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人大釋法是反港獨終端機制

作者：田飛龍

來源：作者 授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

          原載香港《大公報》

時間：孔子二五六七年歲次丙申八月二十日乙巳

          耶穌2016年9月20日

立法會選舉結(jié)果出爐，新一屆立法會大體組成，但圍繞選舉的法律爭議和政治博弈并未終結(jié)。甚至立法會的最終構(gòu)成也可能發(fā)生微調(diào)，主要因素在于“占中判決”所涉羅冠聰?shù)纳显V可能觸及監(jiān)禁刑影響議員資格以及關(guān)于選舉確認書的選舉呈請可能導致部分選區(qū)議員當選無效。在香港司法環(huán)境下，羅冠聰作為本土政治新星被判監(jiān)禁刑的可能性不大，但選舉呈請審理中推翻選舉主任裁定的可能性卻較大。如果選舉呈請朝著有利于申訴人的訴請方向進行，則建制派的政治版圖有可能再次受到壓縮，而特區(qū)政府之反港獨的行政措施合法性即遭到否定。

問題的要害在于，根據(jù)迄今為止的司法判例，香港司法無法有效地識別和反擊港獨，無法承擔起維護基本法整體秩序的重任，存在憲制意義上的“積極不作為”。在羅冠聰所涉占中違法行為的初審裁判中，法官以嫌疑人之“關(guān)心社會”、“公義屬性”、“需要同情理解”等動機因素和政治立場取態(tài)作為裁判理由，判令過輕的社會服務令處罰，顯示出近些年香港司法在社會運動類案件中一般性的法理學套路和裁判取向。

這一司法取向在憲制基礎(chǔ)穩(wěn)固的條件下屬于憲制變遷的構(gòu)成性要素，但在根本憲制秩序遭到結(jié)構(gòu)性挑戰(zhàn)的背景下卻可能是放縱和不負責任的。正是基于對香港司法不作為的深切憂慮及香港法治權(quán)威在社會運動中的消解趨勢，2014年的白皮書提出了“三軌制”的基本法解釋模式作為監(jiān)督香港司法的憲制性程序，從而將人大釋法建構(gòu)為維護基本法整體秩序、反對港獨及制衡引導香港司法的終端法律機制。此次立法會選舉導致青年本土派進入立法會以及港獨運動加速發(fā)展，在窮盡香港司法資源而不可能有效遏阻港獨的條件下，人大的主動釋法就成為維護基本法秩序的正當、合憲的終端法律行為。

港獨語法的政治生成

港獨是體制內(nèi)普選的替代物。在體制內(nèi)普選，即根據(jù)基本法第45、68條進行的特首、立法會雙普選，是基本法內(nèi)置的香港政治發(fā)展目標，是中央對港政治承諾，但這個目標并非香港基本法的最高目標，亦即此目標需要在一國兩制的平衡憲制框架中落實，需要同步考量的相關(guān)法益至少包括國家的“主權(quán)、安全與發(fā)展利益”。若普選導致香港管治權(quán)的實質(zhì)性轉(zhuǎn)移以及一國兩制框架的扭曲變形，導致香港繁榮穩(wěn)定局面及香港對國家的積極貢獻被消解，則必須被審慎而嚴格地加以限制。香港普選不是獨立政治體的普選，其存在不同于ICCPR的法定限制性標準，是合乎基本法的合憲性限制。這是白皮書的國家實證主義邏輯及八三一決定的法理學基礎(chǔ)。白皮書法理學是系統(tǒng)化的中央官方法理學，是對一國兩制與基本法之整體秩序與實踐經(jīng)驗的法理總結(jié)和建構(gòu)，也是八三一決定的直接的法理學基礎(chǔ)，至今未發(fā)生變化。

基本法秩序與特定的白皮書法理學嚴格限定了香港普選的空間，限制了泛民主派普選競爭的勝選幾率，直接導致了占中運動無果而終，政改闖關(guān)臨終惜敗，本土主義悲情崛起。本土主義不直接等于港獨，但邏輯上包含港獨并以港獨為理想性憲制目標。而且，香港城邦論、香港民族論、香港主權(quán)論等代表性本土理論在整體構(gòu)思上并非局限于“愛港”范疇的鄉(xiāng)土主義，而是包含了獨立建國的想象與規(guī)劃，只是在朝向終結(jié)港獨的進程與方式上，本土各派存在一定的判斷分歧與實踐差異。此次立法會選舉是本土激進派對傳統(tǒng)泛民派的勝利，是本土分離主義港獨思潮與組織的成軍禮。本土成為走向港獨的中轉(zhuǎn)驛站，這是獨特的臺灣經(jīng)驗，也是港獨模仿臺獨的典型體現(xiàn)。港臺民主互動及獨立運動互動，是一國兩制面臨的重大挑戰(zhàn)。這里所謂的民主化已喪失傳統(tǒng)泛民所理解的體制內(nèi)意涵，演變?yōu)轭嵏不痉ㄖ刃虻闹茟棝_動，在本質(zhì)上屬于變動憲制框架的政治革命。

港獨由此形成了自身的獨特語法結(jié)構(gòu)，這種共同語法將逐步整合目前尚顯碎片化的本土主義政黨與社運網(wǎng)絡，形成立法會內(nèi)外聯(lián)動的“泛本土派”，成為香港政治版圖無法忽視且可能快速擴展的第三極。港獨共同語法的口令格式可解析為：第一，憲制認知上，不承認一國兩制與基本法的憲制地位，以青年世代為政治主體進行面向2047的制憲建國系統(tǒng)化準備，終極目標是獨立建國；第二，政治時間意識上，解脫傳統(tǒng)泛民主派立足基本法的保守主義政治時間觀與法律觀，以近似無政府主義的民粹意識和激進時間觀自我定位，取未來主義姿態(tài)；第三，行動方式上，以總體上的不合作為原則，以勇武拉布和街頭抗爭為互動機制，突破非暴力底線，打破對香港法治的敬畏與禁忌，形成“本土無罪，造反有理”的青年人格效應；第四，代際傳承上，對建制派極力污名化，對傳統(tǒng)泛民主派則采取批判性團結(jié)的立場，以激進本土路線裹挾及誘導傳統(tǒng)泛民主派的激進化，公民黨的十年宣言已露骨跟進；第五，對臺灣及外部政治互動上，極力取代傳統(tǒng)泛民而掌控對外交往主導權(quán)與香港民主化的本地代理權(quán)，在保密守則與國家、香港利益的維護上更無底線，將外國勢力簡單而幼稚地想象成價值同盟軍和政治友邦；第六，長于對抗、否決與斗爭，短于建設性商談、合作與政策論述，其青年政治英雄光環(huán)、本土價值觀化身、未來香港共和國國父、國際勢力與傳媒塑造的民主領(lǐng)袖諸種要素共同構(gòu)成了港獨骨干的政治精神品味與世界，而與基本法秩序的憲制智慧、國家發(fā)展的客觀情勢及香港轉(zhuǎn)型進步的艱困局面完全脫節(jié)。

反港獨的本地資源

面對港獨的甚囂塵上，現(xiàn)在已很少有人置若罔聞或以為“不成氣候”了，因為新的政治氣候已然形成。對治港獨，體制內(nèi)大體上存在兩種路線與立場：一種是大和解的鴿派路線，寄希望于香港本土資源來遏制港獨，尤其是寄希望于香港民意和司法，而反對人大主動釋法及中央過強干預，維持兩制的適當間距并積極對待重啟政改；另一種是嚴打式的鷹派路線，主張在香港強推第23條立法或者直接將《國家安全法》列入基本法附件三，以中央的“洪荒之力”反擊港獨勢力，加快推動香港憲制朝向“一國”方向的改造，消極對待重啟政改。與這兩種路線相比，人大釋法本身是一種中間偏左的思路，是在香港司法無濟于事的條件下進行的補充性干預。

所謂利用香港本土資源反港獨，就是利用基本法授予香港的高度自治權(quán)來反港獨，以及信賴香港民意對港獨的總體排斥取向。但是，香港管治結(jié)構(gòu)中反港獨的啟動與見效可謂舉步維艱。從立法權(quán)而言，立法會中反對派占據(jù)29席，取得三分之一否決權(quán)及直選組別內(nèi)的主導否決權(quán)，其拉布習慣與不合作取向在青年本土派加入后將更形嚴峻，使得立法會不可能通過23條立法、重啟政改之新方案以及特區(qū)政府的其他積極管治政策。一個近乎癱瘓、習慣于否決的立法會不可能形成反港獨的集體政治意志與行動能力，相反會成為制衡政府反港獨行動的消極性憲制力量。有人可能寄希望于立法會“開除”港獨議員，理由是刑事犯罪獲監(jiān)禁刑一月以上或者行為不檢或者違反誓言，但程序上需要立法會出席議員三分之二通過，其難度極大。況且，議員享有基本法第77條保障的言論免責權(quán)，其在議會內(nèi)的港獨言論很難在法律上追責，而香港司法以其裁判習慣不大可能重判此類議員。從行政權(quán)來看，制度上的行政主導在實踐中遭遇到立法會拉布、司法復核與社會運動的結(jié)構(gòu)性馴化與夾擊，更有香港法律界對律政司的嚴正制衡和行業(yè)紀律約束，導致特區(qū)政府在反港獨積極性與成功幾率上大打折扣。這種結(jié)構(gòu)性困局導致特首之“主導不能”，亦導致中央依賴特首治港可能面臨嚴重的制度性失敗。此次“選舉確認書”及其執(zhí)行效果、選舉呈請裁判預期再次證明依賴行政權(quán)反港獨的力不從心。至于司法權(quán)，除了基本法第158條規(guī)定的解釋程序之連接性之外，香港司法系統(tǒng)與國家機關(guān)之間不存在任何憲制性聯(lián)系，而且香港司法習慣于自治和獨立，不僅不會主動尋求釋法，更可能在關(guān)鍵時刻挑戰(zhàn)中央管治權(quán)威及對沖特區(qū)政府反港獨護憲措施。

至于有不少專家提出香港本地法律上存在反港獨的規(guī)范性資源，比如《刑事罪行條例》上的煽動罪、叛逆罪以及《公安條例》上的暴亂罪等，但根據(jù)香港普通法傳統(tǒng)及香港司法中的人權(quán)法理學，這些條文已長期不用而近似于失效，法官習慣性跟從香港法律界意見的輕判取向更使得這些立法規(guī)范不大可能合目的地轉(zhuǎn)化為具體案件中的裁判規(guī)范。依賴于純粹的本地資源（管治機構(gòu)與法律規(guī)范）反港獨，很可能是一場“等待戈多”的迷夢。

人大釋法與法治補強

對于人大釋法，香港法律界與香港社會總體上持負面態(tài)度，認為干預了香港司法獨立，破壞了香港高度自治權(quán)，危及了香港人享有的自由權(quán)利。1999年的“吳嘉玲案”引發(fā)的央港憲制危機，本質(zhì)上就是全國人大常委會與香港終審法院之間進行的“司法主權(quán)”之爭，其結(jié)果是香港司法承認了全國人大常委會司法主權(quán)及相應釋法行為的拘束力和不受香港司法管轄的屬性。但這并不表明香港法律界“心悅誠服”地接受人大釋法。在2014年關(guān)于白皮書的大律師公會聲明中，香港法律界提及人大釋法“應絕少且謹慎地使用”。如果說這是法治相對發(fā)達的香港法律界提醒人大審慎對待基本法釋法及其責任后果，可謂善意，但這種提醒肯定也包含著對人大的極端不信任和竭力回避人大釋法的消解局促心態(tài)。從中央立場來看，對人大釋法確實慎之又慎，一方面是過分受拘束于既往對港工作的不干預慣例和非正式協(xié)商傳統(tǒng)而不愿意按照正式法律程序剛性對撞，另一方面也包含了面對香港司法與法治時的深層自卑和不自信。

然而，形勢比人強，基本法的實施必然涉及非自治范圍事務的管治與解釋，這是香港地方司法無權(quán)亦無力承擔的。況且，香港司法不可能有充分的國家視野和責任倫理來把握基本法的立法原旨及在司法裁判中嚴肅顧及國家利益。而香港基本法本身存在對中央管治權(quán)的建構(gòu)不足與程序配置不清晰的缺陷，在客觀上需要人大以解釋的形式來完善相關(guān)的管治權(quán)細節(jié)和程序機制，這可以稱為人大對基本法的“釋法性再造”。這一憲制性功能的合法性基礎(chǔ)在于基本法第158條的解釋權(quán)條款，而其法理學上的說明與論證則體現(xiàn)于白皮書關(guān)于基本法解釋權(quán)之“三軌制”的建構(gòu)。典型體現(xiàn)這一憲制性功能的事件就是2004年4月6日關(guān)于基本法附件一、二之“五部曲”憲制程序的解釋，該解釋奠定了香港雙普選的程序機制，確立了中央主導權(quán)在憲制程序上的具體體現(xiàn)。程序建構(gòu)完成后，中央在普選改革上就漸次以“決定”形式確定普選路線圖、時間表及操作方案，八三一決定以此為法律基礎(chǔ)。香港法律界甚至占中的學生領(lǐng)袖還不時提出對“五部曲”合憲性的法理批評或司法復核，但未能動搖該程序的法律地位。質(zhì)疑的背后是對人大釋法合法性的疑問，但終審法院1999年的讓步已解決了這一問題。

三軌制的釋法機制是以基本法第158條為依據(jù)、以回歸以來的憲制性實踐為基礎(chǔ)總結(jié)而成的，具體包括人大主動釋放、特首提請釋法和終審法院提請釋法。這種主動釋法與提請釋法相結(jié)合的基本法解釋機制，不是對香港司法獨立的侵犯，而是對香港法治的程序性補強，因為司法獨立本身不是目的，而是實施基本法的必要條件。香港的司法獨立不能比擬于獨立政治體的司法獨立，其完全獨立的主張與基本法的全國性法律性格之間存在規(guī)范性沖突。今年曾有內(nèi)地學者提及香港基本法的“國家法屬性”問題而質(zhì)疑香港司法的純粹“普通法成員身份”，是出于同樣的關(guān)切。

從事項性質(zhì)上，反港獨屬于國家安全事務，應由國家負責創(chuàng)制法律及執(zhí)法，但基本法第23條的授權(quán)立法長期無法落實，而香港司法又怠于利用本地法律資源遏制港獨，造成港獨行為愈演愈烈而日益危及國家安全利益與基本法秩序。我們當然期待香港司法在歷經(jīng)“占中判決”、“旺角判決”的習慣性輕判和人權(quán)法理學的自我局限之后能夠有所自覺和調(diào)整，但人大釋法也必須預作準備，在香港司法無力作為時進行法治補強和矯正。人大釋法的工作準備至少應澄清如下議題：第一，第23條授權(quán)條款賦予香港的是安全立法的憲制性義務而不是自治權(quán)的一部分，立法應在合理期限內(nèi)完成，長期不作為違背授權(quán)目的，應對有關(guān)機構(gòu)和官員加以問責；第二，國家安全法不屬于香港自治權(quán)范圍，是可列入基本法附件三的全國性法律，何時列入視乎時機成熟；第三，港獨行為違反基本法，香港法院在解釋相關(guān)基本法條款時應充分考量基本法對主權(quán)與領(lǐng)土完整的保護性功能，對特區(qū)政府采取的反港獨措施的審查應審慎權(quán)衡有關(guān)法益。以人大釋法倒逼和支持香港法治積極反港獨及完善自身的法律體系與法理學，是中央堅持依法治港、捍衛(wèi)香港核心價值觀及維護香港繁榮穩(wěn)定不可推卸的憲制性責任。

責任編輯；柳君