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給法治以恰當(dāng)位置：儒家之法治觀

作者：姚中秋*

來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版

時(shí)間：孔子二五六七年歲次丙申五月十七日甲戌

           耶穌2016年6月21日

內(nèi)容提要：從儒家看法治，或者儒家與法治的關(guān)系這個(gè)主題，初步有三點(diǎn)看法：第一，儒家是主張法治的，相反，法家與法治南轅北轍。第二，法治僅為儒家治道之一端，而絕非全部。只有在此完整的治道中，法治才能正常運(yùn)作。第三，百年中國(guó)追求法治的過程實(shí)際上是反法治的。通過對(duì)上述三點(diǎn)的論述，得出結(jié)論為：中國(guó)如欲得到法治，就必須回歸儒家；以儒家為本，中國(guó)才有真法治。

關(guān)鍵詞：儒家  法治  儒家法治觀  儒家治道  法治建設(shè)

一、儒家主張法治

儒家是主張法治的，而且，在中國(guó)的思想和政治傳統(tǒng)中，儒家對(duì)法治的堅(jiān)守是最為完整的，也是最為頑強(qiáng)的。相反，法家所主張的治國(guó)之道應(yīng)該說是反法治的，跟我們現(xiàn)在所追求的法治精神相悖反的。這是我的第一點(diǎn)看法。

人們通常以為，法家或許與法治有關(guān)系，那為什么我說法家的治國(guó)之道是反法治的？我想根本原因在于，法家對(duì)國(guó)家權(quán)力采取某種程度上的神化立場(chǎng)，其所構(gòu)造的所有法律都是為了維護(hù)國(guó)家的統(tǒng)治，尤其是為了確立和維護(hù)最高統(tǒng)治者至高無上的權(quán)威。這一點(diǎn)，在《商君書》、在《韓非子》中清晰可見。

這就是反法治的。今天我們說法治，隱含了一個(gè)非常重要的前提，那就是，法律是用來約束和限制國(guó)家權(quán)力的。當(dāng)然，不僅僅是約束和限制，也有界定——界定國(guó)家的權(quán)力，規(guī)范國(guó)家的權(quán)力，約束國(guó)家的權(quán)力，使之不為掌權(quán)者所濫用，使統(tǒng)治者不能運(yùn)用權(quán)力隨意地侵害普通民眾。這應(yīng)該是法治之要義。所以，當(dāng)我們探討一個(gè)制度是法治還是非法治時(shí)，最重要的標(biāo)準(zhǔn)，在我看來是，如何處理法律規(guī)則與國(guó)家權(quán)力之間的關(guān)系。處理方式各種各樣，極端而言不出兩種：一種是法家所代表的，其基本立場(chǎng)是，權(quán)力生出法律，所有法律都是皇帝的命令。當(dāng)然，這是一個(gè)最極端的說法，但確實(shí)可以代表法家的基本立場(chǎng)?；实凼侨繖?quán)力的擁有者，其主要任務(wù)就是頒布法律，并駕馭官僚執(zhí)行這套法律。這樣一套嚴(yán)密的法律體系當(dāng)然在追求自己的目標(biāo)，這個(gè)目標(biāo)就是確定和維護(hù)皇帝的權(quán)力，并且讓皇帝的權(quán)威最大化，讓國(guó)家的利益最大化。在法家看來，維護(hù)國(guó)王-皇帝的權(quán)威不受任何損害，是保持社會(huì)政治秩序穩(wěn)定的關(guān)鍵所在。

這樣的法律當(dāng)然難以保障民眾的自由和尊嚴(yán)。法家理論確實(shí)可以塑造秩序，但很難說，這個(gè)秩序是法治的，相反，我們看到的是不受約束的權(quán)力，當(dāng)然也就有權(quán)力的廣泛濫用。所以，按照法家義理建立的憲制，也即秦制，不二世而亡。

與法家相反，恐怕也與很多人的印象相反，儒家從根本上來說是主張法治的。為什么這樣說？若簡(jiǎn)單疏理一下儒家認(rèn)為可用于社會(huì)治理的規(guī)則的來源，就能明白這一點(diǎn)。重點(diǎn)是理解“禮治”。顯而易見，“禮”不是統(tǒng)治階級(jí)頒布的，“禮”是在民眾生活中自發(fā)地生成的規(guī)則。總之，禮不是統(tǒng)治階級(jí)頒布的命令。不是統(tǒng)治階級(jí)頒布的，而又形成了一套規(guī)則體系，其實(shí)，這是一個(gè)優(yōu)勢(shì)，優(yōu)勢(shì)之一在于，它很難侵害百姓、民眾的利益——因?yàn)樗亲园l(fā)形成的，它之所以成為一個(gè)規(guī)則，主要是因?yàn)?，大家都接受它。大家之所以接受它，基本上可以推定是因?yàn)椋磺趾θ藗兊睦?，更多地是達(dá)成個(gè)體利益之間的協(xié)調(diào)。

這一點(diǎn)，哈耶克在《法、立法與秩序》一書中論述“公道的行為規(guī)則”（just rules of conduct）時(shí)，予以反復(fù)強(qiáng)調(diào)。哈耶克關(guān)心的核心問題是，什么樣的法律是公道的或者是正義的？哈耶克用生成淵源作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷：如果是由一個(gè)人或者一群人制定一套規(guī)則，這套規(guī)則通常會(huì)反映這個(gè)人或這一群人的利益偏向，因而是不公道的。在哈耶克看來，民主制度下議會(huì)制定的法律，通常是不公道的，因?yàn)椋镀敝С终弑囟ㄖ皇蔷植?，哪怕是多?shù)，也只是局部。在哈耶克看來，最為公道的行為規(guī)則體系，就是在漫長(zhǎng)的時(shí)間過程中、通過無數(shù)個(gè)人們自發(fā)的交易、合作的活動(dòng)而形成、生成的規(guī)則。哈耶克青睞英格蘭普通法，他認(rèn)為，普通法是公道的規(guī)則體系。三代之“禮”，儒家反復(fù)論說之“禮”，恰恰就是這樣一套規(guī)則，普通法類似于禮。當(dāng)初我研究英格蘭普通法，最大的受益是，找到了理解禮之門徑。后來，在《華夏治理秩序史》[1]中，基本上依據(jù)哈耶克的普通法法理學(xué)解釋禮，當(dāng)然，有所損益。禮治與英格蘭的普通法之治之間，高度類似。

由此，我們就可以理解儒家主張恢復(fù)禮治的用意所在。這一最簡(jiǎn)單地從這一點(diǎn)就可以看出，儒家的治道思想其實(shí)包含了法治。

當(dāng)然，在這個(gè)地方我要補(bǔ)充一點(diǎn)，很多人對(duì)儒家觀念有誤解，比如說儒家主張人治、德治、禮治，通常有一個(gè)含義：儒家不重視規(guī)則，儒家重視的是情感、教育。儒家當(dāng)然非常重視情感和教育，但儒家絕不會(huì)傻到不重視規(guī)則。其實(shí)，“禮”就是規(guī)則，“義”則是規(guī)則的基礎(chǔ)。儒家是高度重視規(guī)則的，只不過，它所重視的規(guī)則不是（或者不僅僅是）國(guó)家權(quán)力頒布的規(guī)則。儒家給我們提供了更為健全的多元規(guī)則合作治理的觀念：可以有多種規(guī)則同時(shí)發(fā)揮作用，倫理規(guī)則、習(xí)慣性規(guī)則、以及國(guó)家頒布的規(guī)則，可以在不同層次上、不同領(lǐng)域中、以不同方式，綜合發(fā)揮作用，各種規(guī)則分工而合作，相互支持，甚至也可以相互制約。

恰恰因?yàn)槿寮抑鲝埗嘣囊?guī)則治理，其中有大量的規(guī)則或者說，其中的主體規(guī)則不是國(guó)家制定的，所以，它構(gòu)想的規(guī)則體系比法家所主張的規(guī)則體系更為公道，更為正義。因?yàn)?，法家的核心主張是，除了?guó)家頒布的法律之外，其他規(guī)則都無效，不準(zhǔn)在社會(huì)中適用，如果用一個(gè)詞來描述法家的政治思想，那就是以國(guó)家為中心，相反，儒家的治道理念則不以國(guó)家為中心，而是多中心的。

在儒家思想中，更重視社會(huì)的自組織，每個(gè)社會(huì)自組織發(fā)揮治理作用，所以，我曾經(jīng)說，宗族就是公民社會(huì)組織。[2]很多朋友受不了，但仔細(xì)想想確實(shí)如此。這些組織也在制定規(guī)則、執(zhí)行規(guī)則，這些規(guī)則通常有主意社會(huì)維系秩序。歸根到底，儒家相信每個(gè)人的主體性，其治道基礎(chǔ)是個(gè)體的自我治理，每個(gè)人在社會(huì)秩序、塑造、形成、維護(hù)的過程中都發(fā)揮自己的作用。儒家把自治推進(jìn)到了不可分的最后：個(gè)體。因此，《大學(xué)》以修身為本，“自天子以至于庶人，一是皆以修身為本”，這就是社會(huì)治理的基礎(chǔ)。這完全是自治的理念，法治的理念，也是憲政的理念，甚至比西方更為完備、豐富，且又避免西方思想和制度中的諸多弊病。

總之，儒家向來是主張法治的，而且，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)就是以法治的方式運(yùn)作的。只要我們深入中國(guó)社會(huì)的治理脈絡(luò)中，就能看到，在這個(gè)社會(huì)中，所有的事情都有規(guī)則，而且基本上是公道的規(guī)則，并且，這套規(guī)則得到了有效的實(shí)施。至關(guān)重要的是，在規(guī)則實(shí)施過程中，國(guó)家權(quán)力是審慎的，或者是受到約束的，這就是法治。如果是法治，那就是憲政，因?yàn)?，憲政只是意味著，?guó)家權(quán)力由法律予以規(guī)范、約束，這是美國(guó)學(xué)者麥基文的定義。[3]所以我想，今天討論中國(guó)建立法治的治理方式，可能我們要做的工作，至少是其中之一，是返回，是恢復(fù)，而不是建設(shè)，不是移植。我想，這點(diǎn)不僅在義理上可以成立，并且在實(shí)踐中是經(jīng)濟(jì)的。

二、法治僅為儒家治道之一端

上面我已說明，儒家主張法治。但馬上我要補(bǔ)充說明，這也就是我的第二個(gè)觀點(diǎn)，法治只是儒家治道之一端。這是什么含義？意思是說，儒家重視法治，但儒家絕不認(rèn)為，只靠法就能塑造和維護(hù)優(yōu)良的社會(huì)秩序。我想，這是儒家比現(xiàn)代人高明的地方，也是儒家比法家高明的地方。

我們可以看一下歷史。歷史上有過儒、法之間的競(jìng)爭(zhēng)，首先是法家的理論家輔導(dǎo)秦君王建立了一套制度，秦制基本上是按照法家理論建立起來的一套制度。這個(gè)制度固然讓秦得以得天下，但是，秦以武力掃滅六國(guó)后只過了十四年，其政權(quán)就崩潰了。為什么？接下來的歷史是，漢武帝尊儒、尊孔、尊重士人，逐漸建立了一套文化政治制度，其核心是學(xué)校制度，選舉制度，以及由此而形成的儒家士大夫群體和士人政府，由此構(gòu)成一套完全不同于秦制的憲制，我稱之為儒家士大夫與皇權(quán)共治體制，在《國(guó)史綱目》中有專門分析。[4]盡管中間有王朝的興衰變換、王朝的，但這套體制維持了兩千多年。為什么會(huì)有這樣的生命力？為什么一個(gè)那么短暫、一個(gè)那么漫長(zhǎng)？?

我想主要原因在于，儒家看得更為全面。法家相信，治理社會(huì)，就靠約束人們的外在行為之明確的規(guī)則體系，而且，這套規(guī)則體系是由單一的中心頒布出來的，統(tǒng)一適用于所有人，不管這些人之間有什么區(qū)別、有什么多樣性，也不管其有什么樣的價(jià)值、信念，全都不管，就是皇帝頒布一套刑律，強(qiáng)制而普遍地適用于國(guó)內(nèi)所有人。最糟糕的是，它只靠這個(gè)，而斷然拒絕其他東西，除法律之外，道德、倫理等等都不能發(fā)揮作用。所以，秦始皇把儒生坑了，因?yàn)榍刂撇灰逃恍枰赖?，只靠法律，結(jié)果，它不能正常地生存。

秦制迅速滅亡的道理其實(shí)很簡(jiǎn)單，大家只要自我反省一下即可。我們自己的生活，不管是公共的還是私人的，有多少是靠法律？有多少不是靠法律而是靠其他更為柔性的規(guī)則？以及，靠我們的自覺？靠法律，當(dāng)然是少數(shù)。一個(gè)人的正常生活，也許只有5%靠國(guó)家頒布的法律來規(guī)范，剩下95%，不靠法律來規(guī)范。法家的理論卻是，只管住那5%，其他95%都放棄了，結(jié)果就是，不能維持秩序。因?yàn)椋阌刑蟮拿^(qū)，因?yàn)槟闾?，拒絕了很多本可以發(fā)揮作用的東西。

儒家比法家高明的地方在于，認(rèn)識(shí)到了人的多樣和復(fù)雜性，認(rèn)識(shí)到了社會(huì)的復(fù)雜性，認(rèn)識(shí)到了社會(huì)治理的復(fù)雜性，所以，儒家從多個(gè)角度思考人和社會(huì)的治理問題，它尤其重視人，以人為中心來思考，綜合運(yùn)用各種可用的手段。儒家與法家的區(qū)別在于，儒家比法家大。從淵源上說，法家本來出自儒家，只是把儒家政體結(jié)構(gòu)中的一部分放大成為全部，那就必然要出問題。

《論語(yǔ)·為政》中，孔子提出自己的為政思想，也就是社會(huì)治理之道：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！痹谶@句話里，孔子并沒有說，不要政、不要刑，不要國(guó)家的引導(dǎo)，以及國(guó)家所頒布的一套法律體系。不是這樣的，孔子的意思是，僅有這一套是不夠的。治理社會(huì)，首先要致力于社會(huì)的基礎(chǔ)性治理，也即德和禮，旨在喚醒每個(gè)人的生命自覺，每個(gè)人都努力向上提升自己，本身就不會(huì)作惡了。

但孔子沒有天真地以為，每個(gè)人都可以做到這一點(diǎn)。所以，還要“齊之以禮”，需要一套規(guī)則來規(guī)范人的行為。但是，這套規(guī)則不是皇帝頒布的，它是社會(huì)自發(fā)形成的，因而是比較有效的。禮就像空氣一樣，隨處都有，人從一生下來，就習(xí)這個(gè)禮，就在生活中把它習(xí)得了，不需要上法學(xué)院才懂這些。我們跟著爺爺奶奶生活，姥姥給我們講的故事中間就有禮，就有德的教化。由此我們知道，碰見什么事該怎么做，碰見什么人該怎么對(duì)待他，這就是“齊之以禮”。

有了德和禮作為基礎(chǔ)，政、刑運(yùn)作的成本就會(huì)很低。秦的制度是，所有事情靠政和刑，如此，警察忙得過來嗎？法官忙得過來嗎？忙不過來。所以，儒家提供了比較完整的社會(huì)治理之道，因?yàn)槭峭暾模允怯行У?。法家是蒙著眼睛看社?huì)，看得太狹窄，盲區(qū)太多，其所形成的那樣一套社會(huì)治理之道，不能說沒有用，但漏洞太大，用處非常有限。儒家則睜開眼睛看社會(huì)，看的比較全面，所以，形成了一個(gè)綜合運(yùn)用各種手段塑造和維護(hù)良好社會(huì)秩序的義理。

具體來說，儒家重視規(guī)則的作用，重視規(guī)則之治，首先讓禮充分發(fā)揮作用，也不排斥刑。事實(shí)上，后來，儒家士大夫?yàn)楣?，首先就是司法官，?dāng)然會(huì)用刑。但他們?cè)谟眯痰臅r(shí)候，也會(huì)進(jìn)行教化，就是《尚書·大禹謨》所說的“以刑弼教”。因而，在儒家那里，法治只是豐富的治道體系中之一端，而不是全部。在儒家看來，教化才是第一位，治理社會(huì)，首先要讓人有道德，知道自我提升，自我約束。在此基礎(chǔ)上，法治才可以較低成本正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

所以，儒家把法律之治裝入一個(gè)完備的治理體系中，法治在其中只是一件工具而已?？雌饋恚ㄖ螞]有那么重要了，但其實(shí)，這是給法治找到了一個(gè)恰當(dāng)?shù)奈恢?，歸入這個(gè)位置上，法治才恰恰可以正常運(yùn)轉(zhuǎn)、發(fā)揮作用。如果放大法治的功能，以為法治萬能，反而是給法治施加一個(gè)自己無法承擔(dān)的重任，把它壓垮。在儒家義理中，謹(jǐn)守自己本分的法治，才是可能的、健全的法治。

當(dāng)然，我知道，人們對(duì)儒家的質(zhì)疑，恰恰就這里。我們現(xiàn)在有太多的法治主義者。法治當(dāng)然好，但變成“主義”，就跟其他主義一樣可憎。不幸的是，今天，法治主義者，滔滔然天下皆是。這些法治主義者說，你們?nèi)寮揖谷辉谥v法治之外還講德治，究竟認(rèn)為德比法更重要，你們這就是反法治！

我們需要探尋一下，儒家為什么這么想。最近和一些朋友在讀《詩(shī)經(jīng)》，我們?cè)谧x《詩(shī)經(jīng)》過程中，對(duì)于中國(guó)人的信仰及由信仰所生發(fā)出來的社會(huì)治理之道，有那么一點(diǎn)點(diǎn)心得，我可以簡(jiǎn)單報(bào)告一點(diǎn)，有助于回答這個(gè)問題。

首先，我們確定一個(gè)基本事實(shí)：西方人的信仰或者在哲學(xué)中所設(shè)想的世界本原，一言以蔽之是“上帝”，是有人格、有位格的神，西方人信神。中國(guó)人最根本的信仰或者最高的敬仰對(duì)象是天，中國(guó)人敬天。由此就可以進(jìn)行推論。

要搞清楚一點(diǎn)，上帝和天究竟有什么區(qū)別？他們都是最高的，都是創(chuàng)生者、創(chuàng)造者，都是最高的存在。那么，根本區(qū)別在哪兒？有很多區(qū)別，我們最近讀書時(shí)發(fā)現(xiàn)，最根本的區(qū)別是：上帝言而天不言。[5]

上帝言，所以上帝不斷地向人間頒布律法，而且上帝的存在就是他所頒布的律法本身。大家去看基督教的經(jīng)典，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，上帝一直在說話，上帝說的話都是律法，都是law，《耶經(jīng)》里，law這個(gè)詞反復(fù)出現(xiàn)。由此我們可以理解，在這樣的文明中，人們是在“信仰”法律。上帝是律法，信上帝就表現(xiàn)是信上帝的律法。受此思維方式影響，西方人“信仰”法律。所以，西方社會(huì)完全可以僅靠法律維護(hù)社會(huì)秩序，因?yàn)槿藗儗?duì)于法律確有崇拜之情感，法律的約束力確實(shí)極強(qiáng)。我自己總覺得，這種心智，有點(diǎn)法家社會(huì)的味道，這是一個(gè)過于冷冰冰的社會(huì)。

可是，中國(guó)人信的是天，天有一個(gè)最根本的特點(diǎn)：天不言。天不言的社會(huì)后果是，天不向人們頒布律法。那么，中國(guó)的法律或者更準(zhǔn)確地說，規(guī)則，是怎么來的？《周易·系辭》說“天垂象，圣人則之”?！疤齑瓜蟆憋@示出一些形式，也即“文”，文就是規(guī)則，但范圍比法律廣得多。人間的圣人是法天象而立人倫。這里最簡(jiǎn)單的含義是：法不是天的話，歸根到底，規(guī)則、包括法律，都是人自己制定的，不是神頒布的。所以在中國(guó)，規(guī)則、法律沒有神圣性，不存在信仰什么法律、信仰什么規(guī)則的事情。

那么，在中國(guó)，在天之下，規(guī)則、法律如何發(fā)揮效力？必須靠人的內(nèi)在自覺和道德，喚醒人們的道德感，他們就能認(rèn)可規(guī)則，把規(guī)則化在自己的身上。所以，在中國(guó)，確實(shí)，法律的地位不如在西方，這是事實(shí)。我們要面對(duì)這個(gè)事實(shí)，因?yàn)?，你不可能改變這個(gè)事實(shí)。如果你忽略了這個(gè)事實(shí)，以法治作為唯一的社會(huì)治理手段塑造秩序，注定了你會(huì)失敗。

儒家清醒而深刻地意識(shí)到了這個(gè)事實(shí)，我剛才說到天不言，孔子就說過類似的話，“天何言哉”。所以，在孔子的論述中，言始終是不重要的，重要的是行，因?yàn)?，天也就是行而不已，如孔子所說：“四時(shí)行焉，百無生焉，天何言哉。”[6]道家同樣也認(rèn)為，言不重要，反而要擺脫言。整個(gè)中國(guó)思想都有一種傾向，輕視言，這跟西方思想完全相反。既然如此，儒家就認(rèn)為，治理社會(huì)，不能迷信法律，而應(yīng)重視德，所以《禮記·樂記》中提出社會(huì)治理的整全方案是，“德禮政刑四達(dá)而不悖，王道備也”，這就是王道的基本框架，你能耐再大，也跳不出去。你以為自己跳出去了，實(shí)際上是你犯了一個(gè)錯(cuò)誤。?

今天，當(dāng)我們談?wù)摲ㄖ蔚臅r(shí)候，我們需要明白，自己是在哪兒談?wù)?。不錯(cuò)，西方可能確實(shí)是以法治為根本的，但是，我們畢竟不是在為人家西方建設(shè)優(yōu)良社會(huì)秩序，而是為中國(guó)。中國(guó)為塑造和維護(hù)良好社會(huì)秩序，確實(shí)需要法治，但中國(guó)法治的結(jié)構(gòu)，跟西方會(huì)是完全一樣的么?在儒家義理中，或者說在相當(dāng)程度上在傳統(tǒng)中國(guó)，確實(shí)有法治，但其結(jié)構(gòu)、模式，跟西方不一樣。我想說的是，這個(gè)法治模型可能更契合于中國(guó)人的信仰、以及由此信仰所塑造的生活形態(tài)，包括中國(guó)人的性情。當(dāng)我們置身于古今中西糾葛之處境時(shí)，我們需要主體意識(shí)的自覺。我們要明白的是，我們的使命是在中國(guó)文明框架中建立法治，而不是在真空中，更不是在西方文明框架中。如果西方人確實(shí)可以談?wù)劰舛d禿的法律之治，那么在中國(guó)，你就必須給法律之治架構(gòu)在道德的基座之上，否則，法律無以為治。你罵國(guó)民劣根性也沒有用。這也就引出另一個(gè)話題。

三、法治建設(shè)歧路及其救治

接下來，我討論自己的第三點(diǎn)看法：從儒家看，現(xiàn)代中國(guó)百年建設(shè)法治的努力，在大方向上錯(cuò)了。如果我們真想得到法治，就需要回到正確的方向。

錯(cuò)在哪兒？錯(cuò)在國(guó)家主義迷信，因而自以為構(gòu)建現(xiàn)代社會(huì)秩序的很多努力，從根本上是反法治的。?過去一百年，從清末開始，我們的精英群體就有一個(gè)念頭：救亡圖存，追求富強(qiáng)。出于這個(gè)動(dòng)機(jī)，精英們進(jìn)行法律變革，他們覺得，傳統(tǒng)法律不能讓中國(guó)富強(qiáng)，怎么辦？把中國(guó)法律重新、全盤制定一次，當(dāng)然是由政府統(tǒng)一頒布法律。

從清末開始，中國(guó)法律的生成方式發(fā)生了根本的變化。以前，有大量法律是自發(fā)形成的，并且由社會(huì)組織自我執(zhí)行。這是一個(gè)多中心的社會(huì)治理體系。但現(xiàn)在，法律則全部由國(guó)家頒布，國(guó)家就是一部法律流水生產(chǎn)線，比如，清末，生產(chǎn)出一部有一部法律，試圖全盤管制人們生活的方方面面。在此意圖背后，我們清晰看到了國(guó)家權(quán)力迷信，精英們?cè)噲D用國(guó)家權(quán)力規(guī)定現(xiàn)代中國(guó)人該過什么樣的生活方式。?我認(rèn)為，這是法家式的法治路線。也就是說，百年中國(guó)其實(shí)走的都是法家路線。為什么半個(gè)世紀(jì)前，有批孔運(yùn)動(dòng)，又有評(píng)法批儒運(yùn)動(dòng)？都是有來由的。

可以說，現(xiàn)代中國(guó)一百多年來，精英、包括知識(shí)精英，普遍都信奉法家，大家都是現(xiàn)代法家，追求富強(qiáng)，其實(shí)就是法家的基本目標(biāo)，現(xiàn)代中國(guó)，有幾個(gè)人不是呢？相應(yīng)地，差不多所有人都迷信國(guó)家權(quán)力，都或明或暗地主張，國(guó)家通過制定法律，重新塑造生活，以實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。比如，中華民國(guó)建立起的一整套法律體系，基本上也是依賴法家的心智而制定出來的規(guī)則體系，旨在以國(guó)家權(quán)力規(guī)定一套現(xiàn)代的國(guó)民生活方式，強(qiáng)加于國(guó)民。換言之，過去一百多年來，法律只是工具，是實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的工具，而不是以人民為主體，在順應(yīng)人民生活方式的基礎(chǔ)上，改善人民的生活。我們要問，這樣的法律，跟人民之間是什么關(guān)系？不客氣地說，這樣的法律是在奴役人民，而非引導(dǎo)人民、改善人民，這個(gè)法律從根本上來說是精英用于統(tǒng)治人民的一套工具。不能不說，現(xiàn)代法學(xué)家，不管其知識(shí)上有什么流派，價(jià)值上有什么差異，其實(shí)都是法家。

今天的問題尤其嚴(yán)重，因?yàn)?，以前的法學(xué)家好賴還讀過中國(guó)經(jīng)典，在家里，或者在學(xué)校，因而知道仁義禮智信，或者人皆有惻隱之心。今天的法學(xué)家在學(xué)校基本沒有學(xué)習(xí)過中國(guó)典籍，相反，他們差不多都成長(zhǎng)于反傳統(tǒng)的教育文化環(huán)境中。他們反感中國(guó)文化，試想，他們?cè)趺纯赡馨盐罩袊?guó)人的人心？他們也從來沒有留意過中國(guó)人是怎么生活的。現(xiàn)在要制定民法典了，那么，這些忙著起草民法典的專家們，想沒想過做一個(gè)中國(guó)人的民商行事行為習(xí)慣調(diào)查？沒有。他們也不準(zhǔn)備體認(rèn)中國(guó)人的人心。他們忙著背誦德國(guó)民法典、日本民法典，坐在辦公室里閉門起草。我們要問，這樣的民法典會(huì)讓人民的生活更美好，還是破壞人民的生活？這是一個(gè)根本問題，值得反思。

法律究竟是服務(wù)于人民，還是凌駕于人民之上改造人民？這是一個(gè)根本問題。當(dāng)然，這個(gè)問題不光存在于法律領(lǐng)域中，整個(gè)中國(guó)的政治都不能免于這樣的質(zhì)問：法律的目的究竟是什么？政治的目的究竟是什么？怎么回答這個(gè)問題，取決于我們自己能夠樹立健全的心態(tài)。費(fèi)孝通先生在20世紀(jì)30-40年代說過一句話：現(xiàn)在中國(guó)精英制訂了一部又一部法律，然而，這些法律不是在維護(hù)秩序，而是在破壞秩序。[7]此后大半個(gè)世紀(jì)過去，這個(gè)問題還在。比如，我們的《婚姻法》，按我的看法，其實(shí)是“婚姻破壞法”。鄉(xiāng)下農(nóng)民都有婚俗、婚禮，也即締結(jié)婚姻的一整套規(guī)則，但《婚姻法》里提到過其中的哪個(gè)環(huán)節(jié)么？一點(diǎn)也沒有，完全是人為地為縱欲的青年男女們制定了一部《婚姻法》。這樣的《婚姻法》不可能在青年男女之間塑造出持久的夫妻情感或者塑造出良好的婚姻環(huán)境，所以他們輕易地離婚了?，F(xiàn)在更麻煩了，“《婚姻法》解釋三”基本上就把家庭當(dāng)成搭伙吃飯，隨時(shí)可以撤走，而且?guī)е约旱募沂病＿@樣的《婚姻法》還不如沒有。我有時(shí)偏激地說，我們現(xiàn)在所制定的很多法律，還不如沒有。沒有法律，人們可以按照習(xí)慣做，有了法律，趕走了習(xí)慣，人們反而不知道怎么做。?

根據(jù)我有限的觀察，不能不說，中國(guó)現(xiàn)代法學(xué)從一開始就背對(duì)著中國(guó)文明，立法者從一開始就是要用法律全盤塑造他心目中的現(xiàn)代生活方式，所以中國(guó)的現(xiàn)代法學(xué)和法律從一開始就走上了反文明、也反法治的道路?，F(xiàn)在，我們要回去，最重要的是我們的心態(tài)、心智、法學(xué)的思維方式以及立法的心智要回去?；厝サ暮x是謙卑，放低姿態(tài)，把自己放在生活之下。剛才任鋒教授講了一句非常好的話：法律是生活之表達(dá)。用法律的語(yǔ)言表達(dá)生活形態(tài)、生活方式。所以，法學(xué)家要做一個(gè)工作，法學(xué)家要像科學(xué)家一樣。我翻譯過一本書，叫《法律與自由》，意大利學(xué)者布魯諾萊奧尼所寫，其中有一句話，后來哈耶克引用了這句話，他說，法學(xué)家相當(dāng)于科學(xué)家，科學(xué)家的工作是發(fā)現(xiàn)Law，不是發(fā)明、創(chuàng)造、改造Law。法學(xué)家也類似，就像科學(xué)家，在國(guó)民生活中發(fā)現(xiàn)他們中間的法律，然后以系統(tǒng)、而且是國(guó)民能夠理解的方式表達(dá)出來，最后由國(guó)家執(zhí)行。[8]人民需要這樣的法學(xué)家，要維護(hù)社會(huì)秩序，就需要這樣的法學(xué)。

我們的法學(xué)應(yīng)當(dāng)走出法家陷阱。戰(zhàn)國(guó)、秦漢之際，法家在禮崩樂壞之后的后封建時(shí)代，建立了一個(gè)廣土眾民的社會(huì)治理骨架，但法家犯了一個(gè)巨大錯(cuò)誤，以為能夠創(chuàng)造一種社會(huì)生活方式。它的目光太狹窄，所以失敗了。百年現(xiàn)代中國(guó)，差不多也是走了法家之路，也是建立了一套新的社會(huì)治理架構(gòu)，但同樣面臨很大麻煩，社會(huì)始終不能穩(wěn)定下來。我們知道，秦之后，西漢中期漢武帝的更化，這是在一定程度上復(fù)歸，回到秦以前，三代之治，在政和刑之外，請(qǐng)回了德和禮。今天，恐怕也同樣需要一次復(fù)歸，需要清除國(guó)家中心論，重新確立德和禮在社會(huì)治理中的基礎(chǔ)性作用。

也就是說，過去一百年，為了富強(qiáng)，我們被迫走上法治之路，中國(guó)人被整合到國(guó)家控制體系中，很多人也迷信法治；那么到了今天，我們?cè)诿庥谖Ｍ龅奈ｋU(xiǎn)后，應(yīng)當(dāng)尋求更為柔性、有人情味、從而合乎中國(guó)人天性的社會(huì)治理之道，所以，我們需要回到儒家，回到“德禮刑政四達(dá)而不?！钡臓顟B(tài)。在這樣的社會(huì)模式中，法治會(huì)找到自己的合適位置，在此位置上，法治既能發(fā)揮作用，又不會(huì)僭越；同時(shí)，其他治理機(jī)制也會(huì)發(fā)揮作用。對(duì)中國(guó)人來說，單靠法律不足以塑造一個(gè)良好的社會(huì)秩序，德、禮都要發(fā)揮作用。

四、結(jié)語(yǔ)

百年中國(guó)在建設(shè)法治的努力過程中始終有這樣一個(gè)思考方式：西方人已給我們樹立的法治典范，中國(guó)人必須老老實(shí)實(shí)地做小學(xué)生，學(xué)習(xí)人家的法治、政治等等。今天我們討論儒家與法治，我相信，這個(gè)題目一出來，討厭儒家的人不用說了，在他們看來儒家是沒有資格討論法治的。即便喜歡儒家的人，所關(guān)心的問題也只是，怎么樣讓儒家思想適應(yīng)法治。基本不出這兩種立場(chǎng)。我認(rèn)為，這個(gè)看法在有的時(shí)候是可取的，但大部分情況下是不對(duì)的。?

文明是本，法治只是讓文明繁榮的工具。儒家扎根于中國(guó)古典文明，又塑造了過去兩千年的中國(guó)，因而對(duì)今日中國(guó)而言，儒家是本，法家是末。事實(shí)上，儒家的治理之道完全可以包容法治，并且為法治之正常運(yùn)作構(gòu)筑人心與社會(huì)的基礎(chǔ)。在西方，法治有其宗教和宗教所塑造的人心基礎(chǔ)，才得以正常運(yùn)作；在中國(guó)，這個(gè)基礎(chǔ)只能由儒家提供。撇開儒家談法治，撇開儒家所塑造的人心建設(shè)法治，都是緣木求魚，甚且南轅北轍。

所以，我的結(jié)論是：在中國(guó)，要做一位好的法學(xué)家，就得先做儒者；要塑造和維護(hù)良好秩序，就需要回向儒家社會(huì)治理之道。我們必須走自己的路，但走路，我們首先要上道。不上道，走的越快，越危險(xiǎn)。道在何處？道在堯舜禹湯，道在孔子，道在幾千年的中國(guó)社會(huì)治理實(shí)踐之中。

* 姚中秋，北京航空航天大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)高等研究院教授。本文據(jù)作者在弘道書院主辦的“儒家與法治”思想對(duì)話會(huì)（中國(guó)人民大學(xué)國(guó)學(xué)院2015年12月1日）的發(fā)言整理補(bǔ)充而成。

注釋：

[1] 參見姚中秋：《華夏治理秩序史》第2卷《封建》，海南出版社2012年版。

[2] 參看姚中秋：《重新發(fā)現(xiàn)儒家》，湖南人民出版社2012年版，第44-58頁(yè)。

[3] “憲政有著亙古不變的核心本質(zhì)：它是對(duì)政府的法律限制；是對(duì)專政的反對(duì)；它的反面是專斷，即恣意而非法律的統(tǒng)治?！盵美]C.H.麥基文：《憲政古今》，翟小波譯，貴州人民出版社2004年版，第16頁(yè)。

[4] 姚中秋：《國(guó)史綱目》，海南出版社2013年版，第260-274頁(yè)。

[5] 關(guān)于這一問題的詳盡論述，可參看姚中秋：《中國(guó)治道探源：敬天與人文之治》，《人大法律評(píng)論》2015年第2輯，法律出版社2015年版。

[6] 《論語(yǔ)·陽(yáng)貨篇》載，子曰：“予欲無言。”子貢曰：“子如不言，則小子何述焉？”子曰：“天何言哉？四時(shí)行焉，百物生焉，天何言哉？”

[7] 費(fèi)孝通先生說：“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序”，見費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2007年版，第55頁(yè)。

[8] 參看[意]布魯諾·萊奧尼：《自由與法律》，秋風(fēng)譯，吉林人民出版社2004年版，第87頁(yè)。

責(zé)任編輯：葛燦