【郝鐵川】不要用國(guó)學(xué)唱衰法治
不要用國(guó)學(xué)唱衰法治
作者：郝鐵川
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時(shí)間：孔子二五六八年歲次丁酉三月初五日戊午
耶穌2017年4月1日
清華大學(xué)國(guó)學(xué)研究院院長(zhǎng)、中國(guó)哲學(xué)史學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)陳來(lái)先生近年來(lái)不遺余力地傳播儒學(xué)，精神可佩。
我讀了他的新著《中華文明的核心價(jià)值——國(guó)學(xué)流變與傳統(tǒng)價(jià)值觀》（生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2015年4月出版）,他在書(shū)中《儒家思想與當(dāng)代社會(huì)》、《中華傳統(tǒng)價(jià)值觀的傳承和發(fā)展》等篇章里把儒學(xué)對(duì)當(dāng)代社會(huì)的價(jià)值概括為如下十句話：
第一， 道德比法律更重要。
第二，社群比個(gè)人更重要，或曰“群體高于個(gè)人”。社群小一點(diǎn)是家庭、家族、宗族、社區(qū)，更大的則是國(guó)家、民族。
第三，精神比物質(zhì)更重要。
第四，責(zé)任比權(quán)利更重要或義務(wù)先于權(quán)利。這個(gè)責(zé)任是對(duì)家庭的責(zé)任，對(duì)團(tuán)體的責(zé)任，對(duì)社會(huì)和民族的責(zé)任。
第五，民生比民主更重要。民主的發(fā)展是按階段走的，不能把民主看成是絕對(duì)的、在社會(huì)發(fā)展的任何階段都是首要的價(jià)值，而民生才是更基本的價(jià)值。
第六，秩序比自由更重要，或曰責(zé)任先于自由。
第七，今生比來(lái)世更有價(jià)值。
第八，和諧比斗爭(zhēng)有價(jià)值，或曰和諧高于沖突。
第九，文明比貧窮有價(jià)值。
第十，家庭比階級(jí)有價(jià)值。
上述第三、第七、第九、第十這四句話因?yàn)槌鑫业膶I(yè)研究之外，因此存而不論；其它六句話因?yàn)槎寂c我多年講授的自由、人權(quán)、民主、法治等法學(xué)理論內(nèi)容有關(guān)，所以想對(duì)陳來(lái)先生的觀點(diǎn)表示一點(diǎn)異議。
第一句話“道德比法律更重要”不依時(shí)間、地點(diǎn)和條件為轉(zhuǎn)移，籠統(tǒng)地認(rèn)為道德比法律更重要，不僅有著方法論上的缺陷，還容易掉到泛道德主義的窠臼。
道德和法律各有各自的調(diào)整范圍和調(diào)整方法，因此在不同的問(wèn)題上有著不同的地位。在有些法律不去調(diào)整或難以調(diào)整的問(wèn)題上，道德比法律更重要；但在有些道德不去調(diào)整或難以調(diào)整的問(wèn)題上，法律比道德更重要。前者如戀愛(ài)問(wèn)題，后者如權(quán)大于法問(wèn)題。如同教師和醫(yī)生，分工不同，難以籠統(tǒng)地說(shuō)哪個(gè)更重要。
第二句話“社群比個(gè)人更重要”的不妥之處在于它不符合《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》）的規(guī)定。
民法是萬(wàn)法之母，作為以保護(hù)私人權(quán)利為目的的法律，被譽(yù)為社會(huì)生活的百科全書(shū)。民法總則突出了對(duì)人身權(quán)的保障，將自然人的人身權(quán)利以及法人、非法人組織享有的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等置于財(cái)產(chǎn)權(quán)之前。私權(quán)神圣是現(xiàn)代民法的基本原則。
(約(公元前6000年，蘇美爾人在西亞兩河流域出現(xiàn),蘇美爾文明圓筒印章的出現(xiàn)，標(biāo)志著財(cái)產(chǎn)權(quán)和私有制的起源,圖為蘇美爾的文明中的 Anunnaki神)
《民法總則》第187條規(guī)定，即：“民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任；民事主體的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任。”
刑事責(zé)任和行政責(zé)任都是責(zé)任人對(duì)國(guó)家承擔(dān)的責(zé)任，其中財(cái)產(chǎn)性的責(zé)任，支付承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)都是上交國(guó)庫(kù)，成為國(guó)家收入的。而承擔(dān)民事責(zé)任，則是向受害人一方承擔(dān)，其承擔(dān)民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)都成為受害人的財(cái)產(chǎn)，用以補(bǔ)償受害人的損失。
在這種國(guó)家利益與個(gè)人利益沖突的時(shí)候，《民法總則》突出保護(hù)私人利益，而不是優(yōu)先實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益，正是體現(xiàn)了私權(quán)神圣的原則。當(dāng)然，出于公共利益的需要，有時(shí)可以對(duì)個(gè)人的財(cái)產(chǎn)征收、征用，但按憲法和民法的規(guī)定，征收、征用時(shí)應(yīng)給予自然人和法人正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，同樣體現(xiàn)了私權(quán)神圣的原則。
第四句話“責(zé)任比權(quán)利更重要或義務(wù)先于權(quán)利”的不妥之處在于它不符合現(xiàn)代法治的基本原則：權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一性；權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)中權(quán)利具有優(yōu)先性。
首先，權(quán)利和義務(wù)是不可分割的統(tǒng)一體，馬克思根據(jù)辯證唯物主義的原理，把權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系概括為“沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利，也沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)”（馬克思：《協(xié)會(huì)臨時(shí)章程》，《馬克思恩格斯全集》第16卷第16頁(yè)），難說(shuō)誰(shuí)更重要。
其次，在權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)中，權(quán)利具有優(yōu)先性。包括我國(guó)在內(nèi)的諸多國(guó)家的憲法在規(guī)定公民的權(quán)利義務(wù)時(shí)，都是把權(quán)利放在義務(wù)的前面，列寧說(shuō)：“什么是憲法？憲法就是一張寫(xiě)著人民權(quán)利的紙。”（列寧：《兩次會(huì)戰(zhàn)之間》，《列寧全集》地9卷第448頁(yè)）包括我國(guó)在內(nèi)的諸多國(guó)家的民法都把權(quán)利優(yōu)先作為其基本原則。
為什么在權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)中，必須權(quán)利優(yōu)先？因?yàn)闄?quán)利是人能夠表達(dá)自己真實(shí)意思、捍衛(wèi)自己合法權(quán)益、進(jìn)行自由選擇的資格，權(quán)利的實(shí)質(zhì)是選擇，選擇的實(shí)質(zhì)是自由，如果一個(gè)人沒(méi)有或不優(yōu)先行使權(quán)利而去優(yōu)先履行義務(wù)，那他豈不淪為“會(huì)說(shuō)話的工具”了嗎？此外，在許多情況下，不優(yōu)先行使權(quán)利，就會(huì)成全別人的違法等不義行為的發(fā)生。
第五句話“民生比民主更重要”的不妥之處在于：它忽略了每當(dāng)社會(huì)形態(tài)轉(zhuǎn)變和社會(huì)重大變革之際，沒(méi)有民主就無(wú)法解決民生問(wèn)題。
民主是個(gè)包括自由表達(dá)意見(jiàn)、參政議政、選舉權(quán)、被選舉權(quán)、罷免權(quán)等多層次內(nèi)容的范疇，我們不要把民主僅僅理解為選舉罷免（盡管選舉罷免的確是民主的核心層次）。
民主產(chǎn)生于原始社會(huì)（氏族民主制），歷經(jīng)奴隸社會(huì)、封建社會(huì)、資本主義社會(huì)，現(xiàn)在到了社會(huì)主義社會(huì)，這期間的歷史表明，民主成分的增加和民生問(wèn)題的解決完全是成正比的，專制成分的增加與民生問(wèn)題的解決是成反比的，一個(gè)連公民對(duì)國(guó)家表達(dá)一下意見(jiàn)的民主權(quán)利都沒(méi)有的社會(huì)，民生問(wèn)題會(huì)被真正重視和解決嗎？
第六句話“秩序比自由更重要，或曰責(zé)任先于自由”的不妥之處在于它忽略了秩序必須具有正當(dāng)性，而自由是正當(dāng)性的首要內(nèi)容。
秩序可以分為專制下的秩序和有自由的秩序兩種，人類發(fā)展的歷史早已表明，后者才是社會(huì)發(fā)展的方向。因此，自由是秩序的前提條件，比秩序更重要。
第八句話“和諧比斗爭(zhēng)有價(jià)值，或曰和諧高于沖突”的不妥之處在于忽略了為自己權(quán)利而斗爭(zhēng)是一個(gè)人應(yīng)該履行的義務(wù)。
最近法學(xué)界廣為傳播我國(guó)臺(tái)灣著名民法學(xué)家王澤鑒《法律的斗爭(zhēng)》一文，該文提出的如下觀點(diǎn)引發(fā)了法學(xué)界的較大共鳴：
一是法律的目的是和平，而達(dá)到和平的手段則為斗爭(zhēng)。
二是權(quán)利在權(quán)利人看來(lái)是其利益，而在侵害人眼里，亦認(rèn)為侵害權(quán)利是其利益，所以斗爭(zhēng)很難避免。
三是訴訟對(duì)一個(gè)人來(lái)說(shuō)不單單是利益問(wèn)題，而是名譽(yù)問(wèn)題，即人格問(wèn)題。
四是權(quán)利斗爭(zhēng)是權(quán)利人受到損害，對(duì)于自己應(yīng)盡的義務(wù)。
五是一個(gè)人捍衛(wèi)自己的權(quán)利，是其對(duì)于社會(huì)應(yīng)盡的義務(wù)?！拔馂椴环ā惫倘豢杉危拔饘捜莶环ā庇葹榭少F。
六是對(duì)國(guó)外要發(fā)揚(yáng)國(guó)家的聲望，對(duì)國(guó)內(nèi)要建立強(qiáng)國(guó)的基礎(chǔ)，莫貴于保護(hù)國(guó)民的權(quán)利感情；且應(yīng)施以教育，使國(guó)民的權(quán)利感情能夠生長(zhǎng)滋蔓。
因此，我感到陳來(lái)先生沒(méi)有把復(fù)興儒學(xué)與發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義民主法治相結(jié)合，沒(méi)有解決近代以來(lái)新儒家“內(nèi)圣”如何開(kāi)出“外王”之道（即：儒學(xué)如何和自由民主法治相結(jié)合）這一老問(wèn)題。
甚至他還不如牟宗三等新儒家，牟宗三尚能正視儒學(xué)與現(xiàn)代化對(duì)立的事實(shí)，能用諸如“自我坎陷”神秘的用語(yǔ)來(lái)打通儒學(xué)和現(xiàn)代民主科學(xué)的聯(lián)系。
因此，真誠(chéng)地希望陳來(lái)先生以其當(dāng)代很少有人可以超越他國(guó)學(xué)功力的優(yōu)勢(shì)，對(duì)以下兩個(gè)困擾多少代知識(shí)分子的問(wèn)題做出解答：
1.從儒學(xué)的“內(nèi)圣”開(kāi)出今天的“外王”（科學(xué)、民主），其現(xiàn)實(shí)過(guò)程將如何完成？
2.從儒學(xué)的“內(nèi)圣”到今天的“外王”（科學(xué)、民主），二者之間的邏輯關(guān)聯(lián)是什么？
作者簡(jiǎn)介：郝鐵川，男，漢族，歷史學(xué)博士，法學(xué)博士后，教授、博士生導(dǎo)師。享受國(guó)務(wù)院政府特殊津貼，2014年5月任上海市文史研究館館長(zhǎng)。兼任中國(guó)法律思想史學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)，中國(guó)比較法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，中國(guó)國(guó)家法制講師團(tuán)成員，華東政法大學(xué)、上海交通大學(xué)、山東大學(xué)等院校兼職教授、博士生導(dǎo)師。
責(zé)任編輯：柳君
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