學形成中占有舉足輕重的地位。關于英國法有一些爭論，就是諾曼征服之前和征服之后的法律，是不是有根本性變化？或者變化內容是不是使普通法不能再追溯到諾曼占領之前，有很多爭論。像福特斯丘他就認為諾曼征服也好，其他民族對英格蘭的入侵也好，都沒有改變英格蘭的習俗。我們下面會講到的庫克，很著名的法學家，他建立他的歷史法學一個最重要的根據，就是來自于福特斯丘。他認為英國有一部超出記憶的憲法，大憲章只是對它的肯定，而不是它的源頭。

這種英國法律史的假說，實際上埃德蒙?柏克是很熟悉的。我們雖然找不到他早年留下的讀書筆記之類的東西，但是他在學習法律的期間，對這種所謂英國有一部遙不可及的古老憲法的說法，他就熟記在心，而且后來在《法國革命論》有出色的運用。他在“片論”中曾經指出，英國的法律有一種根深蒂固的信念，認為英國法自古至今并無根本變化。它在本民族中形成和生長，即使羅馬人或外國法律試圖滲入其中，它總是有足夠的力量將其抖掉，恢復其原始憲法的純潔性，這是埃德蒙?柏克在“英格蘭法律史片論”里面的一段話。

另外一個值得注意的福特斯丘的思想特點是，他盡管沒有提出司法獨立的主張，但是他的論證方式已經預示著我下面就會提到的愛德華庫克這個人的思想。福特斯丘以法律的古老性作為理由，對普通法傳統的捍衛(wèi)，就明確表達了抵制君主肆意干預司法的傾向。當埃德蒙?柏克后來抨擊法國大革命對法律踐踏時，將年代之久遠作為制度具有正當性基礎的理論，將英國憲法視為祖宗留下來的寶貴遺產，便是福特斯丘這種思想傳統在18世紀的延續(xù)。

愛德華?庫克，這些年法學界有很多人在研究和討論他，有很多博士甚至碩士都在寫他。埃德蒙?柏克在法國革命論里面將庫克稱為“我們法律的偉大先知”，為什么？因為他是第一個系統的、完整的堅持英國有一部古代憲法的人。他留給我們今天的主要有兩部著作，篇幅都很浩大，其中《案例報告》他死的時候都沒有編完，是他助手編完的，另一部著作就是《法律總論》。從這兩部著作里面可以看到他為捍衛(wèi)英格蘭這種記憶遙不可及的憲法，做出持續(xù)不斷的努力。愛德華?庫克拒絕承認11世紀諾曼征服是英格蘭法的源頭，甚至置事實于不顧，認為英格蘭法律從未受益于征服者的慣例。他這兩本書里面虛構的不尊重歷史的文字比比皆是，比如他說羅馬人對英格蘭法毫無影響，另外我們稍微知道一點常識的人就知道，陪審團制度就是諾曼人帶到英格蘭的，諾曼人沒有去英格蘭之前英國是沒有陪審團制度。

但是，庫克一再重復福特斯丘的說法，倘若不是英格蘭法優(yōu)于其他地方，征服者本來可以對其加以廢止和修改，可是他們并沒有這樣做。英格蘭法和諾曼人的習慣有很多相同的地方，庫克認為這是英格蘭法包容了諾曼法，而不是相反。英格蘭法律體系就是從遙遠無可考的時代流傳下來的，所以大憲章不是英格蘭憲法的起源，而是它的結果。庫克就像福特斯丘一樣認為英格蘭自古就有優(yōu)秀的法律。所以他這位國王的首席大法官，地位非常高，經常說一些國王愛聽的話，但是他說國王是正義和恩惠之源，卻不說他是司法之源，不說他是法律之源。雖然字面上我們覺得區(qū)別不大，但是實際上這個意義非常大。

他列舉英格蘭法律是三個部分組成，普通法、習慣法和議會法。認為由這三個部分組成的英格蘭法律絕不是因為國王命令而存在。所以庫克就明確的闡述，司法應該獨立于國王對它的干預。有的時候國王問他，人人都有理性，我也是人，我也有理性，法律就是理性的表達，你們能審案，我為什么不能審案？他就認為國王是自然的理性，但是法律是人為的理性，技藝的理性，它在司法實踐中優(yōu)于natural reason，國王不懂技藝理性是不能審案子的，國王經常要干預司法，庫克經常把他擋住。結果詹姆斯國王對他有一個形容特別形象，他說庫克就像一只貓一樣，無論怎么扔他，他都能四腳落地，這個話說明國王對他無可奈何的心情。

像這種對英國法律制度演進的解釋，后來就變成了捍衛(wèi)傳統制度、抵制王權擴張最有力的手段。庫克他以自己對普通法之古老性的強烈信念，反復強調先例和習俗對后人的約束，他極力讓人相信，英國有著約束王權的悠久的法律傳統，使英格蘭有一部古老憲法這種觀點變成了一種根深蒂固的信仰。波考克，就是劍橋學派另一位大師，在講到庫克的時候這樣說，用這種話語進行的討論，就是愛德華庫克這種話語進行的討論，構成17世紀政治辯論的主要模式之一，議會辯論和小冊子論戰(zhàn)，在涉及到普通法或者憲法的時候，幾乎無一例外，要么全部，要么部分以這種方式訴諸過去，著名法學家被當成公認的智慧權威，幾乎每一位為政治理論做出貢獻的政治思想家，都會花一定篇幅來討論這種憲法的古老性。

具體到柏克，他在《論法國大革命》里面有一段為英國憲政傳統辯護的話。我們可以看到庫克對他的保守主義有者多么重要的影響：

“從我們法律的偉大先驅愛德華?庫克爵士（以及確實繼他之后的所有偉人），下迄布萊克斯通，都在孜孜以求地證明我們自由的淵源。他們力圖證明，約翰王的《大憲章》這份古老的憲法文件，是與另一份出自亨利一世的成文憲章有聯系的，而且這兩份文件都只不過是重申這個王國更古老的現成法律而已?！覀兊娜w法學家和立法者們，以及他們所希望影響的全體人民，一直都充滿著對于往古那種極其強烈的關懷的心靈，這個王國把他們最神圣的權利和公民權當作一項遺產的那種穩(wěn)定的政策?！?/p>

很多研究柏克的人都很熟悉這段話。這是埃德蒙?柏克保守主義思想的經典表述，采用的語言清楚表明了他與上述普通法歷史解釋有著多么密切的關系。對于庫克來說，他要與之對抗的蠻橫外力是君權對普通法自治的干預，對于柏克來講是正在法國付諸實踐的人權管和普遍意志論；身為法官的庫克要以法律的古老權威屏蔽君權的擴張，作為政治家的柏克則是以“我們的憲法”對抗啟蒙思想肆意破壞基于傳統的治國原則。所以，他說法國人切斷世代之間的鏈條，只生活在當下的興奮之中，變得比夏天的蒼蠅好不了多少。因為蒼蠅只能活一個夏天。當他說這些話的時候，他顯然有庫克的普通法的歷史法學的解釋為他提供的支持，他大量的篇幅抨擊法國革命者對法國司法體制的踐踏，他是以英國的法治史的連續(xù)性作為對照。

庫克的后面還有一個人，我簡單介紹一下，因為這個人對埃德蒙?柏克的關系可能更為直接、清楚。雖然我沒有查到埃德蒙?柏克直接引用他的證據。我們看這兩段話：

“英格蘭的普通法不是任何一個時代的哪個人或一群人的智慧的產物，而是世世代代聰明而敏于觀察的人的智慧、協商和經驗的產物。”——黑爾

“國家不是一個地域與個人短暫聚集的概念，而是一個在時間上、人數上和空間上延伸的連續(xù)性概念，因而它不是一天或一群人選擇的結果，不是激憤、輕率的選擇結果，而是若干世紀、若干代人慎重選擇的結果，是某種比政體優(yōu)越千百倍的東西造就的成果；是由獨特的環(huán)境、時機、脾氣、性情，以及只有在長時間內才能顯露出的道德習慣、政治習慣和社會習慣造就的結果?！薄乜?/p>

上面一段是黑爾的，下面這段是埃德蒙?柏克在《法國革命論》里面的話，它們在整個理念的相似性上非常清楚。而且柏克這段話也是他對國家一個非常著名的定義。伯爾曼在《法律與革命》這本書里面對黑爾評價非常高，甚至超過對庫克的評價，認為他是建立英國歷史法學第一人。他這樣說的依據，就是大法官黑爾黑爾寫了一本《英格蘭普通法史》。實際上埃德蒙?柏克和黑爾的這兩段話的區(qū)別，就是黑爾是用這種觀念來解釋英國的普通法，埃德蒙?柏克就把普通法這個詞換成了國家。但是整個概念結構是完全一樣的。

早年埃德蒙?柏克寫的那本《英格蘭簡史》里面的“英格蘭法律史片論”也提到了黑爾這個書、這個人，但是他說黑爾這個書寫的篇幅太小，不足以為后學提供充分的知識。這個書到現在也沒有譯本，但是講英國法律史的人都知道這個書的重要性，它沒有被翻譯過來，我估計一個重要的原因就是它是拉丁文和英文混著寫的，有大段大段的拉丁文，這給翻譯提供了一定的困難。

另外，他和埃德蒙?柏克的關系還可以通過一個英國思想史上很著名的個案做一個解釋?；舨妓雇砟陮懥艘粋€小冊子，叫做《一個哲學家和普通法學者的對話》，這個書是有中譯本的，很薄的小冊子，可能有六七萬字。這個書霍普斯寫出來以后，當時并沒有出版，和他同時代的黑爾，他看到的是在倫敦法律人中間傳抄的一個本子。他看了霍普斯的東西之后非常氣憤，因為看過這本書的人都知道，霍普斯在這本書里面的矛頭所向就是愛德華?庫克。庫克在思想上是霍普斯的死對頭，霍布斯在這本書的書名就說明了，那個哲學家當然說的是他自己，那個“普通法學者”說的就是庫克。他這本書就是為了駁斥庫克，因為庫克主張限制王權，霍普斯主張絕對王權，他們兩個在思想傳統上是完全對立的。庫克沒有機會看到這本書，所以他也不可能反駁。但是，黑爾作為庫克的隔代弟子（庫克的一個弟子叫做塞爾登的人是黑爾的老師，所以他算是隔代弟子），他看到這個小冊子以后就寫了一篇很長的東西駁斥霍布斯。我為什么說他們兩個沒有見面的論戰(zhàn)對我們理解埃德蒙?柏克很有意義呢？因為從他和霍普斯論戰(zhàn)中，我們已經能看到很多很多埃德蒙?柏克和托馬斯?潘恩之間的論戰(zhàn)。就是整個使用的概念和論證方式非常一致。這兩論戰(zhàn)雖然隔了100多年，但它們是發(fā)生在思想史上思維結構完全相同的兩件事情。

“在沒有特別的習慣改變它的情況下所有的土地傳給長子，這是英格蘭法律的一部分，現在如果天底下最精確的大腦準備通過思索，或通過閱讀柏拉圖或亞里士多德，或研究猶太教法，或其他的觀念的探尋，去發(fā)現土地在英格蘭是如何繼承的，或者不動產在這里是如何轉移的，或者如何在我們中間流轉，他將白費工夫，他的觀念徒勞無益，直到他使他自己熟悉英格蘭的法律為止，原因在于這些事情模糊地根據習慣和慣例，或模糊地根據成文法或者議會的法律，由其他人的合意和愿望引入的制度。”

這段話是黑爾關于英國人享有的權利是如何來的，這有一個解釋，他在這里面說英國長子繼承制，你要是從閱讀伯拉圖或者亞里士多德，或者是猶太教法的觀念，發(fā)現土地在英國如何繼承沒有用處。你必須讓自己熟悉英格蘭法律，為什么？因為這些事情根據是習慣和慣，根據成文法或者議會法律，或者其他人的合議和愿望引入的制度。就是人們和當地具體的事情、傳統，人們之間相互都遵守的習慣聯系在一起的權利，權利的來源是這個東西，不是一種演繹推理的產物。從下面這兩段話看，馬修?黑爾和埃德蒙?柏克的思想之間的相似性，我覺得也是一目了然的。

“偉大的理性，從決疑家、學究和道德哲學那兒學來的學問，極為思辨而抽象的是非觀，掌握這些東西的大多數人，在遇到具體的運用時分歧是極大的。他們是無出其右的最糟糕的法官，因為他們抽象的理論使他們脫離了尋常的是非標準，將他們過于精細的思辨學說和區(qū)分置于人類交往的共同習慣之上?！薄R修?黑爾

“有一種立場認為，任何人的群體都有權按照自己的意愿制定法律，或認為法律的權威僅從他們的立法程序便可獲得，而與所涉及問題的性質無關。很難找出比這種立場對人類社會的一切秩序和美好事物、對一切和平與幸福更具破壞性的錯誤了。……看來這實際上是霍布斯在上個世紀所提倡的原則，認為法律的權威來自人民的成文法、君主的敕令或法官的判決，實在是最荒唐可笑的事。要承認制定法律并非靠白紙黑字和國王的權力，我們得從其他地方尋找法律的基礎?！薄５旅?柏克

埃德蒙?柏克在《法國革命論》里面還有這么一段話，我覺得特別能夠清楚說明他的權利觀與黑爾的繼承關系，以及他為什么要捍衛(wèi)英國制度，為什么反對法國人以革命方式建立一種新的權利關系的努力：

“在我們的議會里，對一塊菜園的租賃權，對一間茅舍一年的利潤，對小酒館或面包店的信用，對侵犯所有權的最微不足道的跡象，都比你們那里對屬于那些最可敬的人物的最古老、最有價值的地產、或對你們國家整個商業(yè)金融界的處理要更鄭重得多。我們確實對立法權的權威懷有高度的尊重，但我們從未夢想過議會可以有任何權利去侵犯財產權，去壓倒慣例法，或強行使用他們自己捏造的一種通貨來代替真正的、為各國法律所承認的貨幣?！?/p>

柏克在1793年寫了一本很著名的小冊子，叫做《一個老輝格黨對新輝格黨的呼吁書》，里邊的一段話也可以讓我們回想起他早年的法學教育一直延續(xù)到他晚年，因為1797年他已經70多歲了，已經快死了，他仍然說出這樣的話來，說明至少在法學思想上他有極強的連續(xù)性：

“英國的憲政中總是延續(xù)著一種長久的協定和妥協，它有時是公開的，有時則不易察覺。對于思考英國憲法的人來說，就像思考它所隸屬的物質世界的人一樣，發(fā)現這種相互制約的秘密，一向是件需要進行極為細致的研究的事情。它是世世代代許多頭腦思考的結果?！唤柚谙碛新斆骱筒W美名的人以往的研究，我們就永遠是新入門者。人必須學有所宗，而新的老師就其所成就的事情而言，不過是造成了這樣一種后果：剝奪人們獲得人類集體智慧的好處，使之成為自己特有的狂妄自大的信徒?！?/p>

最后，我想簡單說一下，通過我們對埃德蒙?柏克和英國普通法傳統關系的梳理，是不是可以這樣說，柏克雖然是保守主義者，但是他是有他自己獨特的特點的保守主義者。柏克不僅與英格蘭普通法同屬于一種歷史法學的解釋傳統，甚至他使用的很多言詞也和法律人十分相似。但是作為一個活躍在政治舞臺上的政治家，他面對的問題又要比法律人，法官也好、律師也好，更嚴重、更復雜。他固然會遵守一些基本的原則，但面對的具體事情做出的判斷，變通于原則之間的權衡，對于一個問題的輕重緩急的斟酌，也許比他的保守主義理論更重要。

就是以柏克的《法國革命論》為例，這本書被公認為保守主義最具代表性的文獻，但是時常被人忽略的一點，就是早在法國大革命之前，法國的啟蒙思想家，他們的學說在英國便已經廣為人知，我們知道休謨把盧梭請到家里面作客，最后鬧的不歡而散，這件事可以說明啟蒙思想對英國人的影響之大。但是，在啟蒙思想家這些書本上的理論，沒有演變成大規(guī)模的社會運動之前，我們從柏克的言論中很少看到他對法國啟蒙思想進行系統直接的批判，是因為法國大革命這個大事變的出現。我們知道《法國革命論》主要是批普萊斯的，就是英國一個革命派牧師，他老是在倫敦的革命學會里布道，煽動英國人一個是支持法國革命，一個是英國人自己也應該搞革命，認為法國革命和英國人光榮革命性質是一樣的。是布萊斯這種種的言論把柏克激惱了，他才寫了那篇《法國革命論》，是這個事件使埃德蒙?柏克憤然投身于和發(fā)展大革命啟蒙運動短兵相接的肉搏戰(zhàn)中。正因為這個事件，導致了埃德蒙?柏克和法國大革命的論戰(zhàn)，但是人們很大程度忽略了他為這場戰(zhàn)斗調動的知識儲備中，英國普通法傳統是其中一項最重要的內容。

對于保守的柏克，我們可以這樣看，對于自由的柏克我們也可以這樣看，作為一個一生經歷了兩場大革命的人，他的自由思想得到了淋漓盡致的發(fā)揮，同樣源于最終導致美國誕生的那場革命，就是美洲殖民地的革命。自1770年代危機爆發(fā)以來，柏克開始大量討論這個問題，美洲獨立之后美洲問題便從他的言論中消失了?？梢娝难哉摾鲜呛鸵恍┭矍鞍l(fā)生的重大歷史事件聯系在一起，他從來不抽象談論理論問題，只有事件出現的時候，問題出現的時候，他才會討論這些問題。

從柏克在議會發(fā)言和書信中看，他是基于英國憲政傳統的思考批判法國大革命，同樣他也是基于英國憲政傳統去看待美洲的獨立。他認為殖民地并沒有對英國既有體制提出意識形態(tài)的挑戰(zhàn)，而是帝國內部造成了一場憲法危機。埃德蒙?柏克批判的是英國政府置殖民地人民權利于不顧，用空洞的主權觀念去威逼美洲殖民地?？赡芰私庖稽c歷史的人都知道，就是美洲人當時認為我是英王陛下的子民，英國人享有的傳統權利我們也一應俱全。最后這個分歧鬧的越來越僵，因為當時美洲人說我們在議會里面沒有代表，我們能夠給英王一些捐稅心甘情愿，但是你不能隨便征稅。英王喬治三世和議會就以英國對殖民地享有主權為理由威逼殖民地，到最后稅是越征越少，矛盾越鬧越大，最后不歡而散。英國議會以宗主國對殖民地享有主權的名義要求殖民地，柏克認為這是侵犯了英國人民傳統享有的權利的做法。同樣，他后來痛斥法國革命者基于抽象人權原則鏟除舊制度的理由是一樣的。他甚至認為挑起叛亂的不是美洲殖民地的人，而是喬治三世和他的大臣。他說“愛國者國王”（喬治三世自稱愛國者國王）是在追求對美洲的個人統治。

從這個角度講，柏克在美洲危機期間顯然也不是啟蒙意義上自由派，而仍然是舊體制的維護者。我們從這兩場革命期間柏克的言論中，可以清楚看到普通法的法律人建立的歷史法學傳統，英國司法實踐形成的權利保障體系對埃德蒙?柏克有著極大的影響。普通法的一些基本原則對后人有約束作用，規(guī)則不是立法者意志的產物，而是歷史悠久的習俗中形成，法律不制造權利，只認可權利，以及一種制度、一個國家是世世代代人們合作的結晶，都是埃德蒙?柏克思想的基本特點，甚至普通法疏于法理學構建，將原則和先例在日常案件中適用作為法律生命，而不以法理學的完美作為標準，也是柏克思想鮮明標準。

從更大視角來看柏克對法國革命的抵制,是一種大體上始自17世紀過程的一部分，既更加世俗化權利對以神學為基礎的政治體制的取代，這一過程盡管依然混雜很多教派紛爭，但宗教改革已經使依靠單一信仰整合社會不可能，人們必須從神學之外尋找權威基礎和來源。就此而言，以傳統和習俗為基礎的普通法歷史法學和高揚理性精神的啟蒙運動，雖然相互對抗，但是它們并不是分別代表落后和進步，因為在這個過程中，英國普通法傳統和啟蒙運動傳統都發(fā)揮著為世俗化國家轉型提供正當性基礎的作用。所以早就有法學家注意到，最早與絕對主權觀念對抗的力量并不是來自于17世紀笛卡兒之后開始的理性主義和啟蒙主義運動，而是英國普通法傳統。美國有一個大法學家叫龐德，他這樣說過，在17世紀堅持維護貴族特權屬于進步思想，有些人認為國王是社會利益的守護人，就是包括霍布斯、博丹在內，很多主張絕對專制的思想家都有這種想法。就是這種屬于“進步”的思想，希望賦予國王以專斷的權力，他可以為普遍利益而仁慈的運用這種權力?？墒蔷褪沁@些人，他們憤怒地看到國王被法律人、大憲章那樣陳舊而污穢的羊皮紙中發(fā)現的法律捆住了手腳。最早與專制王權絕對主義對抗的人是英國的法律人，而不是理性主義者，理性主義者在17-18世紀基本都是主張絕對專制的。所以，英國法律人與霍普斯、博丹這些理性主義者支持的君主專制體制的對抗，就像是一場中世紀的古董和現代先進理念的對抗一樣。但是英國的法律人這些古董們守住了自己的陣地，并且把英國追蹤改造成了穿著君主制舊衣的現代國家。

最后，我簡單說一下柏克的特點。近代保守主義不是有著清晰內涵的概念，它是一個很復雜的譜系?；\統地說，所有保守主義思想都源于現代社會轉型引起的焦慮，不同傳統社會對于這一場具有革命性的過程做出的保守主義反應，深刻反映著他們各自繼承的傳統和價值體系。所以亨廷頓在談到保守主義有不同表現的時候，說對保守主義的含義很難判定，就是因為它往往是根據變革威脅到的對象而做出的具體的反應。由此造成的結果是，在保守主義譜系中，你可以放入很多思想源流截然不同的人。

柏克當然在這個譜系里地位顯赫，但是如果他地下有知，我們后人把他和法國的邁斯特、博納爾、夏多布里昂和黑格爾歸為同類，他不一定會同意。保守的法國人的神學和浪漫主義往往多于柏克；黑格爾也要維護普魯士秩序，他也是保守派，但他也是柏克無法接受的歷史決定論者。今天我們閱讀的卡爾?施米特、列奧?斯特勞斯都是保守主義者，可是他們的思想也大不相同，前者是霍布斯主義者，后者則極力反對歷史主義。可見不同思想譜系的成分，都可以在保守主義這個概念中重疊交匯在一起，籠統地把這些人都稱為保守主義者，就會使保守主義者這個概念失去意義。

就像18世紀之前英國法律人，我們不能把他們稱為保守主義者一樣，這是時代錯置。把柏克稱為法律人同樣也不合適。他所處理的畢竟不是法律人所面對的案例或者判例，而是重大的歷史事件。法國大革命出版一年之后他寫了那個小冊子，就是《一個老輝格黨對新輝格黨的呼吁書》，他說自己不是要確立新的學說，而是重申已經有的憲法權利的原則。他跟對手說，如果他的陳述事實無誤，那些跟他辯論的并不是與他辯論，而是與他們自己國家的憲法爭吵，然后他就寫下了我們看到的這個屏幕上的話:

“英國的憲政中總是延續(xù)著一種長久的協定和妥協，它有時是公開的，有時則不易察覺。對于思考英國憲法的人來說，就像思考它所隸屬的物質世界的人一樣，發(fā)現這種相互制約的秘密，一向是件需要進行極為細致的研究的事情。它是世世代代許多頭腦思考的結果?！唤柚谙碛新斆骱筒W美名的人以往的研究，我們就永遠是新入門者。人必須學有所宗，而新的老師就其所成就的事情而言，不過是造成了這樣一種后果：剝奪人們獲得人類集體智慧的好處，使之成為自己特有的狂妄自大的信徒。”

從這里對“新的老師”（指啟蒙思想家和革命者）所表達的不信任，我們依然能聽到庫克和黑爾的聲音。所以，如果我們接受亨廷頓的解釋，柏克有別于其他許多保守主義者的地方，就是他與普通法傳統有著特殊的密切關系。下面他還有一段話，我覺得特別鮮明的反應了他不是一個簡單的法律人，簡單地跟著普通法學舌，而是他有更深闊的政治眼光：

“明事理有經驗的人，或許明白如何區(qū)分真自由和假自由，何為真誠服膺真理，何為謊稱相信真理。但是除非有深入研究，誰也無法理解這樣一個精細而復雜的設計，它將私人及公民自由同暴力，同秩序、和平及正義結合在一起，尤其是同賦予這個珍貴整體以長治久安的各種制度結合在了一起?！?/p>

柏克用了普通法的思維模式，但是他繼承的實際上是普通法的精神。他的眼光要遠遠超過普通法的法律人，他關心的不僅是法律本身的可靠性及其權威如何形成的問題，而是享有自由的現代公民社會如何能夠長久生存的問題。所以柏克直到晚年，他說人世間的善惡從來不是抽象命題，所以他在根據任何抽象命題做出判斷之前，必須使這個問題在具體情況中具體化，這種思維特點使他的學說，他的著作很難說構成了一個具有內恰性的整體，但是假如他沒有深受普通法知識，特別是其歷史法學知識的影響，柏克可能仍然是一個保守主義者。但是，他的思想很可能像英國另外一些保守主義者，比如說我們今天知道的卡萊爾，19世紀的大文學家，還有另外一個文學家，也當過一任首相，迪斯雷利，也是保守主義者的典型，他可能會像這些保守主義者一樣帶有更多文學色彩，他的保守主義很可能不是我們今天看到的面目。

謝謝大家。

張曙光：

馮克利教授給我們做了一個非常精彩的發(fā)言。在這方面我自己可以說知識不夠，但是從中間我也學到了很多東西，比如說他對柏克和其他保守主義的區(qū)別，對保守主義共同的特點，對于保守主義不是從理念上而是一些從實際的生活中間，從習俗中間，從先例中間來認識，認為先例后人都得服從，都得遵循等。這一系列都是我在這個過程中聽到的一些很重要的思想。我們今天好在請了幾位都是這方面有研究的學者，我們聽聽他們的討論，可能對于我們更進一步理解馮克利講的東西更有好處。下面，我們先請高全喜教授。

高全喜：

克利教授剛才講的非常好，非常精彩，把柏克保守主義的法學淵源以及英美思想傳統中的柏克，分析的很透徹，關于這個主題，我沒有什么好補充的，基本上都認同。下面，我想沿著克利的思路，補充幾點另外的視角。

第一，保守主義作為一個主要的思想流派，雖然內部張力很大，但基本特征還是明顯的。克利重點談了保守主義柏克的法學來源，關于保守主義，實際上我覺得除了法學來源，大體上還可以有兩個來源，歷史淵源與宗教淵源，總的來說，一共有三個來源。英美傳統的保守主義，例如柏克，確實如克利所言，法學淵源是他最重要的思想基石，這個法學淵源中最主要的是英國的普通法，它有一個悠久的傳統，對君權的限制，技藝理性，對自由權利的捍衛(wèi)，等等。這是英美保守主義的一個面向，其實，諸如宗教淵源，尤其是歷史淵源，大體上都包含在這個法學淵源里頭了?？死麆偛胖v的時候，我們也都聽到了，歷史的來源和宗教的來源是與普通法的傳統密切相關的。但是，要是一般地談保守主義，除了法學淵源之外，還有宗教的、神學的來源，這是保守主義另外一個重要的思想淵源和理論淵源，尤其是在歐陸思想家的系統中，神學淵源構成了保守主義的主要內容，而且它們與法學淵源是不兼容的。像剛才克利提到的法國的麥斯特，他的保守主義思想最主要的是天主教的思想淵源，這個神學淵源以及與天主教相關的那一套舊制度，構成了他們反對法國大革命的基礎。

除此之外，保守主義還有一個歷史淵源，一般來說，保守主義基本上是比較偏重于歷史主義的。像德國的浪漫派、黑格爾，甚至英國，都是偏重歷史傳統的，都有一套歷史觀。當然，說到歷史主義，情況是復雜的，相對來說，強調神學傳統的保守主義，其歷史觀跟更古老的神義論的歷史主義關系更為密切，尤其是歐陸一脈的保守主義，但英美經驗論的保守主義，其歷史觀大多沒有這么強烈的神學歷史主義，而更多的是一種人類文明史的闡釋過程，英美的保守主義，例如休謨、柏克等，他們的歷史觀不同于神學敘事，基本上還是文明演進論的歷史觀，這就與歐陸的保守主義，例如麥斯特、德國浪漫派以及黑格爾的歷史觀有所不同，氣質與思想旨趣以及理論偏好都不同。所以，我覺得如果要全面考察保守主義的思想資源，一般來說，神學淵源、歷史淵源以及法學淵源，構成了我們理解保守主義三個最主要的思想來源。這是指一般籠統地談保守主義，相對來說，英美的保守主義，克利今天談的以柏克為代表的英美保守主義，集中體現在法學淵源上，這個英國的法學傳統，實際上包含了歷史，英國的普通法就是歷史主義的，普通法伴隨著英國的歷史演變，逐漸形成了一個悠久的傳統。所以，普通法與英國史在英國是一脈相承的，所以，構成了英國像柏克這一類保守主義最主要的思想內容。

第二，與此相關的，大家為什么總是把保守主義和自由主義（無論是保守主義、自由主義，還有其他各種主義，都是18、19世紀之后的稱呼）聯系在一起呢？這是因為英美系的保守主義是和自由主義血肉相關的，或者說，它們本身既是保守的又是自由的。但是，其他的歐陸的保守主義，甚至一些后發(fā)國家的保守主義，它們與自由主義就沒有如此自然的歷史關聯了，那里的保守主義很可能就與專制主義，至少是與集體主義，甚或是與極權主義相關。而英美的保守主義，由于其根深蒂固的法學淵源以及它的政治歷史傳統，恰恰是與自由主義所強調的個人自由、權利保障、憲政制度密切相關，所以，它們在世界歷史上就構成了一種獨特的思想傳統，即把保守的、自由的價值歷史地結合在一起。我覺得這是我們理解柏克的一個思想要點，也是理解英美自由主義或者說，保守的自由主義（古典自由主義）的一個要點，像柏克，甚至更早一點的休謨，一直到哈耶克、奧克肖特，雖然每個人的具體觀點都是不同的，這個保守自由主義的基調是共同的。

所以，理解保守主義，我們要首先搞清楚，它們是英美保守主義還是其他的保守主義，保守主義雖然按照剛才克利所說，有多種多樣，尤其是在現在，很多東西雜燴在一起，但是我覺得假如要做區(qū)分的話，還是可以區(qū)分的。首先第一階的，是英美系的保守主義，還是非英美系的保守主義；其次，才是政治、文化、經濟等方面的保守主義，有各種各樣，情況就很復雜了，但英美保守主義實際上是很清楚的。說到這一點，我延伸一下，前兩天香港、臺灣和大陸的幾位學者談到左翼自由主義，引起了很大的爭論。我覺得，這個在當代語境下也是很清楚，為什么呢？因為從英美保守主義的視角來看，左翼自由主義為什么興起，在西方當代社會比較好理解。因為在西方真正的傳統自由派是保守主義，他們的自由派是以羅爾斯代表的自由左派，某種意義上已經不是英美傳統的或古典的自由主義。在西方憲政體制已經牢不可破地建成之后，自由主義的理論中心就不在關注于個人自由與國家政體的關系，而是偏向一種強調公平、平等的自由主義，所以說那里的自由主義是自由左派。但它們不是保守主義的自由主義，這個保守主義的自由主義關注歷史演進，強調保守傳統，是自由至上主義的。所以，左翼自由主義在當代的歐美是學院派的主流。中國的左翼自由主義發(fā)聲了，意義是有的，至少和新左派做了區(qū)分，新左派不是自由左派，已經淪為國家主義。所以，把左翼自由主義強調平等的權利提出來，以區(qū)別于新左派的國家主義，我覺得這個還是有意義的。但是，就自由主義本身來說，我覺得放在一個歷史的語境中，在西方學院派中，左翼自由主義可能是主流，但之所以如此是有前提的，恰恰是因為西方制度實現了右翼保守自由主義的基本內容。而在中國，我們的歷史還從來沒有一個主流的或者英美的自由的自由主義，還沒有形成制度呢，你再奢談平等的自由主義就感覺有點超前，所以我覺得，面對左翼自由主義，今天談柏克的保守主義，恰如其時。

第三，憲政轉型問題。剛才克利也談了，柏克是一個政治家，他對思想的反應是因為政治問題所致，不是就理論談理論。柏克的時代是18世紀下半葉到19世紀上半葉，恰是英國處于重大的國家轉型時期，面臨的是如何處理一個舊帝國到新帝國的過渡。一個繁榮、美妙的維多利亞時代的舊帝國有點吃不住了，但是如何維系這個帝國以至于完成它的轉型呢？這是柏克那個時代英國政治精英面臨的一個重大問題。所以，反思法國大革命、支持美國革命、改革印度治理問題，我們看到，柏克后半生為打黑斯廷案耗費了大量的時間，其關切均在于此。柏克信奉的自由理念，他的保守主義的政治觀，以及他對英國憲政制度的尊崇，這一切都維系在18世紀末年和19世紀上半葉英國如何處理國家構建的轉型這個重大問題之中，一方面是面臨著法國這樣的激進革命對既有的憲政秩序的沖擊，另外一方面是帝國因為美國的脫離而要解體，此外還有一個如何治理印度的問題。概括起來看，柏克雖然面臨的問題是內政外交等多方面的，但其原則卻是一致的，那就是他的保守主義，或者用今天的話說，就是保守主義的自由主義。強調個人自由，強調憲政秩序，自由與秩序，這個問題歷來是政治的核心問題，尤其是英國作為一個自由帝國，如何安頓自由與秩序的關系問題，是柏克憲政主義的根本立足點。

所以，我們閱讀柏克的作品，不要忘記他面對的是一個自由帝國問題，我們不能單純從內政角度研究柏克，因為作為一個保守主義思想家，從來就是內政外交聯系在一起的，他有一個自由帝國的世界視野，但是這個帝國與專制主義的乃至極權主義的帝國是不一樣的，而是一個自由帝國的問題。我說在這個問題上，在柏克保守主義政治思想中，除了他的法律淵源，還有一個要關注的就是19世紀英國自由帝國的重新構建問題。舊帝國那套當時面臨挑戰(zhàn)，新帝國如何構造呢？經過幾代英國政治精英的努力，我們看到，這個英帝國并沒有倒坍，雖然其間面臨法國拿破侖的挑戰(zhàn)、德國希特勒的挑戰(zhàn)，但依然挺過來了，一直到二戰(zhàn)之后才和平地由美國接手。對于英帝國的憲政轉型，柏克是有過深入思考的，他為什么反對法國大革命，為什么支持美國革命，為什么對印度當時黑斯廷他們的腐敗專權要予以彈劾，去打這個官司，這一切都與他對于英國的自由憲政制度的捍衛(wèi)有關。所以，說到保守主義，我覺得它有一個顯著的特征，就是它的實踐品質，不單純只是一套思想觀念，更主要的是一套對現實制度的實踐，所以，它們注重國家理性、治國方略，大多是政治家，而不是書齋里的大學教授?？偟膩碚f，無論是英美系的保守主義和自由主義的結合，還是英美系的國家利益和自由帝國的塑造，這兩方面都展示出它們的保守主義是一套非常成熟的政治技藝，柏克就是其中的一個典范。

王焱：

克利主要是講柏克政治思想的法學淵源，過去沒怎么見人提到，柏克一個是政治理論家，一個是自由主義者，沒有當成保守主義的代表人物。這個可能涉及到剛才全喜說的，就是英美系的，說保守主義也行，說自由主義也行，差不多是融合一體的東西。但是，你要比如說歐洲大陸系的，比如像法國的保守主義，像波納德、邁斯特，他們使法國政治社會結構退回到大革命以前，也可以說是復辟主義，不是保全一個既定的社會結構。英國沒有發(fā)生法國這樣的大革命，雖然有1640年、1688年政治上的革命，但是它沒有那種社會革命。當然，前兩年陳光正（音）寫了一個新書，關于英國革命的新研究。那本書認為英國革命也挺殘酷的，不像后人說得那么溫和、天鵝絨式的，也是殺人流血的。但是，全喜說中國清朝退位挺溫和，比英國還溫和?？梢钦f溫和的話，辛亥革命比這個更溫和。而且保守主義之所以成為一種思潮，主要是由法國大革命引起的，以前也沒有提到。法國大革命剛發(fā)生的時候，柏克也是同情的，后來愈演愈烈，他就反對大革命所著的小冊子成了政治學的經典。所以它跟歐陸不一樣。

其次，英國跟歐陸的政治社會結構也不一樣，所以才出現固然有理性主義的起源。像法國大革命那種宣傳鼓動畫，一個瘦子扛三個胖子，胖子有國王、有僧侶、有貴族，這些人不納稅，納稅的都是第三等級，第三等級受不了了，貴族、教士也不肯讓步，所以就開三級會議，愈演愈烈。它跟英國的結構不一樣，阿薩.勃里格斯寫的《英國社會史》，寫英國貴族社會為什么傳到現代，而歐洲其它國家貴族早就掃地出門了呢？英國貴族有一個特點，就是尊重游戲規(guī)則。英國貴族在莊園里打板球，他可能是守門員，他管家可能是隊長，他要在哪犯錯，管家可以把他訓斥的一塌糊涂，他尊重規(guī)則，顯示他是貴族。但是，不是任何國家的人，上層的貴族或者僧侶都能有那么強的規(guī)則意識。所以，阿薩.勃里格斯當時寫英法比較的時候總強調英國尊重游戲規(guī)則的行為，特別是在中國，中國秦漢時代就形成“王侯將相寧有種乎”的思想。誰拳頭大，你打贏了就成了爺，沒有規(guī)則意識。英美系從大憲章開始到現在上千年了，它積累的普通法案例仍然可以作為先例，判例法。而中國就不行了，千年的案例原來也有一些，后來20世紀大變動造成中國社會結構革命性的變化。所以那些舊案例就對不上號了，在實際生活中發(fā)揮不了先例性作用。

再一點主要的區(qū)別，中國的結構以前是家族性社群，是自治的。沒有衍生出超越這個的職業(yè)法律人。像舊時代子弟犯了什么事，很可能家族長老就把你沉塘了，那就死了，現在這是嚴重違反國家法律的，但當時是不違法的。一個讀書人，讀四書五經，中了進士，做一個縣令，但他也就是學了點詩詞歌賦，而縣令是什么都管的。過去文人當了縣令以后會判案子，他有的判詞寫得挺逗的，調侃案件當事雙方，包括鄭板橋也有一本判案集，但是一般人沒有把這個當成是有法律意義的、規(guī)范性意義的東西，還是從文學角度看，而不是從法律意義上來解讀。這說明20世紀大變動造成的結構性變化要比很多社會大得多，判案就變成了文體學一種，判詞和詩詞歌賦不一樣了。所以要實行那種普通法治理，一定要現代的傳統比較穩(wěn)定，社會結構沒有大的變化。像美國也搬了英國的一些體系，所以各州的立法有的看著挺滑稽，但是也沒有廢除早期美國13州的立法。好多現代人是把這個當成笑話了，但是并沒有急于廢除這些法律。所以，在中國，保守主義如果在中國的語境下還有很多問題，像柏克的法學淵源，克利梳理的，對歷史法學或者法學的歷史主義，中國不一樣，中國要求改革的人講普世價值，而掌權者老說中國國情特別，中國國情不一樣。要說從淵源上有點歷史主義在里面，他總強調特殊的、個別的思想。但是普世價值是一個挺抽象、挺學術的哲學問題，要是沒有中介就直接拿來當作一個政治口號，這個問題是很大的。就是你拿它作為改革支撐不是很能站得住腳。而且你追溯共產黨的起家，假如中國那么特殊，你那個還能在中國實現嗎？讓全世界無產者聯合起來，中國國情特殊。所以，執(zhí)政黨是從造反者到革命者，到現在保守者，太特殊價值論了。當然主張改革的和主張保守的都有一個調子，克利也說了，英國法律史上的人物多，就是你把普遍的自然法融入英格蘭特殊的生活習俗里面。這實際上就把普遍的和特殊的價值二分打破了，變成了辨證統一關系。

還有一個我聯想到中國的問題，為什么像英國的保守主義是普通法成為它保守主義、歷史主義的一個重要來源呢？為什么中國即使是保守主義者，也很難看到它是從法學里來的。實際上可能在宋代的時候，王安石改革變法的時候，蘇東坡也說過“讀書萬卷不讀律，治君堯舜定無術”。就是你讀書如果不讀法律，你想治君堯舜沒有辦法。中國的法律沒有形成獨立的知識淵源，中國這些法學先驅不見得有人提起。國民黨比較激進一點，共產黨比它還激進。我想起最近中央處理腐敗干部，現在老提和很多女性通奸，想起臺灣法律，臺灣六發(fā)全書，它們是刑法，要判刑的，這么一弄顯得好像在中國大陸要求很嚴，實際上你這個黨紀就相當于臺灣人比普通人還差，因為臺灣通奸是觸犯刑法，要判刑，共產黨員是特殊材料支撐的，共產黨員無非就是開除黨籍，比臺灣的懲罰措施還差，在臺灣是要判刑的。臺灣的法律里面，國民黨六法全書制定的比較早，比大陸的法律要保守。所以它的刑法跟大陸黨紀一樣，好象已經超出常人高標準要求了，但是在臺灣實際上是刑法。這就說明大陸的社會結構和臺灣的變化也很大，這也是大陸和臺灣之間，將來搞一國兩制，存在的很大差異，從法律上和社會結構上也有差異。

我就說這么多感想，我覺得這個問題很有意義，克利梳理法學淵源和保守主義，很有啟發(fā)。（未經本人修訂）

季乃禮：

首先說明一下，余大章老師聯系我的時候說馮克利老師來做埃德蒙?柏克的演講，問我可否做評議人。我說久仰馮老師的大名，對演講的主題也很感興趣，但是，我不太懂埃德蒙?柏克，只是在2007年的時候指導一個學生專門做了一篇埃德蒙?柏克的碩士論文。題目是我給定的，因為我發(fā)現：國內研究保守主義的學者把柏克看作保守主義先驅人物，研究自由主義的學者則認為他是自由主義的先驅人物，為什么他是集自由主義和保守主義于一身，正是基于這樣的疑問對伯克的政治思想進行了研究。資料的收集和文章的寫作都是學生來做的，所以我跟余老師說這不是我研究本行，最好能夠找這方面有研究的人，如果實在找不到，我可以充數。最后余老師回信說，幾個對此有研究的學者太忙，你就來吧。

我研究的本行主要是政治思想史，主要是當代西方政治思想史和中國政治思想史，當代西方政治思想史方面，主要做法蘭克福學派研究，曾經寫過一本《哈貝馬斯政治思想研究》，中國政治思想史主要做漢代政治思想的研究，曾經寫過一本《三紀六紀與社會整合》。從2005、2006年開始，接近八九年的時間主要做政治心理學，主要探討西方有哪些政治心理學理論，然后結合中國的實踐做研究，譬如現在正在做兒童的政治社會化研究，即探討哪些因素影響兒童的政治態(tài)度。還有官員的政治行為研究，譬如官員腐敗的心理有哪些。

最近我在想一個問題，跟馮老師的演講內容有點關系，即制度和思想的關系。我們現在研究政治制度的人基本上不涉及政治思想，研究政治思想的人基本上不涉及政治制度。但是，我覺得政治制度和政治思想中間是有許多可以操作和研究的空間。什么意思呢？我們可以分幾個層次來講，第一，制度本身是有它的思想的，這個制度是相對比較寬泛的概念，可以指國家、政府、規(guī)則、規(guī)范，也可以指法律等等。但是，我們做政治思想史的人很少注意到這種情況。我覺得馮老師的研究在方法論上給我們帶來耳目一新的感覺，他不是從純理論到理論的一個東西，是從法律這個角度來探討問題，我覺得這個很有意義。英國的制度當中有思想的元素，尤其是法律制度當中，像馮老師講到的十三世紀英國貴族與逼迫國王通過的《大憲章》，對國王的權力進行限制。英國為什么沒有像法國大革命那樣劇烈的震蕩，我覺得跟它制度中所蘊含的思想有關系，制度本身就具有近現代的因素，因此向近現代轉變的時候就比較溫和，人們對它的批評不會這么強烈。與英國相比，法國的政治制度中突出了君主的絕對權力，帶來的影響有兩個：一個是出現了盧梭等一批激進的思想家，另一個就是極端保守的思想家?？梢哉f，英國兩國政治思想、以及革命的差異，與兩國制度中蘊含的思想是關聯的。

另一方面，制度營造的環(huán)境是對思想有影響的。同樣是保守主義，為什么英美保守主義學者和其他不一樣呢？因為環(huán)境不一樣的，具體來說就是制度營造的環(huán)境。最近我在看新制度主義和心理學方面的書，這些書的一個共同特點就是強調制度對人們的約束作用，制度營造的情景對人們的心理有至關重要的影響，能夠讓平凡人的成為英雄，也能夠成為惡魔。針對納粹大屠殺，阿倫特曾經提出平庸之惡，比如劊子手殺人，他們?yōu)槭裁催@樣？就是這個制度系統所營造的環(huán)境，影響了這些人當劊子手。我現在看一本津巴多寫的《路西法效應》，他曾經模仿監(jiān)獄環(huán)境進行實驗來解釋為什么會出現虐囚事件，招募大學生當志愿者，有些人當獄警，有些人當犯人，都是自愿的。這個原本計劃兩星期的實驗進行一個星期就終止了，原因就是出現獄卒開始毆打犯人，犯人性情變得急躁、狂亂。這就說明制度環(huán)境對人有影響，包括對思想家也是有影響的。

另一方面，我們還應該關注到思想家對制度的反作用。我覺得像馮老師提到的這些大的法學家，如黑爾、柏克等所謂的保守主義學者，在英國法律傳承和發(fā)展過程當中起了非常重要的作用。我們可以看到英國法律體制對思想家的影響，另一方面我們也可以看到這些思想家對它的能動性。

最后，我想說一下英國的制度為什么持續(xù)這么久？我覺得可以和中國儒家思想做一個對比，就是它的思想、制度和人們的生活等幾個方面是密切聯系在的。儒家為什么會延續(xù)兩千多年，其實也是一樣，我們知道儒家對禮儀很重視，“儒”一詞的來源即指過去就是做紅白喜事的人，熟悉各種禮儀制度。儒家的思想，與政治制度以及人們的生活是密切連在一塊的。就是我們出門見長輩，婚喪嫁娶，交友等都有各種禮儀規(guī)定，即都在踐履儒家的思想。所以，儒家思想影響很大，為什么持續(xù)時間那么長？我覺得從馮老師的演講中看到同樣的道理，一種思想只有和人們的生活實踐結合在一塊，才能賦予它更長久的生命力。反觀我們現在思想教育為什么會失?。科鋵嵰彩沁@樣的，因為它沒有和我們的生活緊密聯系在一塊，沒有和我們的心里緊密聯系在一塊。

王瑞昌：

首先感謝天則研究所叫我來聽聽馮先生的講座。我才疏學淺，但是我還是比較關注這個問題的。首先是我對伯克很感興趣，他的書籍我差不多收全了。2000年之前，在和蔣慶老師、王天成學兄兩位先生一起翻譯《自由與傳統——柏克政治論文選》的時候，我們就期待保守主義在中國大陸應該復興，并推測其將會復興。不過后來發(fā)現國內專門討論伯克的會議、論著比較少。其次，我也是學過法律的，正好馮教授講的是伯克保守主義傳統的法律淵源，與我的學習經歷有些關系。在這方面有一點知識基礎。我早年做的學士論文是《英國法繼承美國法的特點》，是王人博老師指導的;碩士論文是《判例法方法論試探》，請教過已故的沈宗靈教授。對英美法之特點、比較技術性的司法過程有些了解。學位論文是二十多年前的事，翻譯伯克的書也是十多年前的事了。因為有這兩方面的知識基礎，所以很想溫故而知新，來聽聽，更新、豐富一下原有的知識。因此，對我而言，這是個很不錯的機會，應該感謝。下面我談三個問題：

第一，結合馮先生的講座，談談對保守主義的理解問題。剛才高全喜先生講到此問題時，似乎是把保守主義定在“自由放任主義”（libertarianism）上面來理解的，英美學界是有這么一種思路。關于保守主義，伯克的保守主義，根據我的了解，國內有一個爭論，就是劉軍寧先生和蔣慶先生之間的一個爭論。劉軍寧先生十多年前寫過一本《保守主義》，當時讀到后頗為激動，寫了篇短評《結識保守主義》，發(fā)在《南方周末》報上。后來劉軍寧先生新發(fā)表過一些關于保守主義的論說。他認為保守主義就是一種“保守自由”的主義，換句話說，保守主義本質上是自由主義的，是自由主義當中的一派。蔣慶先生不贊同此說，認為保守主義有自己特有的實質性見解，不同于自由主義。劉軍寧先生認為保守主義者更崇尚自由，蔣慶先生認為保守主義是某種實質性的東西，而不是形式上的東西，不是像哈耶克說的剎閘似的制動工具。剛才馮先生在講座中提出，不宜把伯克當成是保守主義的始作俑者，在他之前，源遠流長的普通法傳統中就含有豐富的伯克那樣的思想。馮先生說，保守主義這種傳統與古老英格蘭普通法傳統密切相關，這種精神傳統在伯克之前早已有了。伯克所做的只是把它撿起來、用起來，或者明確地將其揭示出來，加以闡明，因而顯得比較突出一些而已。

受馮先生講座的啟發(fā)，我就產生這么一個看法，嘗試提出來與大家分享。即：在近代自由主義出現之前，在中世紀，甚至更早的時候，保守主義所倡導的那些基本價值就可能以某種不太自覺的形態(tài)默默地貫注在人們的生活之中了，浸潤在家庭生活中、宗教活動中、經濟交易活動中、司法活動中、王公貴族的宮廷生活中等等。因此，可以說，那時候保守主義實質內容已經有了，只是沒有人給其貼上標簽，是以“無聲無臭”、“無形無相”的方式在發(fā)生著作用。但是，這實際是在發(fā)生著更重要的作用。因此我覺得保守主義肯定不僅僅是作為法國大革命的一個結果而出現的東西。進而言之，我有一個“大膽設想”，不一定能成立，但愿有朝一日，本人或者其他朋友，能通過“小心求證”來證成之、征實之?；蛘呤澜缟嫌袑W者已經講過，那就以“相見恨晚”之心感激之。本人設想，保守主義所倡導的核心價值和觀念，是軸心時代以來人類各大文化傳統，包括東方文化、西方文化，共同享有的某種東西。它們在維系著、調整著、滋潤著人類群體生活的方方面面、上上下下、里里外外，家庭生活、宗教生活、道德生活、經濟生活、政治生活、娛樂生活等等，可以說，保守主義所倡導的那些核心價值和觀念，近代之前一直是人類的主流價值和觀念，或者是心態(tài)，是歷史上傳統社會的“普世價值”。橫跨中西，傳統社會的共性是很大的，原因就在此。后來因為出現了法國大革命樣的嚴重社會、政治激蕩，包括后來更為劇烈的十月革命這樣的反傳統運動，傳統社會的有機社會生態(tài)被破壞了，被弄得像垃圾堆一樣，一片狼藉。到當代，人類幾乎無法生存了。起碼地球上有相當大一部分人類，幾乎無法生存，或者即便生存著，但是生活已經極其乏味了。這時候一些先知先覺的、伯克這樣的人，起來護持傳統價值和觀念。于此同時，“保守主義”從原來潛在的狀態(tài)浮到表面。保守主義價值就像一個源遠流長的河流，靜水流深，一直平靜地在流淌，后來遇到障礙、阻擋，“一石激起千層浪”、“抽刀斷水水更流”，就起了浪花或巨浪，結果從原來的“無相”變成了“顯相”，浮現在人們面前，成了現在所謂的“保守主義”。正如不能把浪花說成是水的主體一樣，把伯克等高聲喧嚷的東西，說成是保守主義的本來面目也未必恰當。它背后有著源遠流長的歷史河流為依托，基礎遠比一般人的理解深厚。因此，保守主義可能是一個比自由主義是更為廣闊的天地，可以用“厚德載物”形容之。這個傳統近代以來，因為遭到劇烈的革命沖擊，它“破相”了，也成為“相顯”凸顯出來了。保守主義可能是更為廣深厚的范疇。我這一看法僅是一個初步設想，是根據自己有限的閱讀和思考而提出的一個試探性說法。有此設想，因此我贊成保守主義是個有其“一以貫之”的東西，不是一個形式性的東西或者是大雜燴。

剛才高全喜先生說“自由放任主義”（libertarianism）在美國就是自由主義了。但是我覺得“自由放任主義”不可以與保守主義混在一起。為什么呢？因為“自由放任主義”的核心概念是“自由”（liberty），而保守主義的核心概念則不可以用“自由”來指點。保守主義，能用一個詞來概括它的核心精神嗎？“保守”兩字不行，因為這是個“虛位”詞。韓愈說“仁與義為定名，道與德為虛位”，“保守”一詞內容無法確定所保守的內容，是形式性的、抽象的，是“虛位”，不是“定名”。本人閱讀范圍有限，不知道其他人是否概括過，或者是如何概括的。本人嘗試概括之如下：保守主義的核心是“敬畏”（或者用“德性”來概括也是一個選項）。這個概念是本人思前想后提出來的，似乎可以成立。為什么？保守主義的特點之一是其宗教向度特別突出，用孔子的話說就是“畏天命”。再一個就是特別重視道德、美德、修養(yǎng)。在古希臘“節(jié)制”（moderation）是四大美德之一，在天主教“節(jié)制”、“謙卑”是“七德”之二，都帶有“敬畏”色彩。保守主義第三個突出特點是重視、尊重歷史傳統。尊重傳統是敬畏前人、敬畏文化，不敢魯莽滅烈，糟蹋傳統。第四個特點是強調舉措審慎。伯克就很強調做事，尤其是政治決策要審慎，反對僅憑抽象的理性和激情，頭腦一熱，隨便去畫個什么宏偉藍圖，去改造社會。孔子說“敬事而信”，“小不忍則亂大謀”，“審慎”就是這種“敬事”精神，也是一種敬畏?？偠灾Ｊ刂髁x處處表現出一種敬畏的心態(tài)。敬畏的心態(tài)體現在宗教上、體現在道德修養(yǎng)上、體現在尊重歷史文化上和舉措審慎上等等方面。因此，我認為保守主義有其一以貫之的東西，“敬畏”是其核心概念，“敬畏”一詞雖然比“保守”一詞具體明確得多，但似乎還有些抽象。如果更具體地說，可能就是“德性”了。在保守主義那里，“敬畏”優(yōu)先于“自由”，“德性”也優(yōu)先與“自由”，起碼伯克的保守主義是如此的。伯克當然也講自由，但是他講自由是站在道德立場上的，不是為自由而自由，道德、德性是首出的，統領著“自由”，是一個更高的概念。伯克對法國大革命和美國獨立戰(zhàn)爭的態(tài)度不一樣，看似是有點矛盾，背后有一敬畏之心和道德意識一以貫之。在中國傳統中，敬畏和德性也是密不可分的。

第二個問題，是關于馮先生的演講和文章本身內容的。伯克的思想在中國大陸的研究情況，因為我孤陋寡聞，了解不是太充分，印象中是不多的。至于研究伯克保守主義思想的普通法淵源，這是我看到的第一篇。

高全喜：

我兩年前指導的一個博士生張偉的博士論文，做的就是柏克的思想研究，寫的不錯。

王瑞昌：

追蹤伯克保守主義思想的法學來源，馮先生考察了英國法學史上幾個代表性人物，布萊克頓、福特斯丘、庫克和黑爾，這幾位都是英國歷史上有代表性的法官、法學家，從他們這里挖掘伯克思想的法學淵源，對其進行比探，非常有說服力。馮先生的觀點是非常能成立的，而且具有開創(chuàng)之功。但是我提幾點也許可以使文章更深化、細化的地方。這篇文章主要是引證了幾個法學家的話，和伯克的言論作一對比，彰顯伯克思想的淵源所自。這個很有說服力，我研究的不多，認為此文是有開拓的性的。但是文章好象沒有深入到普通法傳統內部，撲捉更多的東西，來說明伯克的思想淵源。在進一步深化、細化方面，我覺得還可以進一步挖掘。比如普通法的推理方法與伯克處理政治問題時候的政治技巧有沒有關系？我覺得是有關系的，因為普通法的基本推理方法，有區(qū)別的技術，有否決的技術，有遵循先例時尋找判決理由的方法，有實質推理，有形式推理，這些與伯克在處理政治問題時候的思維方法、智慧，可能有不少不謀而合之處。還有關于對“變革”問題的看法。一個很能凸顯保守主義思想特點的視角是其對社會變革的看法，這個實際上與普通法法律方法非常相似。普通法的基本法律方法是遵循先例，這是它的繼承性。但是遵循先例的時候，有時沒有相關的先例，或者在先例中找不到和當前要處理的案件很切合的先例，怎么辦？此時，法官可以根據他的各種知識、法律意識、社會風俗、道德觀念，甚至根據法律心理學上講到的許多因素，來作出判決，創(chuàng)制出新的先例。因此，與大陸法系情況不同，普通法的法律規(guī)范是由一個一個案例逐步累積起來的，是一節(jié)一節(jié)、一條一條，用零碎積攢的（piecemeal）方式慢慢發(fā)展起來的。因此，普通法有很強的經驗主義色彩，其思維方法是從眾多先例中找判決理由，是歸納法的。大陸法系的法律推理是演繹法，制定法中的法條是大前提，案件事實是小前提，判決是結論，理性主義色彩濃。英國普法法與之明顯不同。因此，這與伯克關于政治、社會變革的主張是很有關系的。與其反對啟蒙思想家的形而上學、理性主義也是有關系的。還有在英美法系傳統中，法官的地位遠遠高于大陸法系國家，所以法官們有一個集體自覺程度比較高的傳統。英國有“法律貴族”，高級法官很多是貴族，文中提到的福特斯丘、庫克、、黑爾和布萊克斯通等等都是的。法官階層很有精英色彩和貴族精神，這個法律貴族傳統從古到今，延續(xù)不斷。保守主義也比較重視貴族，伯克也有貴族精神和情結，這其間似乎也有文章可做。應該說伯克保守主義的貴族精神和以庫克、黑爾、布萊克斯通等法律人所代表的傳統，是有同感共鳴的。這個同感共鳴維護著英國的傳統禮俗、倫理及宗教價值。這種精神傳統對國王的專橫有限制、抑制作用。世界上第一個憲法性文件《大憲章》就是約翰王被貴族勢力打敗之后簽署的。這是比較純正的英國傳統。演講中講到普通法法律人對王權的抗拒作用，我覺得約翰王簽署《大憲章》的背景，就是英國的傳統士大夫精神、貴族精神對約翰王之君權的對抗。英國法官自身具有這種貴族傳統精神，伯克思想很最重要的一點就是對貴族精神的強調，這個貴族精神在法律貴族當中，在法官傳統里面也可清晰看到。

馮克利：

他自己說是騎士精神。

王瑞昌：

第三個問題是保守主義與儒家的關系。剛才季乃禮教授點評過程中提到，與中國儒家的心態(tài)最接近的，在西方可能就是保守主義這一思想譜系。關于儒家與保守主義，這里不多談，僅就剛才大家所談及的一點，稍作引申。剛才大家都談到伯克保守主義是重歷史的、重情境的，是反對抽象理論、反對唱高調的，這正是孔子的春秋精神?？鬃有蕖洞呵铩?，說過一句話頗能表現保守主義精神，即：“我欲托之空言，不如見之行事之深切著明也”?？鬃油ㄟ^編纂《春秋》242年之歷史，借助其特殊的春秋筆法以表現其政治理念和價值信仰?？梢哉f，孔子修《春秋》，就是作為一個法官，去給歷史上的種種大案下判決。而英國普通法傳統中那些法官通過實實在在的審判活動，揚善懲惡，發(fā)現正義，張揚社會崇尚的價值，可以說審判一個案件就是法官在行“春秋筆法”。法官在先例中尋找判決理由，就具有一定的“春秋決獄”色彩。其方法是通過研究一個一個的先例，是不脫離具體情境和事實的，不是從抽象理論開始的。伯克的政治思想，都是通過對具體的歷史事件的決斷、評論來表現的，沒有寫過《保守主義理論基礎》之類的書。都是即事顯理，不事空論。與春秋精神甚相契合。本人對保守主義抱有很高的敬仰，麥斯特的書我也差不多收全了。加拿大的里布朗教授（Richard A. Lebrun）是英語世界麥斯特研究權威，麥斯特著作的許多英譯本就是里布朗教授翻譯的。幾年前我與其通過多次電子郵件，很熱心。哪個學術機構如果將其邀請過來講講麥斯特，將對我國的保守主義研究會有推進。

保守主義研究力量亟待壯大。本人想研究，但力不從心。保守主義經典著作，很難研讀。比如伯克的東西，僅就語言而言，其英文很古奧，不是一般人能順暢閱讀的。而且在學校擔任公共課，課務負擔沉重，有限精力，為之耗盡，所以雖然保守主義書搜集不少，但無時間精力潛心研究，無所成就。今天在場的有許多年輕朋友，希望他們能擔負起這一重任。

馮興元：

感謝克利這么遠從山東過來。柏克這個話題，我非常感興趣，所以過來聽聽。首先講我的感覺，就是柏克的運氣比較好，因為他關注的全是英國的，英國恰恰也是哈耶克所關注的，兩者關注的共同點就是剛才大家講的普通法。普通法的特點就是體現后來布坎南所強調的一致同意的原則。法律是生長成的法律，基本上是內部規(guī)則，就是先法官立法，說法官立法，實際上是法官發(fā)現法律，若訴訟雙方都同意，問題就解決了，然后就形成一個判例，這個判例以后別人可以參照。如果這個判例有問題，以后其他法官在參照此判例時可以修正它。這種一致同意，根據布坎南的說法，本身就是一個效率標準。我們實際上可以把它叫做憲政效率標準。

所以英國人很幸運，它的所謂的文明傳統，有一大塊就是個人主義和老自由主義的傳統，是19世紀的自由主義以及由此傳承下來的自由主義，不是后來美國左翼的“自由主義”。所以，哈耶克在一些書中強調這些文明的可欲性，恰恰是因為演化而來的東西，本身都是可遇的，而且暗合了個人自由的守護。但是哈耶克沒有把一些隱含前提寫出來。并非所有歷史沿襲下來的文化傳統都是可欲的，往往是有部分文化傳統因素是與個人自由兼容的，有部分則不兼容。另外，文化傳統本身在傳承過程中也在變化。比如，傳統上的基督教有貶斥商業(yè)的成分，現在則不。因此，如果要用哈耶克的觀點，是要區(qū)分你的文明本身可能來自于哪一個地方，涉及哪個方面。

哈耶克本身對保守主義和自由主義做了區(qū)分，《自由憲章》書后有一個附錄，題目就是“為什么我不是一個保守主義者”。他強調對保守主義的批判，認為自由主義是堅守一套原則的，而保守主義是沒有原則的，秉承取中的態(tài)度，它保守的內容隨著時間而變化。隨著歷史長河越來越長，這些歷史沿襲下來的東西也越來越多，內容也有變化，如果一個人采取保守主義的方式對待，那么他的態(tài)度就是取中。如果歷史長河越長，它取中的點是不一樣的，也就是說保守主義者往往沒有原則。這是哈耶克特別批評的一點。這個看法在《通往奴役之路》里面也提到了。劉軍寧老師寫了《保守主義》一書，實際上強調了保守自由，限定于保守自由。這樣才能解決廣義保守主義思潮中存在的缺陷。當然，實際上保守主義是比較復雜的，比如存在文化保守主義，比如秋風現在所做的就是保守儒家文化，儒家文化里面有些因素是支持自由的，有一些也許不一定，需要大家自己去思考和研究。除了文化保守主義之外還有政治保守主義，還有宗教保守主義，等等。所以，有時候也不能說所謂保守主義就是保守自由的主義。但是，你把提倡保守主義作為策略也是可以的，就是直接定義說，我這里講的保守主義就是講保守自由的主義。劉軍寧老師在他那本書前面就是這么寫的。所以，我們還是要看清楚保守主義和自由主義不一樣。

柏克他本身有兩個要點，我覺得很有意思，我是在百度里邊搜索到的，不一定正確。它講柏克的保守主義有兩個主要方面的核心，一個是強調經驗，也就是人類理性對立物，以避免套入形而上學。第二是強調傳統，把傳統看成上帝意志的中介物，以避免套入懷疑主義。保守主義本質也包括兩個方面，既破除理性權威，保護個人自由，又樹立上帝權威，維持社會秩序。柏克的這種自由保守主義思想影響巨大，比如“知識貴族”、諾貝爾經濟學獎得主弗里德里希?哈耶克、哲學家卡爾?波普爾和英國丘吉爾首相受其影響較深。在中國，劉軍寧、馮克利等大量自由主義學者也直接或者間接受其影響。

壹基金前秘書長楊鵬不久前跑到天則所開會。當時他有一本書正好發(fā)布，就是《上帝在中國的源流考》。昨天他給了我這本書。他就是一位文化保守主義者，也是自由保守主義者。他就講中國有上帝叫做昊天，但是祭拜中國上帝的權力被皇帝壟斷了。所以他以后要到哈佛待兩年，準備寫一本書，就是怎么能把拜上帝的權力顯化和回歸到老百姓。謝謝大家。

馮克利：

柏克是亞當?斯密的粉絲。

盛洪：

我對柏克不太了解，不過我有一個捷徑就是通過馮克利來認識和了解柏克。他把柏克消化了，提煉出了一些非常精彩、比較容易理解但是又非常精煉的觀點。所以，我剛才特別受啟發(fā)。

首先，我特別能夠理解剛才馮教授講的保守主義有著歷史主義的特性，有它的普通法的淵源。這是一個合乎邏輯的特點，而這種特點使得保守主義能導出自由主義的結論。所謂歷史主義的特性，就是歷史經過互動和試錯最后形成今天的傳統，這個傳統實際上是自然秩序的一個結果。自由主義，尤其是經濟自由主義，它的一個很重要的淵源就是自然秩序哲學。我們在理解自然秩序哲學的時候可以把自由主義和保守主義看作一件事物的兩種表現。自然秩序說的是運轉著的秩序，自然秩序的結果就是傳統，尊重自然秩序的結果，就是在尊重自然秩序。所以，我覺得在這方面保守主義和自由主義是一致的。

剛才興元提到哈耶克批評的保守主義，那個保守主義我聽起來覺得，因為我不太了解，跟剛才馮教授介紹的保守主義完全不是一回事，馮教授介紹的是一個自由主義的保守主義，而哈耶克所批評的這種保守主義只是保守主義的一個表面現象，就是對現有所有事情都不加改變，甚至對變動本身都非?？謶?。但是，自然秩序本身就是變動的，所以可能這是個區(qū)別。當然，哈耶克不喜歡被稱作自由主義，也不喜歡被稱作保守主義，因為一旦成了“什么主義”這個詞，可能就有很大問題。

第二點啟發(fā)，我原來一直從經濟學角度去理解英國，因為我們知道英國的經驗主義，蘇格蘭啟蒙運動，這些是經濟自由主義的思想資源。這些思想資源是從哪來的？因為我以前探討過中國儒家傳統對歐洲的經濟學的影響的問題，十六七世紀時在中國的西方傳教士，把儒家和道家的經典介紹到歐洲去，對魁奈等重農學派學者產生影響，魁奈又對亞當?斯密產生影響。剛才馮克利講的東西彌補了我知識結構的一個欠缺， 這一點我是不知道的，我之前看有從中國傳到歐洲的，有從法國傳到英國的，就不知道英國的思想資源是誰的。剛才馮克利講“越是古老的越是好的”是很有道理的，因為這經歷了長時間的試錯過程。英國是從布列吞時期就有后來所謂的《大憲章》中體現的憲政主義傳統，這就是英國本土傳統。我們也就不奇怪為什么會出現柏克的保守主義和亞當?斯密的經濟自由主義了，其實它都有這個傳統。當然，我猜可能也有外國的傳統。

剛才有好幾位學者都談到了回頭看儒家，我覺得確實是要回頭看，儒家保守主義的特點應該是非常鮮明的。我們知道儒家有“法先王”之說，有“祖宗之法”之說，這都是儒家經常說的話，還有“克己復禮”，基本上是尊重傳統，珍視傳統。還有就是對于民間的習慣或者習慣法的尊重。這就是禮?？鬃釉缒陮W禮。其實儒家這套制度結構是把法和禮結合起來，特別類似于英國的普通法，因為英國普通法也是這樣，把法和習慣結合起來。

這又提出一個問題，中國近代以來在介紹西方的時候，好象缺了一塊，我們介紹的主要是歐陸的理性主義，所以你看像當時李大釗、陳獨秀等等，他們對西方和中國的對比，結論是中西根本不一樣。所以，我覺得確實有一個近代以來中國對西方的理解和對自己文化的態(tài)度的偏頗。你再看看中國近代以來，它走的是非常激進的道路，根本不像儒家的進路，儒家的進路特別像英國的進路，英國雖然有血腥，但是總體來講不那么血腥。我最近寫一篇文章在討論英國土地制度變遷的問題，英國所謂封建土地保有制在名義上是到1925年才被廢除。它整個工業(yè)革命和現代城市化都沒有觸動所謂的封建土地所有制，而中國搞了一個所謂的土改，結果走了彎路。這個問題非常嚴重，也是我們要思考的。

還有一點，我覺得柏克的保守主義是歷史主義的和經驗主義的，是兩種歷史之一進路，還有一種進路就是整體主義的、演繹的、超越的、神圣的。現在看起來前一種進路較好，好象后一個進路是有問題的。為什么？因為所謂神圣的整體主義，雖然比經驗主義有更全局的視野和把握，但終究還是由凡人去做，叫做“德者得也”，就是對天道有所體悟。但是畢竟是凡人，他把這種體悟絕對化了，當成天道本身，這就錯了。這是為什么歐陸的革命和中國革命是這個樣子，就是這一進路的巨大缺陷。而保守主義的、經驗主義的、歷史的進路好在哪？就是它克服了自己的缺點。經驗主義的缺點是什么？確實沒有一個整體的眼光，它就是試錯，今天這個有問題我就改一改，改好了我就堅持，改不好再接著改，它就是有限評價的做法。但是它克服了整體主義進路的弊端，就是絕不把它自己現有的制度和現有看法絕對化，它不認為自己完全正確，它就是要試錯，這反而是好事，反而不會犯更大錯誤。

最后，我建議馮克利在當局有些人找你的時候，你就給他們講講，不要回避。因為我知道他們對保守主義感興趣的就是哈耶克所批判的那個保守主義，但是你要給他們講講真正的柏克的保守主義，這對中國絕對有好處。

王瑞昌：

剛才聽高全喜先生談到“歷史主義時”，實際上談到了它的兩個截然不同的用法，但不是很明確。多年前，我看墨子刻的英文稿時，印象中他進行過分疏。大意是說，“historicism”一詞有兩個含義，一個是指黑格爾、馬克思這一套歷史觀，歷史發(fā)展有個固定套路，如一個大籠子，逃脫不了這個籠子。所謂“歷史車輪”即是。這個意義上的“歷史主義”，嚴格說稱其為“歷史規(guī)律主義”更恰當。一個是說，很多制度、觀念等文化現象，都是在歷史情境中發(fā)生的，是由具體歷史場景決定著的。保守主義的“歷史主義”當接近后一種意義上的“歷史主義”，但是也不盡相同。兩種含義上的“歷史主義”很不同，甚至是對立的。關于保守主義的“歷史主義”，究竟是什么意思，是否就是“歷史決定論”？此問題值得進一步研究。

李蘊哲：

非常感謝馮老師，包括各位老師的評議，對我個人來講，知識上有很多增進。我就想問一個問題，剛才各位老師也都談到柏克，包括英美保守主義，一個很重要的特點就是歷史主義。這個歷史主義的含義在于尊重傳統。我就想一個問題，對于咱們今人來講要尊重傳統，對于當時的古代人來講，他們的傳統從哪來？按照邏輯來講，傳統是可以一步步往前推的，那么傳統的起點是什么？或者換一個提法，就是您剛才講到，柏克曾說：“我們堅信在大憲章之前，就一直存在一個古老的英國的憲法”，他們何以如此堅信？這個古老的英國憲法是什么？這是我的問題。

馮克利：

實際上法學上的保守主義恰恰反對這樣提問題，它認為英國憲法是沒有起點的，它特別強調遙不可及的過去，或者它有起點，但是我們不知道它的起點在哪里。就是在我們記憶中，我們前人留給我們的各種文字記錄，實物記錄，都不能讓我們相信它是起點。所以時間意識，我們就不說歷史主義了，保守主義這個時間意識是特別突出的，比如說法律積累的案例越多，法律的效力就越高。如果有一個案子形成的判例，可能不能讓后人足以相信它被下一個同類案子尊重的效用。但是，如果重復上100遍、1000遍，它就有足夠的法律效力。比如英國法中還有一個特點，就是占有，我們往往認為現代人認為財產（property）的概念重要，但是實際上在英國法律傳統里面，占有（possession）比property重要得多?！罢加小笔鞘裁匆馑?？就是人在實際占有這個東西，你沒法證明他是不是有法律上的權利，他占有了足夠長的時間，這個占有就變成了財產。當然有好幾種情況，比如他一直占有這個東西，我們沒法證明他是這個東西的主人，這是一種情況。還有一個就是他這個占有可能是非法的，也可能是合法的，他最初發(fā)生這種占有的時間我們不知道，他這種占有時間一長，就能變成了財產權。

這有一個例子，涉及到這個問題對于中國特別有討論的意義，我先不說它正確不正確。就是涉及到政權的占有，就是他實際占有了一個國家的權力60年、70年，是不是就獲得了對這個權力的正當財產權？實際上英國很多所謂權利的擬制關系，從占有的概念延伸出很多所有權的擬制關系，包括英王對印度的關系，英王對很多殖民地的關系，都涉及到時間因素。比如你占領了一個地方一年，你因為種種原因就放棄了，你就不可能擁有property意義上的權利。如果事實上他占有了100年，沒有任何國際法的保障，他就變成了一個宗主國的權利。類似這種權力合法性的取得，在柏克很多文字里面，都有這個問題的討論，他叫作“時效權”（prescription）。因為我這個東西不能寫太長，不好展開說。就是你對某一樣東西擁有的時間，占有的時間超過了人們認為合理的某一個長度的時候，你對這個東西就擁有正當的法律意義上應該給予保護的權利。

這個東西現在我覺得很有意思，我們可以利用保守主義這方面的智慧討論一下，肯定會引起很多爭議，但是英國法也好，英國傳統主義、保守主義也好，都把時效本身就作為一個法律概念，作為一個很重要的取得正當性的重要條件。

張曙光：

我覺得今天這個討論，我的知識很不夠，但是確實學到了很多東西。保守主義有神學的來源、歷史的來源和法律的來源，今天克利的報告都涉及到了。從保守主義的政治來看，確實有它很多好的地方。但是，從這些情況來看中國的事情，我覺得這三個來源可能都有問題。神學來源，中國沒有英國宗教神學那樣嚴格的東西。咱們的法學來源，盡管古代有些刑律東西，但是并沒有法律那種權威的東西。歷史的來源，從英國來看，保守主義的傳統一直在源遠流長，不斷的發(fā)展下來，而中國的傳統其實形成了很多斷裂，近代以來，從五四開始就反傳統，到了共產黨可能很多傳統反的更厲害。所以，這些基礎都沒有。所以，近代中國的政治不是保守，而是激進，一直處于劇烈的變動中間，確實也是翻過來折過去，以至于到現在仍然沒有走上正軌，可能跟這個也有很大關系。就是歷史傳統的東西咱們也沒有完全繼承下來。我覺得我們遇到的問題可能是相當大的一個問題。所以克利今天講的，我們一方面可以了解保守主義的來源、性質和特點，及具體的內容，另一方面確實也可以思考我們的一些問題，我覺得還是很有意思的。

責任編輯：姚遠