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黎智英保釋案與香港司法的“節(jié)制轉(zhuǎn)向”

作者：田飛龍

來(lái)源：作者授權(quán)儒家網(wǎng)發(fā)布，原載《明報(bào)》2021年2月17日

黎智英保釋案在2月9日頒布終審判決，終審法院一致裁決律政司上訴得直，并確認(rèn)香港法院對(duì)《國(guó)安法》條文無(wú)“違憲審查權(quán)”以及國(guó)安法第42條“審慎保釋”條款的立法原意應(yīng)予尊重。這一判決在國(guó)安法保釋制度的關(guān)鍵問(wèn)題上一錘定音，標(biāo)志著香港普通法與香港司法權(quán)對(duì)國(guó)安法整體權(quán)威性的接受，以及對(duì)保釋制度特殊規(guī)定的正確理解，有助于塑造香港社會(huì)對(duì)國(guó)安判例法合理發(fā)展的制度信心。

香港司法的來(lái)源與斗爭(zhēng)

從法院公布的裁決要點(diǎn)來(lái)看，終審法院在司法上傾向節(jié)制，亦表現(xiàn)專業(yè)，這與香港法院在回歸以來(lái)歷次爭(zhēng)議性案件中的“能動(dòng)主義”甚至挑戰(zhàn)性取向頗為不同。1999年“吳嘉玲案”曾出現(xiàn)終審法院對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)制度權(quán)威的直接挑戰(zhàn)，此后的法律斗爭(zhēng)仍時(shí)有浮現(xiàn)。香港法院從制度到法官都深受英國(guó)普通法傳統(tǒng)影響與塑造，甚至英國(guó)在香港回歸后仍以“司法宗主”自居，比如英國(guó)最高法院院長(zhǎng)去年圍繞國(guó)安法問(wèn)題，就曾表達(dá)過(guò)可能不再向香港“派遣”外籍法官的立場(chǎng)?！芭汕病币辉~不著邊際，卻又意味深長(zhǎng)。在英國(guó)官方看來(lái)，回歸后的香港司法仍然是“普通法適用地區(qū)”（大英帝國(guó)法律遺產(chǎn)區(qū)）的一分子，理應(yīng)效忠英國(guó)普通法及其內(nèi)蘊(yùn)的政治價(jià)值。

由于香港普通法的慣常聯(lián)系、教育和司法運(yùn)作機(jī)制，許多英國(guó)律師亦在香港執(zhí)業(yè)甚至獲得諸如大律師公會(huì)主席的要職，但卻常常以“司法宗主”名義指點(diǎn)香港法治江山，介入香港政爭(zhēng)，偏離“客卿”角色與法律職業(yè)本分，其背后仍是“殖民司法”的殘余影響。近期關(guān)于新任大律師公會(huì)主席夏博義“反國(guó)安法”言論的爭(zhēng)議就是顯著例證。一個(gè)無(wú)法完整理解“一國(guó)兩制”、《基本法》與國(guó)安法的外籍大律師，怎么可能僅僅憑借來(lái)自英國(guó)的普通法專業(yè)素養(yǎng)，以及晦暗不明的政治背景，而執(zhí)掌引領(lǐng)香港大律師公會(huì)呢？這一爭(zhēng)議同樣涉及香港普通法的國(guó)家法邊界問(wèn)題，并進(jìn)而影響到香港律師業(yè)監(jiān)管的制度檢討與改革問(wèn)題。

香港司法在回歸以來(lái)一直面臨著國(guó)家法與普通法的內(nèi)在博弈及取向問(wèn)題，有時(shí)以普通法對(duì)抗國(guó)家法，有時(shí)在國(guó)家法清晰的規(guī)范、釋法或決定的監(jiān)督之下采取適當(dāng)?shù)某姓J(rèn)主義策略，有一定的節(jié)制轉(zhuǎn)向。這種司法的制度調(diào)適，實(shí)際上反映了香港“一國(guó)兩制”內(nèi)在復(fù)雜無(wú)比的“治理權(quán)競(jìng)爭(zhēng)”。英國(guó)人善于運(yùn)籌帝國(guó)撤退布置和隱藏植入“治權(quán)要素”。英國(guó)的“代理人治理”是對(duì)香港回歸后“愛(ài)國(guó)者治港”的嚴(yán)重挑戰(zhàn)。治理體系，外形是制度，運(yùn)行則是具體的人，誰(shuí)掌握了治理體系的人心與忠誠(chéng)，誰(shuí)就是治權(quán)的實(shí)際主人。根本不存在如機(jī)械裝置一樣的法治系統(tǒng)，只存在具體肉身下的治權(quán)責(zé)任人。這是鄧小平始終強(qiáng)調(diào)“愛(ài)國(guó)者治港”的要害。

缺乏“一國(guó)”的具體治權(quán)化，香港“一國(guó)兩制”必然變形走樣，過(guò)度依賴港英殖民遺產(chǎn)和外部干預(yù)，而本地自治無(wú)法真正獲得有力的國(guó)家制度監(jiān)督、指引與保護(hù)。這是香港回歸以來(lái)司法斗爭(zhēng)的基本背景，也是黎智英案的糾結(jié)之處。

國(guó)安保釋的法律正解

回到此次黎智英案的保釋爭(zhēng)議，法律本質(zhì)是國(guó)安法上的“審慎保釋”制度與普通法上的“自由保釋”制度的沖突和張力。批準(zhǔn)保釋的李運(yùn)騰法官誤解國(guó)安法立法原意，將“危害國(guó)家安全”的實(shí)質(zhì)判斷問(wèn)題轉(zhuǎn)化為普通法上的“保釋條件”權(quán)衡問(wèn)題，且在具體的司法權(quán)衡時(shí)提出了似是而非的傾向性論證，由此引發(fā)了保釋標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)。黎智英可保釋，香港何人不可保釋？國(guó)安法落空的法治焦慮感由此催生。將原則化約為條件并輕率地解釋條件，是一種普通法技巧，但不是審慎的司法行為。

這一爭(zhēng)議觸及香港國(guó)安法的敏感部位，可能造成其保釋制度被侵蝕和顛覆。李法官的解釋邏輯在普通法角度或許有判例可引，有解釋空間可辯，有香港法律界聲音可援助，以一套技術(shù)性的解釋方案尋求對(duì)香港國(guó)安法保釋制度的司法轉(zhuǎn)化。但這種轉(zhuǎn)化在法理學(xué)上是不嚴(yán)謹(jǐn)甚至冒犯性的，對(duì)立法原意和國(guó)安法整體制度權(quán)威性缺乏基本的理解和尊重。

終審法院判決全面回溯了香港國(guó)安法的立法基礎(chǔ)、整體規(guī)范地位，以及香港司法與國(guó)安法的權(quán)力關(guān)系，從“一國(guó)兩制”制度體系的角度確認(rèn)了香港司法無(wú)權(quán)“審查”國(guó)安法條文是否違反基本法或香港人權(quán)法——這就使得夏博義所謂“修改國(guó)安法”的企圖落空了——并將自身司法職能限制在給出黎智英案所涉保釋制度的規(guī)范含義與裁量標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)。終審法院判決對(duì)李法官保釋裁決理由的法律錯(cuò)誤進(jìn)行了批評(píng)和澄清，從“一國(guó)兩制”憲制秩序及國(guó)安法整體解釋的角度，結(jié)合香港刑事訴訟法上的保釋規(guī)則，給出了有關(guān)黎智英保釋案的最終解釋方案，維護(hù)了國(guó)安法立法原意及其保釋制度的規(guī)范地位與制度邏輯。

香港司法的節(jié)制轉(zhuǎn)向

終審法院之所以達(dá)成這樣的正確裁判，是由諸多因素促成的：

其一，香港國(guó)安法帶來(lái)了“一國(guó)兩制”法律環(huán)境的重要發(fā)展和完善，以及“一國(guó)兩制”國(guó)家法理學(xué)的更新，終審法院對(duì)此有了一定程度的理解和認(rèn)同，并反映在保釋裁決中。

其二，香港司法在香港反修例與國(guó)安法的雙重沖擊與塑造之下，對(duì)既往普通法判決的“權(quán)利本位”造成法治權(quán)威受損和秩序危機(jī)的后果有一定的理性思考和調(diào)整，反修例中的司法低效率甚至矛盾判決倒逼自身改革。

其三，香港社會(huì)對(duì)司法的監(jiān)督性意見(jiàn)和監(jiān)督行動(dòng)逐步上升，造成了一定的社會(huì)壓力，香港司法對(duì)此不能簡(jiǎn)單地以“司法獨(dú)立”為由置之不理，必須引入一定的司法改革步驟，滿足社會(huì)對(duì)司法正義的持續(xù)性追求，因必要的社會(huì)回應(yīng)性從來(lái)都是優(yōu)良司法的指標(biāo)。

其四，黎智英案影響重大，舉世矚目，如果司法出現(xiàn)判斷失誤和罪行放縱，導(dǎo)致出現(xiàn)了黎智英繼續(xù)危害國(guó)家安全的進(jìn)一步后果，或者出現(xiàn)不計(jì)代價(jià)的“脫逃”行為，香港司法必然蒙羞且很可能不得不引入較大力度的改革，甚至出現(xiàn)較多案件由駐港國(guó)安公署直接管轄，香港法院在理性上未必能夠設(shè)想和承受。

其五，香港反修例造成了“愛(ài)國(guó)者治港”與香港“一國(guó)兩制”制度安全的嚴(yán)重危機(jī)，終審法院在裁判標(biāo)志性案件包括黎智英保釋案時(shí)所著眼的，就不能僅僅是普通法規(guī)則或當(dāng)事人權(quán)利，而需要對(duì)“一國(guó)兩制”憲制秩序、國(guó)家安全與法治的整體性權(quán)威賦予超乎尋常的權(quán)重，履行合格的憲制性保護(hù)責(zé)任，以維護(hù)香港法治的整體安全及香港普通法作為“一國(guó)兩制”法律體系之一部分的恰當(dāng)角色和地位。

總之，黎智英保釋案裁決體現(xiàn)了香港司法哲學(xué)的某種“國(guó)家法”轉(zhuǎn)向，這是其制度理性與政治成熟性的體現(xiàn)，是對(duì)香港司法獨(dú)立更高層次的理解與堅(jiān)守，具有香港司法及“一國(guó)兩制”實(shí)施的里程碑意義。緊守憲制分寸的節(jié)制及對(duì)國(guó)家安全的保護(hù)理性，是香港司法在“一國(guó)兩制”框架下走向制度成熟的不二法門。我們審慎期待香港司法的此種轉(zhuǎn)向是穩(wěn)定、理性、可擴(kuò)展與可信賴的。