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法治的社會面向與禮治的規(guī)范功能

作者：劉旭東（南京師范大學法學院博士生）

來源：《原道》第36輯，陳明、朱漢民主編，湖南大學出版社2019年4月出版

時間：孔子二五七零年歲次庚子正月十一日丁丑

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（瞿同祖：《中國法律與中國社會》，商務印書館2010年版）

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內容提要：作為一項系統(tǒng)工程，法治的建立與完善無法單純依靠國家公權力的實踐，它必然要求社會大眾的廣泛參與和協(xié)同建構，這便是法治的“社會面向”。

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一方面，諸如行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范是法治社會面向中的基礎規(guī)范與制度要素；另一方面，公民、法人以及其他社會組織則構成了法治社會面向中的重要載體和主體要素，肩負著實現(xiàn)社會自治的使命。

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傳統(tǒng)儒家禮治的兩大支柱——“禮”以及以宗族為代表的社會組織——分別指涉著法治社會面向中的制度要素與主體要素。

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禮構成了與國家法典并列的另一套行之有效的社會規(guī)則，在國家權力觸角無法涉及的基層社會規(guī)范著人們的生活行為；宗族以及在宗族的基礎上發(fā)展或派生出的其他社會組織則發(fā)揮著維系基層社會組織化、秩序化的自治功能。

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尤其是在當下，儒家禮治所內蘊的進化論理性主義發(fā)展道路更為單純依靠國家公權力進行法治建設的實踐模式提供了相得益彰的互補路徑。

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關鍵詞：法治；社會面向；禮治；禮；宗族；規(guī)范功能；

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一、引言

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作為一種政治實踐方式，法治是人類文明發(fā)展至今最為安全且有效的組織化、秩序化手段，是現(xiàn)代國家治國理政的基本方式，法治本身內蘊的公開性、穩(wěn)定性及可預期性的制度特質決定了法治能夠通過最透明且高效的方式實現(xiàn)社會的良性運轉。

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近代以來包括中國在內的世界各國之現(xiàn)代化進程基本上都屬于“法制現(xiàn)代化”的歷程，但各國法制現(xiàn)代化的實踐路徑則各不相同。[①]

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對中國而言，儒家的傳統(tǒng)無疑深刻地塑造了古代中國獨具特色的法律文明，中國的法制現(xiàn)代化必然離不開儒家思想的歷史積淀。然而吊詭的是，作為中國傳統(tǒng)文化的精髓，儒家所內含的法治底蘊卻往往受到學者們的忽視。

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實際上，傳統(tǒng)文化就如同基因一樣深深地融入在了本民族的血液與骨骼之中，它可以隨著時代的發(fā)展而被一定程度地改造，但卻無法被人為地全然去除。

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在規(guī)范的層面上，雖然法治并非儒家思想的核心理念，但儒家思想及其實踐確實內蘊著深厚的現(xiàn)代法治機理?！胺ㄖ蔚恼鎸嵑x就是對一切政體下的權力都有所限制”，[②]法治就是“限權”之治，而這同儒家所追求的社會愿景并無本質沖突。[③]

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不同的視角將會挖掘出儒家思想所內含的多維法治底蘊。本文以法治的“社會面向”為切入點，并進而總結儒家禮治所蘊含的獨特的法治實踐功能。

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學理上，儒家的禮治是后人根據(jù)儒家的社會治理理念而歸納總結出的一個概念，禮治是一項龐大的社會管理工程，禮治的規(guī)范體系，即“禮”，是民間自發(fā)形成并經(jīng)過儒家化后的社會規(guī)則，[④]在禮治下，“規(guī)則無所不在，人的一切活動都在禮的約束之下，不管現(xiàn)在有沒有具體的規(guī)則”；[⑤]

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禮治的實踐載體則是基層社會中的宗族以及在此基礎上發(fā)展、派生出的其他社會組織。禮所代表的社會規(guī)則與宗族等其他社會組織共同構成了儒家禮治的完整面貌。

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通過法治的社會面向審視儒家禮治的思想及其實踐具有鮮明的現(xiàn)實價值，這不僅是因為社會面向之于法治具有著重要的基礎地位，更是由于我國長期以來的法治建設活動始終過分依賴于國家公權力的智識卻忽視了社會對于法治建設的推動作用。

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二、法治“社會面向”的理論澄清

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“法治所涉及的既不只是社會的上層，也不是社會中的少數(shù)人”。[⑥]社會大眾對法治事業(yè)的參與就是法治所應當具備的社會面向。

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中共十八大以來，執(zhí)政黨在國家法治建設的進程中逐漸形成了一套關于“法治社會”的理論或話語系統(tǒng)，其實，所謂“法治社會”正是對法治的社會面向的呼應。

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但到目前為止，學術界仍然對“法治社會”即法治的社會面向的理解存有誤區(qū)，很多學者依然是在國家依法治理這個層面上理解“法治社會”。中共十八屆四中全會以后，法治的社會面向依舊沒有得到學者們的詳細闡述。

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可以看到，法治的社會面向在上述學者的表述中始終被理解為公權力依照國家制定法自上而下地對社會進行規(guī)制、管控，然而法治的這種規(guī)制、管控功能主要是針對國家公權力而非社會而言的。

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法治具有雙重目的，即限制國家公權力與保障公民私權利。法治的“限權”目的自然可以通過法律對公權力的約束予以實現(xiàn)，然而，單純依靠國家運用法律來管控社會卻不足以完全達致維護私權利的目標。

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因為，“所謂權利，不過意味著主體可以主動地作出一定行為，或者要求權利相對人作或不作一定行為”，[⑦]換言之，權利的實現(xiàn)要求權利的行使，而不是權利主體一味地被動接受規(guī)制或管控。

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是故，法治的社會面向決不能簡單地理解為是國家公權力單向度地管理社會，其實質應當在于“社會治社會”，也即是社會自治。

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從學理上講，法治終極的功能指向乃是滿足社會對于秩序化生活的需要，甚至，法治本身就是一種社會秩序和社會關系的存在，這就決定了法治必然內含社會面向，社會才是法治真正的母體，法治并不以服務國家公權力為己任。

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正如馬克思所言：“社會不是以法律為基礎的。那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。”[⑧]

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（馬克思）

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所以，“現(xiàn)代法治的第一個前提就是它必須是以社會自治作為其基本社會構造的”。[⑨]

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規(guī)范意義上的法治的社會面向，就是“指國家權力和社會關系依照明確的法律秩序運行，并且按照法律規(guī)范協(xié)調社會關系、化解社會糾紛、處理社會矛盾和決定社會公共事務的一種良性有序的社會狀態(tài)”，[⑩]即“是指社會的民主化、法治化、自治化”，[11]其主要表現(xiàn)為“社會組織依據(jù)法律和章程等組織規(guī)則的自治”。[12]

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社會規(guī)則與社會組織分別構成了法治社會面向的制度要素與主體要素。一方面，規(guī)范法治社會中各類社會組織運行的習慣、章程等規(guī)則構成了法治社會面向中的制度要素，這些社會規(guī)則由社會組織自行制定并得到社會成員的嚴格遵守。

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盡管在法治國家中，法律具備著最高的規(guī)則效力，任何國家機關、社會組織及個人都不得僭越于法律之上，但在法治社會面向的場域中，社會的良好運行更加依賴于各類社會規(guī)則對社會的自我調節(jié)；

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另一方面，公民、法人以及其他社會組織是法治社會面向中的重要載體或主體要素，尤其是肩負著社會關系組織化、秩序化的各類基層自治組織、人民團體、非營利組織等等，它們在法治社會中發(fā)揮著中流砥柱的作用。

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面對原子化、碎片化的社會利益群體，上述組織可以代表并吸納各類利益訴求并進而建立制度化的利益整合表達機制，由此社會大眾便可在社會層面實現(xiàn)社會問題的自我解決，而不必等待國家公權力事必躬親式的處理。

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為法治的社會面向正本清源無疑是理解中國傳統(tǒng)儒家法治底蘊的重要鋪墊，只有明晰法治社會面向的特質，我們才能以正確的觀察路徑解讀傳統(tǒng)儒家禮治所內蘊的獨特法治理念與精神。

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作為儒家禮治的兩大支柱，禮與宗族實際上正分別對應著法治社會面向的制度要素與主體要素。

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三、禮：法治“社會面向”的基礎規(guī)范

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美國法學家富勒認為，“法律是使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”。[13]這一定義無疑具備深刻的內在合理性。

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在這種定義下，法律的概念不再被僅僅限定于國家的立法，民間社會普遍有效的規(guī)則都可以被納入到法律的范疇之中。

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這正呼應了法治社會面向的訴求，在法治的社會面向場域中，社會的存在與發(fā)展必須以一套國家法之外的法律為前提，[14]這即是法治社會面向的制度要素。離開了這種制度要素，僅靠國家立法的治理工作將無法面面俱到。

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實際上，中國傳統(tǒng)儒家禮治下的“禮”這一社會規(guī)范在幾千年的傳統(tǒng)社會中正發(fā)揮了重要的規(guī)范、調節(jié)作用，“禮和法不相同的地方是維持規(guī)范的力量。法律是靠國家的權力來推行的。……而禮卻不需要這有形的權力機構來維持。維持禮這種規(guī)范的是傳統(tǒng)”。[15]

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正是這種與國家立法有別的社會行為規(guī)范在國家權力觸角無法涉及的基層社會發(fā)揮著規(guī)范民眾行為的功能，維系著傳統(tǒng)中國基層社會的良性運轉。

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可以看到，儒家這種通過社會規(guī)則來維系基層社會發(fā)展的制度設計正體現(xiàn)著濃郁的法治社會面向的特質。盡管儒家的禮與現(xiàn)代法治社會中的社會規(guī)則在表現(xiàn)形式上有所區(qū)別，但二者在本質上都是國家立法之外的實現(xiàn)社會自行運轉的自發(fā)規(guī)則。

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（一）社會規(guī)則的法治意義

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現(xiàn)實中，諸如行業(yè)規(guī)章、團體章程、鄉(xiāng)規(guī)民約以及善良風俗等社會規(guī)范正是法治社會面向領域中的基礎規(guī)范。法治國家應當尊重社會自發(fā)形成的規(guī)則和秩序，它們本身就是法治的重要組成部分。[16]

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然而在中國，長久的“國家優(yōu)位理念”致使“制定法唯一論”的意識深深地扎根在國人心目中，人們或是僅僅把習慣法視為國家認可的產物，主張尚未得到國家認可的習慣法不具備法律效力，或是有意無意地忽略了英美法系國家中習慣、判例也具有法律效力的事實。

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邏輯上，法律實際“是一定社會經(jīng)濟關系的權利表現(xiàn)或權利要求，法的本體是權利”。[17]而在文明社會中，這種社會權利要求取得國家制定法的形式。

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可以看到，法律于本質上而言絕非是單純的統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，法律的本質是由一定的社會生產關系、經(jīng)濟條件所決定的社會權利要求，而統(tǒng)治階級的意志不過是使這種社會權利要求轉化為法律的中介而已。[18]

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這也就意味著，社會物質生產方式所決定的權利要求既可以表現(xiàn)為國家立法機關制定的法律、法規(guī)，也可以表現(xiàn)為民間社會的各類習慣與章程，而且從歷史上來看，其往往首先表現(xiàn)為后者。

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社會規(guī)則或民間規(guī)則之于法治無疑具有重要的基礎作用，這絕非是對社會規(guī)則的過分贊譽，而是內含深厚的法治機理。其原因在于，國家層面的立法通常無法含納社會的多元利益，因此，民眾就需要在社會生活中通過求同存異的方式形成社會共識，從而實現(xiàn)對社會事務的自我管理以及對社會利益的自我滿足。

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一方面，社會利益總是豐富多樣的，尤其是中國超大型國家的事實更加劇了社會利益的多樣性，這就給國家層面的立法帶來了現(xiàn)實的困境，它要求立法者必須最大程度地促使法典反映不同地區(qū)與主體的利益訴求，盡量減少遺漏；

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但另一方面，代議制立法體制作為現(xiàn)代法治國家普遍采用的立法形式，其“目的性決定了立法產品的有限性”，[19]即通過代議制立法予以產生的法律往往并不能充分反映社會大眾的多樣性利益訴求，

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這既是由于瞬息萬變的社會決定了以穩(wěn)定性著稱的法律必然存在滯后性，也是因為立法者的認識水平永遠都無法達致把握社會整體風貌的境界且其本身還通常具有“偏私性”的緣故。

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更重要的是，代議制立法的間接民主特征也勢必導致民意在這一過程中被打了折扣。

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相比之下，由社會大眾在社會生活中通過各類社會組織自發(fā)形成的民間規(guī)則、習慣則因其自發(fā)性與直接性的特質而得以讓分散化、碎片化與原子化的社會多樣性利益得到合理歸類與滿足，這正是法治“規(guī)則之治”的核心要義。

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將法治的“規(guī)則之治”僅僅理解為國家立法之治的做法，既弱化了法治在學理上的邏輯性，也缺乏實踐方案的合理性。

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總之，民間自發(fā)形成的章程、規(guī)章或習慣要比國家立法更接近于社會的物質生活條件，凱爾森針對民間習慣的這種特質曾說：“習慣是一個完全等于立法程序的創(chuàng)造法律的過程?！盵20]

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（凱爾森：《法與國家的一般理論》，商務印書館2013年版）

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（二）禮的社會調節(jié)功能

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部分學者認為，傳統(tǒng)中國村莊的權威與秩序的力量主要分為三種類型：內生型權威（村莊內非正式組織和精英）、外生型權威（國家法律）、暴力（鄉(xiāng)村社會“混混”）。[21]

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而儒家的禮治則恰恰是傳統(tǒng)中國鄉(xiāng)村社會最為典型的內生型權威體系，是一種以宗族為基礎而形成的持久、濃厚的傳統(tǒng)文明。

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禮則是禮治社會最為普遍且有效的社會行為規(guī)則，是人們?yōu)榱擞行獙ι鐣后w生活、共建和諧有序的社會秩序而在社會交往、生產進程中對積累起來的認識進行系統(tǒng)化、條理化的升華后而總結出的一套準則、規(guī)范和道德評價體系，“‘禮’不是統(tǒng)治階級頒布的，‘禮’是在民眾生活中自發(fā)地生成的規(guī)則”。[22]

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禮治中的禮正是傳統(tǒng)中國基層社會實現(xiàn)自我運行所依賴的最為主要的規(guī)則，它是一套與國家法典并行的社會行為規(guī)范，并在國家行政權力無法觸及的基層社會實現(xiàn)著促使社會良性運轉的功能，這實際上正呼應了現(xiàn)代法治理論所要求的社會面向。

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具體而言，儒家的禮是源于周代的社會行為規(guī)范。禮最初體現(xiàn)為不成文的傳統(tǒng)或習俗，后來才進一步形成了較為具體的條文規(guī)定。

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通常認為，禮同時含納了外在的表現(xiàn)形式與內在的精神實質。禮的外在表現(xiàn)形式是“儀”，《中庸》記載的“禮儀三百，威儀三千”就是禮的表現(xiàn)形式“儀禮”；禮的內在精神實質稱之為“義”，《左傳》記載的“義以出禮”“禮以行義”就表明了“義”與“儀”的相互關系。

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但是，“不管是哪種類型的禮，都屬于習慣法”，[23]尤其是“儀禮”，其本質上就是習俗。

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禮在基層社會中的存在形式是多種多樣的，從《左傳》記載的子大叔關于“何謂禮”的回答來看，早期禮的內容十分廣泛，包括了道德、習俗、冠婚喪祭祀、人倫關系等內容，甚至“刑罰，威獄”也屬于禮的內容。

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因此，禮就是人們在社會生活中各類行為規(guī)范的總和，人們一切的行為都應當放置在禮的約束與規(guī)范下，“非禮勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動”。

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當然，隨著社會的發(fā)展，諸如刑罰、威獄等內容逐漸被國家法典所壟斷，禮主要涉及民間社會生活組織化、秩序化等自治方面的內容，諸如婚姻、喪葬、工商交易、糾紛解決等內容都要受到禮的調整。

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禮在帝制社會后期的表現(xiàn)形式則更加多樣，常見的民間習慣法（鄉(xiāng)規(guī)、鄉(xiāng)例、俗例、土例）、宗族法、行會法、幫會法等都可以看做是禮的具體種類。

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禮的存在使得因國家權力無法觸及而在基層社會產生的權力“真空”領域得到了民間規(guī)則的有效調節(jié)，基層社會的穩(wěn)定因此而得到了維系。

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事實上，中國歷代的主要法典都僅僅是刑法典，而并非是“民刑不分”的“混合法”，以唐律為例，該法典實際上“只是刑法，它不包括刑法之外的‘諸法’”，[24]有關婚姻、土地、產權、合同等事項的內容，除了由官方的令、格、式進行調整以外，絕大部分都要受民間自發(fā)形成的禮即各類民間規(guī)則的調控。

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在傳統(tǒng)中國，如果民間沒有這種禮的功能機制，則龐大的帝國必然無法順利運行。可以看到，在儒家所建構的理想社會秩序中，被賦予了儒家精神氣質的社會習慣規(guī)則——禮——以權威的方式維系著基層社會的自我運轉，具有著被統(tǒng)治者所認可的和國家立法同等效力的地位。

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禮的作用就如同西方分析實證法學派代表人物哈特所說的“承認規(guī)則”。[25]“兩千多年來，經(jīng)由分散于基層社會之儒生和出身儒家的各級官員的共同努力，基層社會的禮俗扎根神州大地，雖經(jīng)各種厄難而生生不息。”[26]

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顯而易見，禮構成了與國家法典并列的另一套行之有效的社會行為規(guī)則，二者共同組成了古人心中所謂的“法”觀念。禮的這種對基層社會進行調節(jié)的功能既是法治社會面向的本質表征，亦是儒家禮治所內蘊的深厚法治機理。

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相比之下，經(jīng)常被部分學者稱之為中國“法治”思想起源的法家思想就顯得遜色多了。在法家的理論框架下，法律僅指權力派生出的國家法典，即君主的命令，基層社會自然不允許出現(xiàn)能夠與國家立法并行不悖的社會規(guī)則。

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法家真正的思想及實踐特色在于其“壹刑”思想。法家思想的集大成者韓非的法治觀則更是為集權君主量身打造的駕馭臣子的陰謀權術和鎮(zhèn)壓民眾的嚴刑峻法。[27]

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因此，“法家之‘法治’即‘垂法而治’，實為‘刑治’、‘罰治’，是人治之尤，與今日之法治不可同日而語”。[28]易言之，法家之“法治”不過是“法制”（rule by law）的翻版，和現(xiàn)代“法治”（rule of law）相差甚遠。

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學理上，法制僅是對法律制度的簡稱，擁有一套行之有效的法律制度的國家便可稱為“法制國家”，但法律內容本身的優(yōu)良則不是法制探討的意指，法制國家完全可以通過法律來實行專制，鎮(zhèn)壓民眾。

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而法治則不僅要求法律制度本身的存在，它更關心法律的內容是否符合公平、正義的要求，更強調社會能否在法治的場域中通過社會規(guī)則的運用從而獲得自治的權利。

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由是，法家的理論體系不過是為了維護君主專制統(tǒng)治的一種思想、實踐工具，而儒家對禮的重視與推行則呈現(xiàn)出了鮮明的現(xiàn)代法治實踐指向。

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四、宗族：法治“社會面向”的實踐載體

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在現(xiàn)代法治國家，由公民、法人組成的各類社會組織構成了法治社會面向中的主體要素，它們是社會得以通過自發(fā)形成的規(guī)則實現(xiàn)自治的重要載體與推動力。

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社會組織的社會屬性決定了它們能夠更加精準地把握社會大眾的利益訴求并以更加高效的方式處理社會問題，而不需要國家公權力對任何社會事務都予以親力親為。

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儒家也同樣重視自治的社會組織，鼓勵社會組織積極主動地發(fā)揮協(xié)調民間秩序的作用。這種自治的社會組織就是儒家禮治在理論上所認可的社會基本單位——宗族，以及在宗族的基礎上發(fā)展或派生出的各類同業(yè)行會或鄉(xiāng)紳階層。

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（一）社會組織的法治意義

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在法治的社會面向中，各類自治的社會組織承擔著維系社會自我運行的載體功能。

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社會組織法治意義的邏輯機理在于，“任何法治建設的規(guī)劃也不可能窮盡關于一個社會中法律活動的全部信息或知識，無法有效的對社會中變動不居的現(xiàn)象作出有效的反應”，[29]因此國家立法者的立法活動往往帶有滯后性、偏頗性的特質。

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而與國家公權力相比，社會大眾與社會的接觸是最為直接與密切的，他們更為了解社會的環(huán)境、基本構造以及社會成員的需求，社會中的任何變化對于社會大眾而言也更加利害相關，

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故而他們對社會良好秩序的期望往往要比國家工作人員更甚一籌，他們對社會問題的把握甚至也有可能比公權力把握得更為精準，由社會大眾組成的社會組織來處理社會問題自然在邏輯上更具效益。

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可以看到，在成熟的法治國家中，社會成員總會自發(fā)地組成各類社會組織并按照各類習慣、章程去實現(xiàn)對社會事務的自我管理，而不必事事尋求國家制定法的調節(jié)。

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在這種法治社會面向的場域中，社會權力以其承擔的調解、仲裁或監(jiān)督的社會職能成為了社會糾紛解決的主力。

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在具體的實踐路徑上，“以組織化、秩序化為主要功能的社會組織（如我國的基層群眾自治組織）作為市場社會與政治國家的中間層面自下而上地發(fā)揮著結構性回應功能；

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更重要的是，以社會發(fā)展為主要功能的公益性或互益性社會組織協(xié)調、整合市場主體（企業(yè)與個人）的個體利益，維護、滿足社會公共利益和局部性的集體利益，自上而下地以‘公’的身份實現(xiàn)著私人社會的自覺、自治與自足”。[30]

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甚至，在自治程度較高的法治國家，政府可以適度允許社會組織的矛盾解決機制成為國家司法管轄的前置程序。但中國自秦以來，就有“王權不下縣政”的傳統(tǒng)。

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歷朝歷代統(tǒng)治者的權力觸角僅僅延伸到州縣一級，但始終未徹底染指廣大的基層鄉(xiāng)村，鄉(xiāng)村中唯一帶有準行政色彩的機構也就是保甲、里社，但他們并非是實現(xiàn)基層社會自我運轉的主要角色。

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在幾千年的傳統(tǒng)中國歷史中，宗族組織才是地方基層社會真正的管理者，廣大宗族發(fā)揮著協(xié)調組織社會生活、裁處糾紛、執(zhí)規(guī)執(zhí)法、扶危救濟、自治自衛(wèi)的功能，有效地維系了鄉(xiāng)村社會的穩(wěn)定與發(fā)展。[31]

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（呂氏鄉(xiāng)約）

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儒家對宗族的重視維系了傳統(tǒng)中國作為超大型國家的政治及社會穩(wěn)定，這正與現(xiàn)代法治對社會自治的重視與追求不謀而合。

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（二）宗族的社會自治功能

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宗族成為傳統(tǒng)中國最為重要的基層社會單位有著深厚的歷史規(guī)定性，它是中國特定的國家形成方式下的產物。[32]因此，安土重遷的農業(yè)文明的特點保證了氏族的穩(wěn)固，將氏族所重視的血緣關系延續(xù)到了后來的社會結構中。

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是故與西方對比，中國國家之產生“并非以氏族組織的瓦解為代價”，它“保留原有的血緣關系，把氏族內部的親屬關系直接轉化成政治國家的組織方式”。[33]

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尤其是西周，它在沿襲前朝將家族關系和政治關系結合之基礎上，進一步推行嚴密的宗法制度。[34]在百家爭鳴的時代，“國家已脫去氏族的軀殼，并且按照地域的原則施行統(tǒng)治”，[35]但與此同時，氏族消失以后，“起而代之的為家長或族長”，[36]即家族。

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孔子所創(chuàng)立的儒學正是以家族倫理為核心。在孔子看來，只有家族率先穩(wěn)定，進而社會才能和諧大同。后來，西漢儒學為了論證大一統(tǒng)帝國的正當性，“把國看做是家的同構放大?！蕶啾灰暈楦笝嗟姆糯蟆?，[37]從理論上正式完成了“家國同構”的國家體制之建構。

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因此在儒家“家國同構”的理論框架下，國家不過是家族或宗族的放大，宗族是否穩(wěn)定直接關系到國家能否長治久安，故而宗族對地方事務的自我調節(jié)與管理邏輯上必然會得到統(tǒng)治者的默許。

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從孔子開始，儒家就尤為重視通過宗族來實現(xiàn)基層的社會自治。在當時“禮崩樂壞”的年代，盡管國家的權力體系可以在較短的時間內進行重新組建，但社會秩序的構建則需要一個長期的過程。

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以孔子為代表的儒家認為，重建社會基層秩序最為有效的方法就在于維系以血緣關系為基礎的宗族的穩(wěn)定，作為社會最基本的組成單位及農業(yè)社會群體，“宗族的基本作用就是把基層民眾組織起來，以進行有效的基層治理”。[38]

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《論語·學而》記載有子曾說：“其為人也孝弟，而好犯上者，鮮矣；不好犯上，而好作亂者，未之有也。君子務本，本立而道生。孝弟也者，其為仁之本與！”

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實際上，這段話的主題思想就是在呼吁君子通過孝悌在社會中重建宗族秩序，“組織”社會，從而穩(wěn)定國家之基礎。

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實踐中，宗族處理社會問題、實現(xiàn)社會自治最重要的場所就是祠堂。

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“祠堂的建立，原是為祭祀，崇拜宗祖，感恩報本，然時過境遷，祠堂的功能，不復僅限于宗教方面，其他功能也漸漸附著產生。祠堂化作族人交際的場合，變?yōu)樽謇险蔚奈枧_；公眾意見由此產生，鄉(xiāng)規(guī)族訓由此養(yǎng)成，族人無不以祠內的教義信條奉為圭臬。

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簡言之，祠堂是宗族中宗教的、社會的、政治的和經(jīng)濟的中心，也就是整族整鄉(xiāng)的‘集合表象’?！盵39]在以宗族為社會基本單位的傳統(tǒng)中國，祠堂就是基層社會公共治理的中心，維系著社會的自治。

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祠堂的這種功能恰如哈貝馬斯筆下的社會“公共領域”。[40]祠堂是作為社會自治形成過程中的必經(jīng)階段而存在的一種制度性規(guī)范，甚至，它為傳統(tǒng)中國的統(tǒng)治秩序也提供了合法性根基。

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在帝制社會末期，“國權不下縣，縣下惟宗族，宗族皆自治，自治靠倫理，倫理造鄉(xiāng)紳”，[41]鄉(xiāng)紳開始成為維護儒家倫理的重要階層，宗族的權力開始以鄉(xiāng)紳治理的方式予以呈現(xiàn)出來，族權與紳權高度合一，鄉(xiāng)紳往往都是宗族首領。

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在宗族基礎上形成的鄉(xiāng)紳治理代表了一種來自社會的“對抗”國家權力的力量。[42]

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因而，作為國家權力與基層民眾進行聯(lián)系的“橋梁”，廣大的宗族鄉(xiāng)紳承擔起了治理基層民眾的任務，既包括保護宗族，也包括教化當?shù)孛癖姟⒕S持地方經(jīng)濟發(fā)展以及在政治上進行庇護，“其目的不是為了贏利，而是要保護社區(qū)利益”。[43]

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總之，宗族以及鄉(xiāng)紳在當時的治安、教育以及社會救濟等公共事務方面發(fā)揮了不可替代的作用，“造成了當時意義上的‘小政府，大社會’局面，客觀上對農民有利；

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在國家賦役不堪重負或天下大亂時，鄉(xiāng)紳、宗法力量主導的自治自救活動既可避免社會的全面崩解，擔負起文明儲存器的功能，也可以為農民提供一席避難之地”。[44]

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顯而易見，在儒家禮治的規(guī)范作用下，基層社會的治理主體是多元的，不僅包括政府，還有各類私人結構以及社會個人，尤其是以宗族為代表的民間自治組織在傳統(tǒng)中國的基層社會發(fā)揮著組織化與秩序化的調節(jié)功能，實現(xiàn)了基層社會在國家制定法鞭長莫及情況下的良性運轉。

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五、禮治的法治底蘊與實踐優(yōu)勢

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毫無疑問，在社會治理層面，儒家禮治對民間自發(fā)形成的社會規(guī)則以及自治組織的重視彰顯著濃郁的社會自發(fā)演進的氣質，因此，禮治所代表的哲學理念正是被哈耶克稱之為“進化論理性主義”的認識觀。

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在這種哲學理論看來，人類的理性盡管無比重要但卻又極其有限，真理永遠無法被人類所窮盡，任何人都沒有智識預先地制定出一套完美的制度，所以人們只能在實踐中逐步地了解社會發(fā)展規(guī)律，也只能依靠社會自發(fā)形成的“內部規(guī)則”進行社會建設。[45]

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儒家禮治所內含的法治的社會面向底蘊充分說明，在實踐的領域中，人類的謀劃無法涵蓋法治的方方面面，法治框架無法被人為地預先創(chuàng)制出來，法家那種試圖通過一整套刑罰制度便可畢其功于一役、實現(xiàn)社會有效治理的做法注定難以奏效。

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法治根源于社會大眾的自然需求，任何事關法治的智識與經(jīng)驗，都需要人們在長期不斷的法治建設過程中積累而來。是故，法治的實現(xiàn)不能依靠或不能僅僅依靠上層統(tǒng)治者的刻意建構，社會的自發(fā)演進也具有舉足輕重的作用。

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在傳統(tǒng)儒家禮治之下，統(tǒng)治者不能也無意在基層社會構建一套如同國家立法一般的規(guī)則制度，基層社會自發(fā)形成并經(jīng)過儒家化的各類民間規(guī)范完全可以在一定時期內實現(xiàn)著鄉(xiāng)村社會的自覺發(fā)展，并隨著社會新興情況的發(fā)生而在自我變革后再次規(guī)范基層社會的自治秩序。

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進化論理性主義認識觀的實踐優(yōu)勢就在于，在其規(guī)范指導下的法治發(fā)展事業(yè)得以時刻對變動不居的社會做出及時有效的反應，并因依托于廣大社會成員普遍參與的特質而獲得最為堅實的社會力量，避免由于過分仰仗制度設計而導致法治建設同社會實際脫節(jié)的局面之發(fā)生。

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然而自清末以來，為了在最短的時間內實現(xiàn)民族獨立與國家富強，“變法”成為了歷屆政府最為青睞的社會發(fā)展模式?！白兎ā蹦Ｊ降谋澈笫侨裥缘钠惹行膽B(tài)，其實踐路徑主要體現(xiàn)為建構一整套法律制度并配合以相應的社會運動。[46]

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從政治哲學的角度來看，上述這種與儒家禮治重視社會自發(fā)演進秩序的特質相反的社會治理模式代表了被哈耶克稱之為“建構唯理主義”的認識論。

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（哈耶克）

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在這種思維模式下，人類的理性力量得到了充分的肯定與推崇，該種認識論堅信人類憑借自身的智識與理性便能夠建構出一套完全符合社會發(fā)展進程的治理框架。[47]

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1949年以后，尤其是改革開放以來，我國的法治發(fā)展模式被總結為政府推進型法治模式，這一模式正體現(xiàn)了建構唯理主義認識論的特質。

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當然，政府推進型法治發(fā)展模式在短期內確實完善了我國的法律制度，構建了公民權利保障的基本框架，其歷史意義有目共睹。

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只是說，在這一過程中，頂層設計者以及社會成員都忽視了社會力量對于法治建設的參與功能，這“恰恰是與現(xiàn)代法治本身要求的回應社會、秩序內生于社會、規(guī)制社會也規(guī)制國家權力的行使、維護社會長期穩(wěn)定難以兼容和兩全的”，[48]從而導致實踐中出現(xiàn)了一些法治困境：

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首先，政府推進型法治催發(fā)了立法中心主義。法律固然是法治國家的基礎規(guī)范，然而正如上文所述，僅重視國家立法而忽視民間社會規(guī)則絕不是法治的應有之意；

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同時，規(guī)范意義上的“法治”這一概念也并非單純的指制度性規(guī)則的存在，但對立法的過于迷信則產生了現(xiàn)實中的立法膨脹現(xiàn)象，甚至部分人直接將立法等同為了法治，這就導致了過去國家對司法和執(zhí)法規(guī)范性的忽視，也導致了法律同社會現(xiàn)實的部分脫節(jié)。

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其次，政府推進型法治也易過分放大法治的工具價值。在形式上，不恰當?shù)姆ㄖ涡麄鞣绞?，無疑將具有濃厚價值指向的法治庸俗化、形式化、工具化了；

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在內容上，在政府推進型法治的建設進程中，社會大眾往往被反復告知守法的重要性以及違法的惡劣后果。

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形式上與內容上的宣傳偏頗無疑導致政府推進型法治落入了法律工具主義的境地，甚至使得法治異化為了公權力依法治理的工具。

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最后，政府推進型法治也潛在著引發(fā)“法治悖論”的危險，即一方面法治的目標在于遏制國家公權力，但另一方面政府推進型法治卻在潛移默化中擴大了國家公權力。

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而法治則要求任何社會問題都得以在程序化、制度化的框架內通過相對透明的、穩(wěn)定的以及可預期的方式來解決，程序正義是法治的鮮明表征。所以，建構唯理主義認識論主導下的政府推進型法治忽視了社會成員對國家法治事業(yè)的積極參與，不當?shù)剡^分放大了法治的工具屬性。[49]

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儒家禮治所體現(xiàn)的公天下的共治模式自然就呈現(xiàn)出了鮮明的實踐優(yōu)勢。[50]

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“儒學不是西方意義的宗教，也不是典型意義的哲學，毋寧說乃是一種內涵超越精神、注重人文化成的文教，表現(xiàn)出高度的中庸和公共性格。在與政治權力的關系上，儒家發(fā)展出特有的二元權威格局。”[51]

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在這種二元權威格局下，國家法典與民間規(guī)則共同維系著社會的穩(wěn)定與發(fā)展。

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儒家從未否認過國家制定法的重要性，只是儒家更注重通過基層社會自發(fā)形成的道德、習慣以及風俗規(guī)制著社會成員的行為，實現(xiàn)基層社會的良性運轉與高度自治，這是儒家眼中社會優(yōu)良秩序的根基，亦是精英與民眾之間的共識、默契、合作與制衡。儒家禮治下的共治模式所呈現(xiàn)出的多元、包容、制衡、妥協(xié)的公共價值，正是現(xiàn)代治理的核心理念。

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儒家禮治對社會自發(fā)演進秩序的推崇啟示我們，在法治的建設進程中，人為的制度構建固然重要，但法治畢竟是一項系統(tǒng)的龐大工程，缺乏社會參與的法治建設注定無法全面實現(xiàn)法治的宏偉愿景。

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法治生發(fā)于社會，法治終究是為了滿足廣大社會成員的利益而存在的，單純依賴于建構唯理主義的法治實踐路徑只會與法治的要義漸行漸遠。

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很顯然，執(zhí)政黨已經(jīng)意識到了法治的社會面向問題，中共十八屆四中全會《決定》就明確指出要“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用”；

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十八屆四中全會報告則指出要“支持各類社會主體自我約束、自我管理”、強化“行業(yè)自律，實行自我管理、自我服務、自我教育、自我監(jiān)督”。

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上述要求與儒家禮治的精髓不謀而合，分別鮮明地指向了法治社會面向中的制度要素與主體要素。

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六、結語

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對于百年來的中國而言，“現(xiàn)代化”無疑是一個極其可欲的目標，但現(xiàn)代化決不意味著同傳統(tǒng)的徹底割裂，同傳統(tǒng)徹底作別的現(xiàn)代化必然會在社會發(fā)展進程中失去牢固的社會根基。

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具體到法治實踐的領域中，對民間自發(fā)形成的社會規(guī)則的忽視卻使得今天的司法不僅是維護正義的最后一道防線，它也同時變?yōu)榱说谝坏婪谰€，這無疑極大地增加了法治建設的成本；

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再如，將法治發(fā)展的動力完全寄托于公權力身上的實踐也導致了超乎設想的不利后果。[52]

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在諸多群體性事件發(fā)生后，本欲出面解決問題的政府卻發(fā)現(xiàn)其面對的是一個個分散化、原子化的個人，并沒有一個能夠整合群體利益訴求的社會組織與政府進行溝通商談，這無疑既降低了政府的行政效率，也損害了社會成員的切身利益。

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更值得注意的是，當下中國的法治建設自產生伊始便與“社會主義”緊密結合在了一起，這種“主義法治”并不是“社會主義”與“法治”的隨意拼湊，“社會主義法治”有其特定的規(guī)范性內涵，即該種法治更加注重法治的社會之維，注重吸收社會力量，尊重民間自發(fā)形成的規(guī)則以及依賴社會各類組織的自治性與自主性。

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毫無疑問，儒家禮治的思想及其實踐為我們尋求法治的社會面向提供了現(xiàn)實的理論指導——社會自身生發(fā)出的規(guī)則，包括社會中持續(xù)存在的優(yōu)秀傳統(tǒng)，它們更具社會屬性，更貼近普羅大眾的直接利益訴求；

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（今天的鄉(xiāng)規(guī)民約）

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而社會中的自治組織又在國家公權力的維度以外，通過社會的維度實現(xiàn)著私人社會的自我滿足。

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總之，儒家禮治下的民間規(guī)則與宗族自治充分彰顯了法治的社會面向底蘊，禮治所依賴的進化論理性主義發(fā)展道路也為單純依靠公權力進行法治建設的實踐模式提供了相得益彰的互補路徑。

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盡管傳統(tǒng)儒家禮治所推崇的社會規(guī)則與自治組織在形式上與現(xiàn)代法治的要求存有區(qū)別，但“理論是灰色的，而生命之樹常青”，傳統(tǒng)文化的再次運用必然要經(jīng)歷理論現(xiàn)代化的轉變過程。

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當下中國的法治建設應當重新汲取儒家禮治的價值理念，并以執(zhí)政黨提出“法治社會”的建設為契機，重塑中國法治的社會面向，“為往圣繼絕學，為萬世開太平”。

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注釋：
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[①]公丕祥主編：《法理學》，復旦大學出版社2010年版，第406頁。
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[②]洛克：《政府論》下冊，瞿菊農、葉啟芳譯，商務印書館1964年版，第92頁。
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[③]張君勱：《中西印哲學文集》下冊，臺北臺灣學生書局1981年版，第882頁。
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[④]參見費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，北京大學出版社2012年版，第86頁。
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[⑤]任峰、顧家寧編：《儒家與憲政論文集》，中央編譯出版社2015年版，第17頁。
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[⑥]梁治平：《法治：社會轉型時期的制度建構——對中國法律現(xiàn)代化運動的一個內在觀察》，梁治平編：《法治在中國：制度、話語與實踐》，中國政法大學出版社2002年版，第88頁。
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[⑦]張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第125頁。
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[⑧]《馬克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社1961年版，第291-292頁。
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[⑨]姚建宗：《法理學：一般法律科學》，中國政法大學出版社2006年版，第388頁。
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[⑩]龔廷泰、常文華：《政社互動：社會治理的新模式》，《江海學刊》2015年第6期。
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[11]郭道暉：《法治新思維：法治中國與法治社會》，《社會科學戰(zhàn)線》2014年第6期。
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[12]陳金釗、宋保振：《法治國家、法治政府與法治社會的意義闡釋——以法治為修辭改變思維方式》，《社會科學研究》2015年第5期。
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[13]Lon L.Fuller.The Morality of Law.New Haven:Yale University Press,1969,p.106.
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[14]參見馬伯良：《唐律與后世的律：連續(xù)性的根基》，高道蘊等主編：《美國學者論中國法律傳統(tǒng)》，中國政法大學出版社1994年版，第259頁。
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[15]費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，北京大學出版社2012年版，第84頁。
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[16][德]馬克斯·韋伯：《社會學的基本概念》，胡景北譯，上海人民出版社2005年版，第81頁。
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[17]公丕祥主編：《法理學》，復旦大學出版社2010年版，第29頁。
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[18]《馬克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121-122頁。
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[19]龐正：《代議制立法的有限性及其補正——兼論第三部門的立法參與功能》，《社會科學》2008年第2期。
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[20]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第286頁。
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[21]參見董磊明等：《結構混亂與迎法下鄉(xiāng)——河南宋村法律實踐的解讀》，《中國社會科學》2008年第5期。
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[22]姚中秋：《給法治以恰當位置——儒家之法治觀》，《原道》2016年第1期。
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[23]姚中秋：《國史綱目》，海南出版社2013年版，第89頁。
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[24]錢大群：《唐律與唐代法制考辨》，社會科學文獻出版社2013年版，第29頁。
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[25]參見哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第89頁。
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[26]姚中秋：《重新發(fā)現(xiàn)儒家》，湖南人民出版社2012年版，第37頁。
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[27]參見顧準：《顧準文集》，貴州人民出版社1994年版，第399-401頁。
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[28]周永坤：《法理學：全球視野》，法律出版社2010年版，第455頁。
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[29]蘇力：《變法，法治建設及其本土資源》，《中外法學》1995年第5期。
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[30]劉旭東、龐正：《“法治社會”命題的理論澄清》，《甘肅政法學院學報》2017年第4期。
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[31]任峰、顧家寧編：《儒家與憲政論文集》，中央編譯出版社2015年版，第71頁。
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[32]李澤厚：《探尋語碎》，上海文藝出版社2000年版，第237頁。
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[33]梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》，商務印書館2013年版，第16頁。
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[34]秦龍、楊金保：《從“共同體”視角看中國傳統(tǒng)社會的血緣宗法性特征》，《福建論壇（人文社會科學版）》2009年第2期。
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[35]梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》，商務印書館2013年版，第17頁。
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[36]瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第23頁。
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[37]金觀濤、劉青峰：《中國思想史十講》，法律出版社2015年版，第58頁。
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[38]姚中秋：《重新發(fā)現(xiàn)儒家》，湖南人民出版社2012年版，第52頁。
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[39]林耀華：《義序的宗族研究》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2000年版，第28頁。
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[40]哈貝馬斯：《公共領域的結構轉型》，曹衛(wèi)東等譯，學林出版社1999年版，第17頁。
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[41]秦暉：《傳統(tǒng)中華帝國的鄉(xiāng)村基層控制》，《中國鄉(xiāng)村研究》第2輯，商務印書館2005年版。
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[42]徐祖瀾：《鄉(xiāng)紳之治與國家權力——以明清時期中國鄉(xiāng)村社會為背景》，《法學家》2010年第6期。
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[43]杜贊奇：《文化、權力與國家：1900-1942年的華北農村》，王福明譯，江蘇人民出版社1996年版，第37頁。
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[44]張哲：《對傳統(tǒng)社會宗族、鄉(xiāng)紳歷史地位的再認識》，《湖北行政學院學報》2002年第4期。
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[45]參見弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》第1卷，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第152-196頁。
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[46]蘇力：《二十世紀中國的現(xiàn)代化和法治》，《法學研究》1998年第1期。
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[47]龐正：《法治秩序的社會之維》，《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第1期。
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[48]蘇力：《二十世紀中國的現(xiàn)代化和法治》，《法學研究》1998年第1期。
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[49]參見馬長山：《中國法治進路的根本面相與社會根基》，《法律科學》2003年第6期。
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[50]]這當然不是在否認建構唯理主義認識論的法治實踐功能，毋寧說，在法律制度已然較為健全的今天，進化論理性主義認識論的法治實踐路徑顯得更為必要。
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[51]任峰：《儒家憲政的傳統(tǒng)與展望》，《天府新論》2013年第4期。
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[52]陸幸福：《邁向法治主義》，法律出版社2014年版，第125頁。

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責任編輯：近復

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