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中國法律人普遍沒文化，沒能力制定民法典

作者：秋風

來源：澎湃新聞

          作者授權(quán)儒家網(wǎng)發(fā)表

時間：孔子二五六六年歲次乙未年六月初七日己亥

           耶穌2015年7月22日

中共十八屆四中全會提出，加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典，法學(xué)界立刻積極行動起來。近些時日，有名法學(xué)家發(fā)布了自己起草的民法典草案。還有更多學(xué)者和機構(gòu)埋頭起草民法典全部或局部之草案。

我想對這些法學(xué)家和立法者說：現(xiàn)在制定民法典，我反對。我當然人微言輕，但不能不表達這個立場?？梢苑纸鉃閮删湓挘?/p>

第一句話，我反對于當下這個時代制定民法典。

以后，中國或許應(yīng)當制定民法典——其實也未必，英國、美國都沒有民法典，所以，有沒有民法典，跟法治程度之間，沒有直接關(guān)系。

即便中國要民法典，現(xiàn)在也不是合適的時機，因為，中國尚處在大變動過程中，民法典基本上沒有多大意義。

舉例來說，土地產(chǎn)權(quán)恐怕是相當重要的權(quán)利，但誰能保證未來在這方面不會有較大變化？如果你堂皇地頒布了一部民法典，但沒過幾年，關(guān)于土地的若干重要權(quán)利發(fā)生重大變化，這部偉大的法典該怎么辦？如果你不修改，最后還不是政策比法律重要？

第二句話，即便你認為，中國的社會秩序目前已相對穩(wěn)定，客觀情勢允許制定民法典，我要說，以我有限的觀察，當下中國之法學(xué)，根本沒有能力制定民法典。

相比較而言，民法典跟憲法性法律有很大不同。憲法之主體是政府組織法，說實在話，政府，你想怎么組織都是可以的。

民法典與此不同，它規(guī)范國民的生活方式。不，與其說民法典規(guī)范國民的生活方式，不如說，它只是表達國民的生活方式。制定民法典的法學(xué)家，其工作性質(zhì)類似于科學(xué)家：物理學(xué)家、化學(xué)家不是發(fā)明物體運動的規(guī)律（law），而是發(fā)現(xiàn)其中的規(guī)律。法學(xué)家的工作，也是發(fā)現(xiàn)國民生活中之法律（law），而以相對規(guī)范、連貫的法律語言表達。

在此過程中，法學(xué)家之法律理性當然發(fā)揮重要作用。但，法律理性是在給定的生活之基礎(chǔ)上發(fā)揮作用的，它只是一臺顯微鏡而已，法學(xué)家借助這件工具，體認、理解、探究國民之生活，也即特定情境中的人際關(guān)系，在這種關(guān)系中蘊含著各人之權(quán)利、義務(wù)。最多，它是一把修剪刀，仿佛園藝工之于園林：花草樹木自有其生命，園藝工只是讓它們看起來更加優(yōu)美而已。

而國民之生活方式絕不是平面鋪開的，不是奇跡般降臨的。內(nèi)涵著法律規(guī)則的國民生活方式是歷史地形成的，且呈現(xiàn)為立體結(jié)構(gòu)，而各種關(guān)系又形成縱橫交錯的網(wǎng)絡(luò)。如何理解內(nèi)嵌于這一結(jié)構(gòu)-網(wǎng)絡(luò)中的個體之權(quán)利、義務(wù)？回到塑造它的本源，或許是最為簡單的辦法。

換言之，制定民法典的法學(xué)家必須對塑造國民之文化，包括對于旨在表達這文化的義理，有深切理解，同情的理解，即便不是這方面的專家。而這恰恰是今天的法學(xué)界、法律界嚴重匱乏的。

首先，當代中國法學(xué)家、法律人群體普遍沒有文化。這不能怪法學(xué)家，這是時代的悲?。航袢罩髁鞣▽W(xué)家，全部受教育于全盤破壞中國文化之文化大革命期間，或反傳統(tǒng)思想甚囂塵上之八十年代，因而完全沒有接受過關(guān)于中國文化的基礎(chǔ)教育，相反，反傳統(tǒng)的政治和文化運動長期包圍著他們。由此，他們的心智，最好的情況，是對儒家、對中國文化無知，并在情感上冷漠；更普遍而糟糕得多的情況是，對儒家、對中國人幾千年創(chuàng)造、累積的文明，不加反思地持有全判否定態(tài)度。

由此我們看到了奇異的景象：很多法學(xué)家在積極推動法治時，總不忘激烈抨擊中國文化一番，他們相信，中國文化是法治的重大障礙；很多法學(xué)家之所以熱衷于制定民法典，僅僅因為他們相信，通過民法典，可以改造國民性。

當然，并非法學(xué)家如此，整個知識界、差不多所有精英，都是如此。但這種狀況，在法學(xué)領(lǐng)域的負面影響比較顯著而嚴重。我不能不說，世界上恐怕再也沒有任何一個時代、任何一個國家的法學(xué)家群體，對自身文化傳統(tǒng)，對自己國家源遠流長的觀念、知識和制度，如今日中國法學(xué)那樣隔膜、無知、冷漠，而充滿怨恨之情。

最奇異的，即便是那些研究英美普通法的法學(xué)家，其對中國文化之態(tài)度，也沒有一點點保守主義情懷。知識與情感的這種背離，著實令人震駭。

縱向?qū)Ρ纫幌?，即便是五六十年代的中國法學(xué)家，也不是這樣的：畢竟，他們從小在家里接受過中國文化之教養(yǎng)。

我的疑問是：總體上對中國文化持有負面看法的法學(xué)家，以及受他們影響、或者與他們同流得立法者，能制定出好的民法典嗎？我的回答是：絕無可能，沒有一絲一毫的可能。

對自身文化無知，則無以把握國民之生活方式；對自身文化怨恨，則必以法律為改造國民生活方式之利器。這些年來，我們一次又一次看到，法學(xué)家的文化無知、冷漠、怨恨，讓他們在諸多法律中，完全無視國民之生活方式，而以他們自以為先進、進步、現(xiàn)代的觀念，憑空構(gòu)造法律，強加于十幾億國民。

如是，堂堂國家之法律，不再是維護公共秩序之公器，而成為某些人強制推行一己之觀念的私器。這樣的法學(xué)家不是在謙卑地法律國民的生活秩序，而是以國民的改造者、解放者自居，且洋洋得意——費孝通先生早在三十年代就指出過這個問題，不幸，今天仍然嚴重存在。

法學(xué)家群體主流心智如此，照我看，還不如不制定民法典。沒有民法典，國民尚可生活下去；有了民法典，國民反而要從頭學(xué)習(xí)生活，中國人之間形成秩序的難度反而增大，社會治理成本反而更高。

極端而言，過去三十多年來，中國之所以有一輪經(jīng)濟繁榮，社會也還有一些生機、秩序，很有可能正是因為，法律還不完善，因而民眾在生活中尚可按照日用而不知的習(xí)俗和本乎人心之自然正義行事。而每當嚴格執(zhí)法之時，經(jīng)常是民眾遭到普遍而嚴重的傷害。

我絕無意于貶低法律的作用。中國歷史上，每個王朝建立，與民更始，必定頒布成套法律，且可行之數(shù)百年。本人也研究過七八年法學(xué)，尤其是英格蘭普通法在十六、十七世紀之交英格蘭現(xiàn)代秩序生成過程中之作用，由此我深知：法治至關(guān)重要。

正是這一研究，引領(lǐng)我思考一系列先設(shè)問題：誰來制定法律？憑什么制定法律？以什么心態(tài)制定法律？我的看法是：頒布良好法律的前提是，法學(xué)足夠謙卑，法律順承國民之生活，僅予以美化、提升。反觀今日之中國法學(xué)，不夠謙卑，兼以無知，故不足以制定好的民法典。

或許，未來會有新一代法學(xué)家成長起來，他們對中國文化有所體認，肯定中國人的生活方式。這樣的法學(xué)家群體或有能力承擔為中國人制定民法典之責任。在年輕法學(xué)家中，已可看到變化的明顯跡象，但還不足夠。

所以，今天占據(jù)著權(quán)威地位的法學(xué)大家們，與其忙著東拼西湊民法典草案，還不如運用自己掌握的資源，全面改造中國的法學(xué)教育。核心環(huán)節(jié)是，把中國文化帶入法學(xué)教育中，訓(xùn)練法學(xué)研習(xí)者尊重、體認中國人的行為模式和生活方式。今天中國之法學(xué)教育，完全沒有文化的維度；由此也就完全沒有倫理的維度。其結(jié)果是，學(xué)生只是法律的工程師，十分類似于秦制下的刑名吏。如此法學(xué)教育源源不斷地生產(chǎn)出沒有文化的法律人，真可怕。

假定到了制定民法典的合適時機，恐怕還需要再做一個基礎(chǔ)性工作：展開大規(guī)模的民事行為習(xí)慣調(diào)查。晚清制定民法，還做了相當大規(guī)模的民事行為習(xí)慣調(diào)查。主張做調(diào)查，當然不是說，把調(diào)查所得之各地習(xí)慣直接變成法律，但至少法學(xué)家、立法者應(yīng)當了解，各地國民是如何生活的，這對于法律制定具有重要參考價值。更一般地說，民事習(xí)慣調(diào)查可以讓法律起草者們對國民的生活有直觀把握，掌握民情、民風、民氣。這些或許用語言難以清晰表達的東西，但彌漫于法律構(gòu)思之全過程，而對法條有導(dǎo)范作用。

同時，調(diào)查展開的過程，也是國民對自身生活方式自覺、反思的過程，這未嘗不是一場很好的法律教育活動。經(jīng)過這樣的過程，國民對于法律會有親和之感。

令人失望的是，今天，立法機關(guān)好像有只爭朝夕的心態(tài)，法學(xué)家們忙著做草案，而沒人提出，做一次哪怕是小范圍的民事習(xí)慣調(diào)查。由這一嚴重缺失，可見今日法學(xué)家與立法者之心態(tài)：制定民法典，僅關(guān)乎知識和權(quán)力，國民無與焉。

好吧，你夠任性。但是，如此制定出來的民法典，你憑什么要求國民遵守、乃至于信仰呢？經(jīng)常有法學(xué)家痛心疾首地說，中國人不尊重法律，問題是：你在起草法律草案的時候，正眼看過國民的生活么？如果你根本沒有敬畏國民生活之心，為什么要國民敬畏你的所謂法律？據(jù)說，制定民法典是一件盛事?？山裉欤袔讉€法學(xué)圈以外的人知道此事、且感興趣？國民對民法典的冷淡，難道不值得法學(xué)界和立法者深思么？

法學(xué)脫離自家文明，法律凌駕國民生活之上，吾不知其可也。

責任編輯：葛燦