【楊本娟】傳統(tǒng)國(guó)情與域外經(jīng)驗(yàn)的深度博弈——岡田朝太郎視域中的清末“禮法之爭(zhēng)”
原標(biāo)題：岡田朝太郎視域中的清末“禮法之爭(zhēng)”
作者：楊本娟?
來(lái)源：《原道》第37輯，陳明、朱漢民主編，湖南大學(xué)出版社2019年11月出版。
內(nèi)容提要：清末應(yīng)聘來(lái)華的日本刑法專家岡田朝太郎，在穗積陳重“法律進(jìn)化論”思潮的影響下，視中國(guó)傳統(tǒng)法律文化為桎梏，在刑律改革中倡導(dǎo)全面引入外來(lái)法律文化。在著名的“禮法之爭(zhēng)”中，岡田朝太郎主張“子孫違反教令”和“無(wú)夫奸”等行為不應(yīng)入刑律，尊親屬故殺子孫之行為應(yīng)與凡人同等處罰。
因?qū)锍蓪?duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化缺乏深刻認(rèn)知，其主導(dǎo)完成的大清新刑律草案呈現(xiàn)出一味追隨西方先進(jìn)法制文明、忽略本國(guó)固有傳統(tǒng)法律文化的特征，在實(shí)用性上頗受局限。岡田朝太郎的立法觀念之所以在當(dāng)時(shí)的立法活動(dòng)中占主導(dǎo)地位，與清政府傾向于以激進(jìn)的方式快速完成法制變革從而“收回領(lǐng)事裁判權(quán)”的政治需求有很大關(guān)聯(lián)。當(dāng)代中國(guó)的法治建設(shè)必須尊重我國(guó)法治歷史與現(xiàn)實(shí)國(guó)情，同時(shí)積極吸收域外先進(jìn)法治文化，如此方能取得有效成果。
關(guān)鍵詞：岡田朝太郎；禮法之爭(zhēng)；《大清新刑律》；禮法合一；法律進(jìn)化論；
作者：楊本娟，南京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生，南京曉莊學(xué)院外國(guó)語(yǔ)學(xué)院副教授。本文系江蘇省教育廳高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究基金項(xiàng)目“清末法制變革中的四位日本法律專家研究”（2014SJD182）的階段性成果。?????????
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在20世紀(jì)初的清末變法修律過(guò)程中，以江蘇提學(xué)使勞乃宣為代表的“禮教派”與以修訂法律大臣沈家本為代表的“法理派”圍繞《大清新刑律》等新式法典的修訂產(chǎn)生激烈爭(zhēng)論，這就是中國(guó)近代法制史上通常所說(shuō)的“禮法之爭(zhēng)”。
沈家本等人基于對(duì)清政府所面臨的社會(huì)危機(jī)和對(duì)西方國(guó)家政治法律制度的了解，主張大力引進(jìn)西方近代法律理論與制度，運(yùn)用“國(guó)家主義”等西方國(guó)家的“通行法理”，徹底改革中國(guó)“禮法合一”的法律模式。
而以勞乃宣為代表，包括地方督撫在內(nèi)的清廷上層官僚、貴族，認(rèn)為修訂新律應(yīng)堅(jiān)持傳統(tǒng)倫理綱常與法律不能分離的原則，保留中國(guó)數(shù)千年相傳的“禮教民情”。
法理派與禮教派的爭(zhēng)論焦點(diǎn)包括干名犯義、存留養(yǎng)親、無(wú)夫奸、親屬相奸、子孫違反教令、子孫能否對(duì)尊長(zhǎng)行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)和故殺子孫等。[1]
回溯近代史，我們不難發(fā)現(xiàn)，日本法律專家岡田朝太郎，作為“禮法之爭(zhēng)”中法理派陣營(yíng)的一個(gè)重要成員，在彼時(shí)雙方論戰(zhàn)和立法實(shí)踐中起著舉足輕重的作用。
不過(guò)，從學(xué)術(shù)史來(lái)看，一方面，目前學(xué)界關(guān)于清末“禮法之爭(zhēng)”的研究雖然扎實(shí)厚重且不乏精深力作，但所論多聚焦于前述幾個(gè)清廷內(nèi)部人士，至于岡田這個(gè)重要的東洋顧問(wèn)的觀點(diǎn)立場(chǎng)，則較少有學(xué)者論及。
事實(shí)上，從岡田朝太郎的視角來(lái)審視清末“禮法之爭(zhēng)”，是一個(gè)重要的兼具內(nèi)外視角和見識(shí)的研究話題，對(duì)于深刻理解彼時(shí)法制變革的復(fù)雜性頗有助益。
故而本文以岡田在清末刑律改革中所起的重要作用為視角，揭示禮法之爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)不是單純的立法技術(shù)之爭(zhēng)，而是意識(shí)形態(tài)之爭(zhēng)，是針對(duì)我國(guó)固有文明的取舍之爭(zhēng)。
另一方面，雖然學(xué)界不乏有關(guān)岡田朝太郎的專題研究，但主要是圍繞岡田的刑法思想進(jìn)行整體性介紹，[2]而鮮有學(xué)者論及他在禮法之爭(zhēng)中的具體觀點(diǎn)。實(shí)際上，在“禮法之爭(zhēng)”的諸多論題中，岡田至少對(duì)子孫違反教令、故殺子孫和無(wú)夫奸等問(wèn)題明確撰文表達(dá)自己的觀點(diǎn)和立場(chǎng)。
深度剖析岡田在這三個(gè)問(wèn)題上的論點(diǎn)，可進(jìn)一步加深對(duì)“禮法之爭(zhēng)”的解讀和認(rèn)知。故而，本文以岡田朝太郎視域中的清末“禮法之爭(zhēng)”為選題，試圖推進(jìn)前述兩個(gè)方面的既有研究，同時(shí)就教于大方之家。
一、岡田朝太郎的生平及其在華工作經(jīng)歷
岡田朝太郎，1868年生。1882年進(jìn)入東京外國(guó)語(yǔ)學(xué)校學(xué)習(xí)法語(yǔ)，1888年進(jìn)入帝國(guó)大學(xué)法科大學(xué)學(xué)習(xí)法國(guó)法，1891年7月畢業(yè)，之后繼續(xù)在該校攻讀刑事人類學(xué)專業(yè)研究生學(xué)位。[3]1893年9月研究生畢業(yè)并留校任教，擔(dān)任刑法講座講師。
1897年3月接受文部省任命，前往法、德兩國(guó)留學(xué)，之后又轉(zhuǎn)學(xué)意大利。1900年7月學(xué)成歸國(guó)，同月被授予教授職稱。[4]1900年11月?lián)畏ǖ湔{(diào)查會(huì)委員，[5]參與日本刑法改革工作。[6]1901年6月獲帝國(guó)大學(xué)法科大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位。
1902年發(fā)表影響較大的論文《緩刑》，詳細(xì)介紹和充分肯定了緩刑這一剛剛問(wèn)世的新刑罰制度，被稱為“具有先驅(qū)性的見解”，因而被譽(yù)為“將緩刑思想介紹到日本的第一人”。[7]
同年發(fā)表論文《對(duì)冤罪者的國(guó)家賠償法》，詳細(xì)介紹西方國(guó)家關(guān)于冤獄賠償制度的起源、發(fā)展和現(xiàn)狀，并力主在日本刑法中確立此制度。
岡田和駐日公使楊樞于1906年9月14日（光緒三十二年七月二十六日）正式簽訂聘用合同。[8]來(lái)華后，岡田發(fā)現(xiàn)新刑律草案的起草工作已開始，其中總則已完成，分則已完成百分之八九十。
岡田認(rèn)為該草案主要參照1880年日本舊刑法編制而成，需要修改的部分實(shí)在太多，與其修改，不如重新起草。這一意見被沈家本和伍廷芳認(rèn)可之后，岡田立即執(zhí)筆開始起草大清新刑律草案。[9]
但其起草過(guò)程并非一帆風(fēng)順，在刑律總則尚未完成時(shí)，為了滿足朝廷正在推行的“丙午改制”的需求，岡田受命緊急起草法院編制法草案，完成之后才繼續(xù)起草大清新刑律草案。
1907年夏，岡田任職的修訂法律館被列入調(diào)整改制的范疇，面臨被關(guān)閉的命運(yùn)，但此時(shí)大清新刑律草案尚未完稿，因而岡田不分晝夜加倍努力，即使健康狀況出現(xiàn)問(wèn)題，也無(wú)暇顧及。
最終，岡田于1907年8月上旬完成了草案全部條文及理由書的起草工作。[10]此后，岡田還起草了大清刑事訴訟律草案。[11]
在華期間，除了協(xié)助清廷起草法律草案，岡田還在修訂法律館附設(shè)的京師法律學(xué)堂任教習(xí)。岡田任教的科目繁多，包括刑法總則、刑法分則、刑事訴訟法和法院編制法等。[12]
此后，岡田因涉嫌參與一起影響較大的詐騙案，[13]被迫于1915年7月9日從北京歸國(guó)，[14]從而結(jié)束了長(zhǎng)達(dá)9年的在華生活。
二、岡田朝太郎的刑法進(jìn)化觀及其影響
20世紀(jì)初，日本法學(xué)界盛行著名法學(xué)家穗積陳重[15]提出的法律進(jìn)化論。穗積陳重的法律進(jìn)化論以達(dá)爾文的進(jìn)化論為基礎(chǔ)，其重要觀點(diǎn)為“進(jìn)化主義是未來(lái)法律學(xué)的發(fā)展方向”。[16]
岡田也認(rèn)同社會(huì)進(jìn)化主義的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律的一般原理與支配生物界的一般原理有著共同的基礎(chǔ)；支配生物界的一般原理是生存競(jìng)爭(zhēng)、自然淘汰、適者生存和優(yōu)勝劣敗的自然法則，適者的生存與發(fā)展的狀態(tài)就是進(jìn)化；
國(guó)家是作為人類生存競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果而產(chǎn)生的團(tuán)體，而法律則是從生存競(jìng)爭(zhēng)的必要規(guī)則中產(chǎn)生的；人類的共同社會(huì)生活，是人類生存的必要條件，而國(guó)家生存的必要條件即為社會(huì)全體生存的必要條件；通過(guò)國(guó)家的強(qiáng)制力確保國(guó)家生存的必要條件，即為法律。[17]
岡田進(jìn)一步論證道：在社會(huì)生活中，生存競(jìng)爭(zhēng)表現(xiàn)為個(gè)人與個(gè)人的沖突，周而復(fù)始，形成新的競(jìng)爭(zhēng)，其結(jié)果是強(qiáng)者的優(yōu)勝；為了社會(huì)的發(fā)展，就必須承認(rèn)一個(gè)較個(gè)人的力量更強(qiáng)大的力量，并通過(guò)這種力量來(lái)保護(hù)社會(huì)生存所必不可少的條件；
國(guó)家刑罰權(quán)是淘汰否定人類社會(huì)生活必要條件的強(qiáng)制力，而刑罰則是這種淘汰的方法而已，因此刑罰的范圍應(yīng)限于淘汰否定人類國(guó)家生活的所為所必不可少的范圍。[18]
岡田在其影響甚大的《刑法總論》講義中，開篇就闡述了他的刑法進(jìn)化觀：“時(shí)日既日變，刑法亦宜變；舊者不便，宜取新者；己所不便，宜取諸人，以人有已成之基礎(chǔ)也?！盵19]
岡田認(rèn)為當(dāng)一國(guó)法制處于落后狀況時(shí)，若該國(guó)習(xí)慣歷史與列國(guó)風(fēng)潮發(fā)生矛盾，當(dāng)舍己從人為是。
可見岡田認(rèn)同穗積陳重的法律進(jìn)化論，其法律進(jìn)化論的實(shí)質(zhì)概括成一句話即為，要無(wú)條件地向先進(jìn)者學(xué)習(xí)；當(dāng)時(shí)的先進(jìn)者為西歐，那么中國(guó)向西歐學(xué)習(xí)就是一條取得法制變革成功的捷徑。
岡田在京師法律學(xué)堂講述《刑法總則》課程時(shí)曾敘述道：
“各國(guó)刑法法典，乃由歷史之沿革而成，以學(xué)理論之，尚多有不滿人意之處，且皆成于十八世紀(jì)至十九世紀(jì)，已覺其為陳腐，不適用于社會(huì)之情形。故各國(guó)刑法，皆當(dāng)改訂?！蓴嘌哉撸袊?guó)新定大清新刑律草案，實(shí)為最新之法理?！盵20]可以說(shuō)，這也是岡田認(rèn)同并積極實(shí)踐法律進(jìn)化論的一個(gè)重要體現(xiàn)。
岡田的《刑法總則》課程時(shí)有涉及各國(guó)刑法沿革，歐洲部分較詳細(xì)，內(nèi)容還算精當(dāng)，日本和中國(guó)部分，甚為簡(jiǎn)略，遠(yuǎn)遠(yuǎn)談不上精當(dāng)和準(zhǔn)確。
就篇幅而論，歐洲將近3頁(yè)，日本與中國(guó)不到1頁(yè)，介紹中國(guó)只一行多字，內(nèi)容如下：“中國(guó)刑法法典，始于法經(jīng)六篇，至隋唐始集大成，明清諸律祖述之，而無(wú)甚變化?！盵21]
可見相對(duì)于歐洲法制而言，岡田對(duì)中國(guó)和日本法制的了解相當(dāng)薄弱。正因?yàn)閷飳?duì)中國(guó)法制史和日本法制史缺乏了解，才不知中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的“瑰寶”，在法律進(jìn)化論為主場(chǎng)、岡田為主導(dǎo)的清末刑律改革中，法理派也認(rèn)同“進(jìn)化”是不容置疑的正確發(fā)展方向。
從這個(gè)角度來(lái)看，岡田對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法制缺乏了解，不但無(wú)關(guān)緊要，甚至是其能主導(dǎo)刑律改革得以成功的重要保證。
這也許是其來(lái)華后參與清末法制變革的過(guò)程中，積極推行西方法律文化、漠視中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的思想根源，這種思想使得大清新刑律草案中的諸多規(guī)定只體現(xiàn)了西方先進(jìn)的法律文明，而視中國(guó)傳統(tǒng)法律文化為落后的對(duì)象予以摒棄。
三、岡田朝太郎對(duì)“禮法之爭(zhēng)”的立場(chǎng)與態(tài)度
岡田在參與清末法制變革的過(guò)程中，曾提出“中國(guó)新定大清刑律草案，實(shí)為最新之法理”，從中能體會(huì)到岡田“積極求新”的心態(tài)，不可否認(rèn)岡田的大清新刑律草案在某種程度上推動(dòng)了中國(guó)刑法的發(fā)展，引入了對(duì)我國(guó)刑法發(fā)展有益的一些新制度。
但岡田先進(jìn)的刑法觀念和中國(guó)傳統(tǒng)法觀念、社會(huì)現(xiàn)狀有較大沖突，一時(shí)難以被全面接受。大清新刑律草案中爭(zhēng)議最大的內(nèi)容自然是關(guān)涉中國(guó)禮教的相關(guān)條文的取舍問(wèn)題，如子孫違犯教令、故殺子孫、無(wú)夫奸等。
岡田曾發(fā)表文章《論<大清新刑律>重視禮教》《岡田博士論刑律不宜增入和奸罪之罰則》《岡田博士論子孫違犯教令一條應(yīng)刪去》等文章，[22]其中明確指出子孫違犯教令、無(wú)夫奸行為不應(yīng)入刑律，針對(duì)故殺子孫的行為要納入刑事處罰范圍。從關(guān)涉新刑律立法的禮法之爭(zhēng)中清晰可見岡田對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)法律文化的態(tài)度。
（一）關(guān)于“子孫違犯教令”
“子孫違犯教令”是《大清律例》中的一個(gè)獨(dú)立罪名，是指子孫違背尊長(zhǎng)意志，不聽教令，往往構(gòu)成違犯教令罪。《大清律例·訴訟》第338條規(guī)定：“凡子孫違犯祖父母、父母教令，及奉養(yǎng)有缺者，杖一百?！?o:p>
第1325、1326和1327條分別規(guī)定了子孫犯奸盜、故謀殺人等不同情形下所應(yīng)當(dāng)適用的刑罰，并由法律賦予祖父母、父母一項(xiàng)特殊權(quán)利—送懲權(quán)，即第1326條中規(guī)定：“子孫一有觸犯，經(jīng)祖父母、父母呈送者，如懇求發(fā)遣，即應(yīng)照實(shí)發(fā)之例擬軍，如不欲發(fā)遣，止應(yīng)照違犯之律擬杖”。[23]
只要祖父母、父母認(rèn)為子孫違犯教令或者不履行扶養(yǎng)義務(wù)，就可以向官府申訴，使不肖子孫受到國(guó)家懲罰。官府一般在接到這類案件都予以受理，也不需要祖父母、父母提供證據(jù)證明子孫違犯教令。
但大清新刑律草案中并未對(duì)“子孫違犯教令”給予規(guī)定，因?yàn)椴莅钢姓J(rèn)為尊長(zhǎng)在教育子孫的問(wèn)題上，并不享有刑法賦予的權(quán)利。
對(duì)此，禮教派代表人物勞乃宣指出：“我國(guó)舊律中規(guī)定子孫違犯祖父母、父母教令，及奉養(yǎng)有缺者，杖一百?，F(xiàn)行律改為十等罰，又有呈送子孫懇求發(fā)遣，及屢次觸忤，即將被呈之子孫發(fā)及邊足四千里安置之例，所以教孝也”。[24]
可見勞乃宣認(rèn)為大清新刑律草案中沒有“子孫違犯教令”的相關(guān)規(guī)定，這是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)禮教中“孝”的否定。因此，勞乃宣在《新刑律修正案》一文中提出應(yīng)在大清新刑律草案中增纂如下條文：“凡直系尊親屬正當(dāng)之教令而故違犯者，處拘役?！盵25]
岡田則認(rèn)為子孫違犯教令不應(yīng)入刑律，并在《論<大清新刑律>重視禮教》中指出“子孫違犯教令”不應(yīng)入刑律的理由：
第一，律文所用“教令”字樣，范圍過(guò)廣，無(wú)法分別入于罪之行為與出于罪之行為。第二，祖父母和父母的教令權(quán)限不明確，如果祖父母、父母所命互相矛盾，便不能判斷子孫有無(wú)犯罪。
第三，如果將一切違犯教令之行為科以刑罰，則逾越刑法范圍而侵入倫常范圍。如果斟酌取舍，部分科罰、部分不科罰，則將使刑法成為空文，理論與實(shí)際，均不合適。
第四，祖父母和父母在民法上分別享有親權(quán)和懲戒權(quán)，有此權(quán)限，即可督責(zé)子孫之行為，無(wú)須使用刑罰加以制裁?？傊娓改?、父母于倫常有教令之力，于人道有慈愛之情，于法律有懲戒之權(quán)，不藉刑法之威力也。[26]
岡田不僅進(jìn)行理論上的論證，還舉出了各國(guó)的立法實(shí)例。他指出，子有惡習(xí)，應(yīng)該從民法賦予親權(quán)人（即父母）于養(yǎng)育及教育之必要范圍內(nèi)自行懲戒其子或經(jīng)審判衙門之許可送入懲戒場(chǎng)，
這在日本民法第882條、法國(guó)民法第375條至382條、意大利民法第222條、西班牙民法第154條至第157條、荷蘭民法第357條至第359條、德國(guó)民法第1631條都有類似規(guī)定。[27]
針對(duì)岡田所提到的懲戒場(chǎng)（感化院），勞乃宣認(rèn)為：“感化院之類，天下千余州縣，段非一時(shí)所能徧（遍）設(shè)，若子孫違犯祖父母、父母，官府無(wú)懲治之法，祖若父無(wú)呈送之所，實(shí)為大拂民情之事。
故此條萬(wàn)不可少，但教令二字范圍較廣，故舊律‘有可從而故違’之注，今加‘正當(dāng)’二字，以示限制。至如何謂之正當(dāng)，屬于審判官之認(rèn)定?！盵28]
以上是禮法兩派關(guān)于“子孫違犯教令”問(wèn)題的不同觀點(diǎn)。至于岡田認(rèn)為子孫違犯教令不應(yīng)入刑律的理由，主要有三。
首先，岡田從法律構(gòu)成要件的明確性角度提出“教令”一詞囊括范圍太廣，容易導(dǎo)致法官隨意裁決，缺乏公正性。勞乃宣則建議加入“正當(dāng)”兩字，以“倫?！睘榕袛嗷鶞?zhǔn)，賦予法官一定的自由裁量權(quán)。
在岡田的觀念中，法律與傳統(tǒng)倫理綱常應(yīng)該截然分開。但在勞乃宣看來(lái)，如果以“倫?！弊鳛椤罢?dāng)教令”的判斷基準(zhǔn)，就能將傳統(tǒng)倫理綱常與法律有機(jī)結(jié)合在一起，則法律條文就具備一定的可操作性。
其次，岡田認(rèn)為“將一切違犯教令之行為科以刑罰，則逾越刑法范圍而侵入倫常范圍”，這進(jìn)一步表達(dá)了他將倫常與法律進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分的觀念。
最后，岡田從刑罰實(shí)施效果的角度否定了將“子孫違犯教令”納入刑律的必要性。但在“禮法合一”的中國(guó)傳統(tǒng)法制中，刑律條文本身就是以家族主義為本位，以仁愛為核心，以親親尊尊為基石。
正因?yàn)橹形鞣ㄎ幕兄髯圆煌膫鹘y(tǒng)和背景，才會(huì)產(chǎn)生如此巨大的反差。如果驟然切斷中華法文化的脈絡(luò)，嫁接西方法文化，極易出現(xiàn)水土不服、空中建閣之弊。
反思勞乃宣從傳統(tǒng)法律文化的歷史淵源和遍設(shè)感化院的可能性等方面來(lái)論證有必要在刑律中增纂“凡直系尊親屬正當(dāng)之教令而故違犯者，處拘役”的法條的觀點(diǎn)，則具有很強(qiáng)的傳統(tǒng)基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義。
勞乃宣的反對(duì)意見并非是死守教條，頑固不化。正如勞乃宣曾闡述道：“法律之不能與風(fēng)俗相違，非數(shù)千年來(lái)實(shí)地試驗(yàn)，確有成績(jī)，不容以空言理想憑空臆斷者哉?！盵29]盡管禮教派竭力主張，但在《大清新刑律》中并沒有出現(xiàn)“子孫違犯教令”的相關(guān)規(guī)定。
（二）關(guān)于“故殺子孫”
《大清律例》中和“故殺子孫”相關(guān)的規(guī)定是“其子孫違犯教令，而祖父母、父母非理毆?dú)⒄?，杖一百；故殺者，杖六十、徒一年”。[30]大清新刑律草案中刪除了關(guān)于“故殺子孫”的專條規(guī)定，將尊親屬殺傷子孫的行為與普通的殺傷行為同等處罰。
大清新刑律草案被公布之后，部分簽注對(duì)該條提出了反對(duì)意見，其中江西簽注具有代表性。江西簽注中指出：“惟是處新舊遞嬗之交，定中外大同之法，其可得與民變革者，固不妨取彼之長(zhǎng)，補(bǔ)我之短。至于綱常所系，風(fēng)俗所關(guān)，斷未容以舍己徇人，自墮其千百年相傳之禮教?！盵31]
針對(duì)“故殺子孫”，勞乃宣明確提出應(yīng)補(bǔ)上“故殺子孫者處四等以下有期徒刑，若違犯教令，依法決罰，邂逅致死者不為罪”的法條，其原因是中外禮教不同，中國(guó)古來(lái)于親權(quán)最為強(qiáng)大，不能牽外國(guó)之風(fēng)俗以律中國(guó)之倫常。[32]
岡田則指出，勞乃宣提出增纂“故殺子孫者處四等以下有期徒刑，若違犯教令，依法決罰，邂逅致死者不為罪”的觀點(diǎn)是不合理的，原因是“措辭不當(dāng)，法理不合，不可采用”。
具體理由如下：“一曰四等以下有期徒刑較第四百條與損壞器具及傷害禽獸之處分相等。以人類同視器具及禽獸，天下豈有此法乎？二曰于親子一綱，殺尊親屬者，須設(shè)專條，科以惟一死刑；而殺子孫者，則不應(yīng)設(shè)，較通例減輕之法，何則？蓋殺子孫者，已喪慈愛之情，而有虎狼之心，實(shí)非親也。
三曰親權(quán)不應(yīng)大于國(guó)權(quán)。國(guó)家設(shè)法，制裁有輕重，所以刑罰自死刑至罰金等級(jí)不等。如修正案[33]定為殺死子孫違犯教令者無(wú)罪，是以死刑為一切尊親教令之制裁，豈非親權(quán)大于國(guó)權(quán)？
蓋修正案專顧親權(quán)之強(qiáng)大而不知不識(shí)，藐視國(guó)權(quán)，因誤會(huì)倫常之真意，遂至侵犯國(guó)家之主權(quán)。尊親之子孫，國(guó)家之臣民也，尊親亦國(guó)家之臣民也。論者豈忘此君臣大義徒知有孝而不知有忠哉？”[34]
細(xì)致分析岡田的理由，第一條從刑罰輕重設(shè)置的合理性角度認(rèn)為對(duì)故殺子孫者的處罰過(guò)輕，其思維的重要據(jù)點(diǎn)是西方法文化。在中國(guó)傳統(tǒng)法文化中，尊親享有特殊地位，對(duì)其所犯過(guò)錯(cuò)給予較輕處罰，這符合中華法文化中綱常倫理的要求。
第二條也是在西方法文化“父子地位平等”的前提下得出的必然結(jié)論。第三條中“親權(quán)不應(yīng)大于國(guó)權(quán)”的觀念也是以西方國(guó)家主義的理念為其判定基準(zhǔn)，在中國(guó)傳統(tǒng)法文化中，親權(quán)和國(guó)權(quán)共榮共生，并無(wú)比較的必要。
《修正刑律案語(yǔ)》第26章關(guān)于殺傷之罪第310條的案語(yǔ)提出：“學(xué)部、江西謂原案[35]父母、尊長(zhǎng)、本夫與凡人一例，失人倫之義。不知父母、尊長(zhǎng)、本夫以慈愛其子孫、卑幼、妻女為人情之自然，乃從而殺之，則較諸凡人，尚有何可恕之理？?jī)?yōu)待虎狼之說(shuō)，國(guó)家不可行也。
此原案之不宜改訂者八……江西謂懲治不孝子孫而與平人同罪，似屬確有悖綱常，然懲戒與刑罰性質(zhì)各殊，殺傷等罪不可納入懲戒權(quán)范圍。此原案之不宜改訂者十?！盵36]
最終，岡田關(guān)于“故殺子孫”的觀點(diǎn)在《修正刑律案語(yǔ)》中得以確立，該草案堅(jiān)持尊親屬無(wú)權(quán)剝奪子孫的生命，《大清新刑律》中也體現(xiàn)了相同的觀點(diǎn)。
（三）關(guān)于“無(wú)夫奸”
《大清律例》規(guī)定：“凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十”。[37]其中“凡和奸，杖八十”即是對(duì)“無(wú)夫奸”行為的處罰規(guī)定。
該罪名在大清律例中屬于奸非罪的一種?！凹椤笔侵浮澳信灰粤x交者”，[38]因此“無(wú)夫奸”是指未婚之女和他人發(fā)生不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系。
但從大清新刑律草案第23章中關(guān)于奸非及重婚之罪的規(guī)定來(lái)看，只將有夫和奸納入到刑罰范圍中，并未將無(wú)夫和奸納入到刑罰范圍中，該草案第278條僅規(guī)定：“凡和奸有夫之婦者，處三等至五等有期徒刑。其相奸者，亦同?！?o:p>
對(duì)此，眾多簽注提出異議，如學(xué)部、直隸、湖廣、兩廣、兩江、江蘇、熱河、河南、閩浙、江西、廣西、湖南、山東、山西的簽注中均認(rèn)為和奸孀婦、處女，概宜科刑以維風(fēng)化，并且親屬相奸宜設(shè)專條。[39]
其中江西簽注提出：“中國(guó)以禮教為重，婦女犯奸者無(wú)論有夫無(wú)夫，同一瀆倫傷化。今無(wú)夫者不為罪，殊壞貞女節(jié)婦之防，實(shí)與社會(huì)風(fēng)俗有礙。且親屬相奸、奴及雇工人奸家長(zhǎng)妻女，尤關(guān)倫紀(jì)名分，此章均略而不論，乃于平人同科，亦非所以名人倫而重廉恥。此節(jié)似應(yīng)添列專條”。[40]
岡田在《岡田博士論刑律不宜增入和奸罪之罰則》[41]一文中從三方面論證了和奸罪不宜動(dòng)用國(guó)家刑罰的觀點(diǎn)。
首先，從刑法發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步的角度來(lái)看，在刑法觀念不發(fā)達(dá)的時(shí)代，由于未劃清個(gè)人道德與社會(huì)道德的界限，將教育與法律混淆為一，因此世界各國(guó)都認(rèn)為和奸行為有罪而試以刑罰。
18世紀(jì)末，“道德宗教法律之混淆，達(dá)于極點(diǎn)，其反動(dòng)力，遂有劃清界限之說(shuō)”。[42]發(fā)展至19世紀(jì)，“所有一般法律思想，無(wú)不以屬于道德范圍之惡事，與屬于宗教范圍之罪惡，概置諸法律之外”。[43]
在這種思想的指導(dǎo)下，刑法對(duì)奸非罪的處罰主要有：公然實(shí)施，致污善良風(fēng)俗；以強(qiáng)暴實(shí)施；對(duì)于無(wú)完全承諾能力之人而實(shí)施；破壞正當(dāng)婚姻之效力；足以誘引奸淫之惡習(xí)。其余如單純私奸、納妾、調(diào)奸等罪，東西各國(guó)刑律中殆至絕蹤。新刑律認(rèn)為無(wú)夫奸行為無(wú)罪，其原因也在于此。[44]
其次，從法理來(lái)看，和奸行為也不應(yīng)規(guī)定在刑律之中?！耙苑ɡ硌?，凡害及社會(huì)之行為，有刑罰之效力所能及者，亦有不能及者”，大體分三種情況，
刑罰效力所不能及而屬于教育范圍之行為，便不能不舍刑罰而注重教育；刑罰效力不如治療效力之大者，則舍刑罰而施以治療；刑罰已經(jīng)宣告，但是如果暫不執(zhí)行能更有效地使犯人反省自新，便應(yīng)施行緩刑。[45]
這三種方法，均為“刑期無(wú)刑”之政策，是一種適宜預(yù)防。從以上可以推論出，尋常和奸行為，只不過(guò)是違犯道德而已，并未危害社會(huì)。解決和奸行為，關(guān)鍵在于養(yǎng)成嚴(yán)正的家風(fēng)，普及智育德育，辦好新聞雜志造就社會(huì)輿論，涵養(yǎng)公眾廉恥之心。[46]
最后，從實(shí)際處理案件的角度來(lái)看，若將和奸行為納入到刑法范圍，將面臨著以下四個(gè)困境：立法、檢舉、審判、外交。
從立法角度來(lái)看，一是刑罰之輕重不易掌握。重刑顯屬不妥，“然輕微處分，終不足禁制男女之私情，則仍屬無(wú)益之規(guī)定”。二是娼妓娼婦其初亦處女，尋常和奸處罰而允許娼妓營(yíng)業(yè)，法理上無(wú)法解釋。禁絕娼妓，又屬能言而不能行之空論。[47]
從檢舉角度來(lái)看，刑法若設(shè)此種罪名，將導(dǎo)致“貧賤者不能免縲紲之罪，而富貴者則搜索無(wú)從，往往幸逃在外，與刑律四民平等之原則恰相背馳。”[48]
或者不分貴賤老弱，凡有穢行風(fēng)聞，一律追捕處罰。這一來(lái)便將使人為一時(shí)一事而喪失終身之名譽(yù)幸福，更有甚者，將使一家一族為社會(huì)所不齒。
從審判角度來(lái)看，由于這種犯罪，“往往秘密之秘密行之”，證據(jù)極少，勢(shì)將導(dǎo)致審判擅斷。從外交角度來(lái)看，刑法如作此規(guī)定，若遇有外國(guó)人和奸案而處于刑罰，勢(shì)將影響領(lǐng)事裁判權(quán)的收回。[49]
總之，岡田認(rèn)為禮教派堅(jiān)持認(rèn)為無(wú)夫奸應(yīng)納入刑法處罰范圍，一是不明禮教法律之界限，二是欲借禮教博舊社會(huì)之虛名。如果中國(guó)立法拘泥于禮教，不明法理，其法決非完全之法。
岡田堅(jiān)決反對(duì)將無(wú)夫奸行為納入到刑法處罰范圍之內(nèi)。岡田從刑法發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步的角度理論，這僅是從西方社會(huì)的發(fā)展歷史及現(xiàn)實(shí)狀況來(lái)分析，并未結(jié)合中國(guó)社會(huì)的實(shí)際發(fā)展現(xiàn)狀來(lái)剖析問(wèn)題。
其次，岡田從西方法理的角度解讀和奸行為，認(rèn)為“解決和奸行為，關(guān)鍵在于養(yǎng)成嚴(yán)正的家風(fēng)，普及智育德育，辦好新聞雜志造就社會(huì)輿論，涵養(yǎng)公眾廉恥之心。道德日盛，習(xí)俗自會(huì)轉(zhuǎn)移”。[50]
《大清律例》中對(duì)和奸行為進(jìn)行處罰，正是養(yǎng)成嚴(yán)正家風(fēng)、涵養(yǎng)公眾廉恥之心的中國(guó)特有方式，如此看來(lái)，“辦好新聞雜志造就社會(huì)輿論”這一方式就顯得有點(diǎn)舍近求遠(yuǎn)、隔靴撓癢。
因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的中國(guó)，“辦好新聞雜志造就社會(huì)輿論”并不能一蹴而就，還需要長(zhǎng)期的時(shí)間積累。在當(dāng)時(shí)中國(guó)的法律框架模式之下，國(guó)人已經(jīng)對(duì)和奸行為的處理有了相對(duì)成熟的制度規(guī)定。
再者，在刑律中規(guī)定奸非罪，彰顯了中國(guó)傳統(tǒng)文化特有的價(jià)值觀。如果以外交、收回領(lǐng)事裁判權(quán)作為辯解理由，實(shí)際上已默認(rèn)中國(guó)刑律改革必須以西方法律文化為坐標(biāo)，這在某種程度上已經(jīng)使法制改革踏上了南轅北轍之路。
《修正刑律案語(yǔ)》最終正文中并沒有出現(xiàn)關(guān)涉無(wú)夫奸的法條。[51]之后，憲政編查館核定時(shí)也認(rèn)為無(wú)夫奸不應(yīng)納入刑法處罰范圍，但考慮到簽注意見之多且強(qiáng)烈，于是將無(wú)夫奸寫入暫行章程中。[52]
由上可見，岡田關(guān)于“無(wú)夫奸”的主張?jiān)诤艽蟪潭壬嫌绊懥水?dāng)時(shí)法部、修訂法律館和憲政編查館的決策。但因眾多簽注的反對(duì)，憲政編查館不得不將無(wú)夫奸的相關(guān)法條又重新移入到刑律中。
四、禮與法的分與合：重思“禮法之爭(zhēng)”
在禮教派的全力爭(zhēng)取下，《修正刑律案語(yǔ)》中將關(guān)于倫常各款加重一等，同時(shí)增入了附則五條。[53]
之后《修正刑律案語(yǔ)》又經(jīng)過(guò)四次修改，圍繞的核心問(wèn)題仍是附則五條和“無(wú)夫奸”相關(guān)法條的增刪問(wèn)題，[54]最終頒行的《大清新刑律》中也出現(xiàn)了與倫常緊密相關(guān)的暫行章程，可見關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)禮教的留存一直是清末刑律改革禮法之爭(zhēng)中的核心問(wèn)題。
在中國(guó)的傳統(tǒng)法文化中，自古就有“道統(tǒng)”和“政統(tǒng)”相區(qū)分的觀念。“道統(tǒng)”的內(nèi)核是禮教綱常，“政統(tǒng)”的要義是政治統(tǒng)治。“政統(tǒng)”要獲得合法性，必須堅(jiān)持“道統(tǒng)”。
可見，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，國(guó)家建構(gòu)是圍繞“禮”展開的。在禮法之爭(zhēng)中，禮教派與法理派爭(zhēng)論焦點(diǎn)應(yīng)是堅(jiān)持“禮法合一”，還是認(rèn)同“禮法分離”。
（一）繼承傳統(tǒng)與政治需求的艱難抉擇
岡田反對(duì)“無(wú)夫奸”入刑律的一個(gè)重要理由是“從外交角度來(lái)看，刑法如作此規(guī)定，若遇有外國(guó)人和奸案而給予刑罰，勢(shì)將影響領(lǐng)事裁判權(quán)收回”。[55]
當(dāng)時(shí)應(yīng)邀來(lái)華擔(dān)任民法編纂指導(dǎo)的日本專家松岡義正在京師法律學(xué)堂《民法總則》講義中也提出：
“在特定歷史條件下，制定新法律之目的是收回領(lǐng)事裁判權(quán)，而不是為治理本國(guó)國(guó)民，若一直拘泥于本國(guó)國(guó)情不舍舊取新，則無(wú)法收回領(lǐng)事裁判權(quán)。
因而中國(guó)制定法律要向日本學(xué)習(xí)，即使新制定出來(lái)的法律對(duì)本國(guó)國(guó)民來(lái)說(shuō)不便于使用，也要把目的定位在外國(guó)”。[56]日本明治維新取得的巨大成功似乎有力佐證了該觀點(diǎn)。
岡田出生于明治初年，當(dāng)時(shí)正逢日本如火如荼地開展明治維新運(yùn)動(dòng)，他親眼目睹明治維新運(yùn)動(dòng)的成功以及日本的不斷強(qiáng)大，這對(duì)岡田刑法思想特征的形成有很大影響，為岡田接受“法律進(jìn)化論”思想以及在參與清末刑律改革中積極主張以“收回領(lǐng)事裁判權(quán)”為修律重要目的，提供了重要的事實(shí)支撐。
在“法律進(jìn)化論”的積極推動(dòng)之下，繼承中華法系傳統(tǒng)似乎成為可以忽略的問(wèn)題。另因?qū)飳?duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律制度知之甚少，如何取舍傳統(tǒng)法律制度，在技術(shù)上也遇到了實(shí)質(zhì)性障礙。
作為清末重要的修律大臣沈家本也認(rèn)為“惟是智力日出，方有進(jìn)無(wú)已，天演物競(jìng)，強(qiáng)勝乎，弱勝乎，不待明者而決之。然則處今日之變，通列國(guó)之鄰，觀時(shí)勢(shì)，度本末，幡然改計(jì)，發(fā)奮為雄，將必取人之長(zhǎng)，以補(bǔ)吾之短”。[57]
在收回領(lǐng)事裁判權(quán)之政治目的和“拿來(lái)主義”之功利理念的催生下，政治需求的重要性超越繼承法制傳統(tǒng)的重要性也成必然。
（二）建構(gòu)理性與經(jīng)驗(yàn)理性的復(fù)雜交錯(cuò)
面對(duì)清末法制變革，禮教派和法理派都呈現(xiàn)出理性的特征，但其具體理念有實(shí)質(zhì)性差別。若從西方理性主義的形成和發(fā)展史來(lái)分析，禮教派和法理派之間的觀念差異可歸納為建構(gòu)理性主義和經(jīng)驗(yàn)理性主義之間的博弈。
建構(gòu)理性主義理論的典型代表學(xué)者是法國(guó)的笛卡爾，經(jīng)驗(yàn)理性主義理論的鼻祖是英國(guó)的休謨。
所謂建構(gòu)理性主義，正如達(dá)維徳所言：“西方的法典原是為信奉理性主義的社會(huì)制定的，法典的抽象性結(jié)構(gòu)是西方笛卡爾主義思想的產(chǎn)物”。[58]在建構(gòu)理性主義者的設(shè)想下，人類可以通過(guò)構(gòu)建一部大而全的法典來(lái)解決社會(huì)中的一切矛盾。
但在經(jīng)驗(yàn)理性主義者看來(lái)，真正的法律并不是“經(jīng)由主觀琢磨而發(fā)明出來(lái)的，而是通過(guò)漸進(jìn)的試錯(cuò)過(guò)程，慢慢發(fā)展起來(lái)的”。[59]正如勞乃宣所闡釋：“法律何自生乎?生于政體。政體何自生乎?生于禮教。禮教何自生乎?生于風(fēng)俗。風(fēng)俗何自生乎?生于生計(jì)?！盵60]
岡田所認(rèn)同的“法律進(jìn)化論”以達(dá)爾文的進(jìn)化論為理論基礎(chǔ)，而達(dá)爾文的進(jìn)化論源于英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)主義，[61]但在修律過(guò)程中，岡田卻以建構(gòu)理性主義思想為指導(dǎo)制定《大清新刑律》，這無(wú)疑令人費(fèi)解。
唯一可行的解釋就是面臨刻不容緩、紛繁復(fù)雜的內(nèi)憂外患，修律主導(dǎo)者認(rèn)為已無(wú)法通過(guò)進(jìn)化的科學(xué)方式來(lái)解決當(dāng)時(shí)中國(guó)的法律問(wèn)題，最終慌不擇路、饑不擇食，這不能不說(shuō)是清末刑律改革中的一個(gè)重大錯(cuò)誤。
在當(dāng)時(shí)的社會(huì)狀況下，發(fā)掘傳統(tǒng)法律文化中的智慧并非一朝一夕就能成就，但拿來(lái)主義卻有大用其武之地，至少?gòu)谋砻婵磥?lái)有明顯的效率優(yōu)勢(shì)，禮法之爭(zhēng)正體現(xiàn)著建構(gòu)理性和經(jīng)驗(yàn)理性之間的交鋒。
（三）傳統(tǒng)國(guó)情與先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的深度博弈
在禮法之爭(zhēng)中，法理派認(rèn)為西方法律代表著進(jìn)步，是帶有人類普適意義的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。落后的國(guó)家要想謀求與先進(jìn)國(guó)家在外交上的平等，就必須學(xué)習(xí)西方的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。
但禮教派認(rèn)為立法必須考慮中國(guó)自己的獨(dú)特國(guó)情。正如孟德斯鳩所述“為某一國(guó)人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)人民；如果一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事”。[62]
從1840年起，中國(guó)遭受了一系列嚴(yán)重挫敗。在這一過(guò)程中，清政府的頑固、腐敗及無(wú)能，傷及了民眾對(duì)中華傳統(tǒng)法律文化的感情，其最終結(jié)果極有可能導(dǎo)致對(duì)中華傳統(tǒng)法律文化的全面否定。因?yàn)椤熬韧鰣D存的功利心態(tài)嚴(yán)重影響了人們理性評(píng)價(jià)傳統(tǒng)中國(guó)自我復(fù)蘇的能力，漠視傳統(tǒng)資源和文明的延傳性”。[63]
恰逢此時(shí)，作為外國(guó)法學(xué)權(quán)威代表的岡田，也在法律進(jìn)化論的影響下，另因其對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化知之甚少，進(jìn)而輕易否定了中華法系自身所具備的獨(dú)特價(jià)值，積極宣揚(yáng)西方的先進(jìn)成功經(jīng)驗(yàn)，“收回領(lǐng)事裁判權(quán)”的現(xiàn)實(shí)需求和日本明治維新的巨大成功也為此觀點(diǎn)提供了重要的理由支撐。
因而在禮法之爭(zhēng)中，岡田處處以西方先進(jìn)法制為基準(zhǔn)來(lái)否定中國(guó)傳統(tǒng)法制存在的合理性，有過(guò)度傳播西方先進(jìn)法律思想，而忽視對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)狀關(guān)注的傾向。
縱觀岡田為我國(guó)起草的大清新刑律草案，其中不乏有脫離中國(guó)當(dāng)時(shí)實(shí)際的若干規(guī)定，例如對(duì)聾啞者和老人的宥減、刑事責(zé)任年齡中的絕對(duì)無(wú)責(zé)任年齡、罰金刑、偽證及誣告之罪、國(guó)交罪、吸食鴉片罪和共同犯罪等的相關(guān)規(guī)定。
在岡田刑法進(jìn)化觀的影響下，法理派試圖用大量引進(jìn)西方法律文化的“拿來(lái)主義”方式構(gòu)建新法制體系，該改革思路使得我國(guó)的歷史傳統(tǒng)和國(guó)情被漠視，中華法系的根被斬?cái)?，甚至使得中?guó)法律喪失了其本身應(yīng)有的主體性。[64]
禮教派則堅(jiān)持“禮法合一”的觀點(diǎn)，認(rèn)為禮教綱常是法律合理性賴以生存的根基，是培育我國(guó)法律主體性的土壤，應(yīng)以中國(guó)傳統(tǒng)的倫常禮教為指導(dǎo)來(lái)制定新法，禮教派的理念至今看來(lái)仍值得借鑒和反思。
清末“禮法之爭(zhēng)”雖已成歷史陳跡，但這場(chǎng)爭(zhēng)論對(duì)于我們當(dāng)下如何有效進(jìn)行法制改革仍有深刻啟發(fā)意義。
在當(dāng)今完善法律制度的過(guò)程中，固然需要在法律文本制度層面上積極學(xué)習(xí)西方法律文化成果，但更為重要的是注重本國(guó)國(guó)情，對(duì)社會(huì)實(shí)際狀況作全面、深入的考察和分析，努力尋找引進(jìn)的法律制度與中國(guó)法律文化的最佳切合點(diǎn)，才能取得法制改革的顯著成效。
曾是排斥禮教“最烈之一人”的董康在經(jīng)過(guò)數(shù)十年的修律實(shí)踐和考察東西各國(guó)司法狀況的基礎(chǔ)之上發(fā)出的“曩昔之主張，無(wú)非自抉藩籬，自決堤防，頗懺悔之無(wú)地也”[65]的肺腑之言，在恢復(fù)中華文明自信的時(shí)代主題下不應(yīng)該被遺忘。
注釋
[1]?參見李貴連：《清末修訂法律中的禮法之爭(zhēng)》，《法學(xué)研究資料》1982年第1期；艾永明：《論清末修律中的禮法之爭(zhēng)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》1984年第4期；黃源盛：《法律繼受與近代中國(guó)法》，臺(tái)北元照出版有限公司2007年版，第206頁(yè)。
[2]?代表性研究成果有黃源盛：《清末民初近代刑法的啟蒙者——岡田朝太郎》，《黃宗樂教授六秩祝賀—基礎(chǔ)法學(xué)篇》，臺(tái)北學(xué)林出版公司2002年版，第153-188頁(yè)；李海東：《日本刑事法學(xué)者（上）》，中國(guó)法律出版社、日本國(guó)成文堂1995年聯(lián)合出版，第16-38頁(yè)；杜鋼建：《沈家本與岡田朝太郎法律思想比較研究》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1993年第1期。
[3]?《岡田法學(xué)士大學(xué)院に入る》，《讀賣新聞》明治二十四年（1891年）九月二十四日，第2版。
[4]?岡田是東京帝國(guó)大學(xué)明治時(shí)代（1868—1912）擔(dān)任刑法講座的唯一的一位教授。參見牧野英一：《岡田朝太郞先生の永逝》，《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》（54-12），1936年。
[5]?為了起草新民法，日本明治政府于1893年設(shè)立了法典調(diào)查會(huì)，該調(diào)查會(huì)以伊藤博文為總裁，西園寺公望為副總裁，以穗積陳重、富井政章、梅謙次郎三人為起草委員，另以岡田等數(shù)十人為委員。
[6]?日本カ行會(huì)編纂：《現(xiàn)今日本名家列伝》，日本カ行會(huì)出版部1903年版，第194頁(yè)。
[7]?小林好信：《岡田朝太郎の刑法理論-1》，《法律時(shí)報(bào)》（51-8），1979年7月。
[8]?日本外務(wù)省外交史料館：《外國(guó)官庁二於テ本邦人雇入関係雑件/清國(guó)之部第四巻（一）（3門8類4項(xiàng)16－2號(hào)）》。其中“機(jī)密第209號(hào)”文件記載了岡田回國(guó)的詳情。
[9]?岡田朝太郎：《清國(guó)の刑法草案について》，《法學(xué)志林》（12-2），1910年。
[10]?岡田朝太郎：《清國(guó)の刑法草案について》，《法學(xué)志林》（12-2），1910年。
[11]?岡田朝太郎：《（雑報(bào)?9?9法理研究會(huì)記事）中國(guó)の現(xiàn)行刑事法令の要領(lǐng)》，《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》（33-12），1915年。
[12]?上海商務(wù)印書館編譯所編纂：《大清新法令（1901-1911）點(diǎn)校本》第三卷，商務(wù)印書館2011年版，第393頁(yè)-395頁(yè)。
[13]?中國(guó)第二歷史檔案館整理編輯：《政府公報(bào)》（影印本）第五十九冊(cè)，1915年6月（第1116號(hào)-1129號(hào)），上海書店出版，第431-437頁(yè)。
[14]?日本外務(wù)省外交史料館：《外國(guó)官庁二於テ本邦人雇入関係雑件/清國(guó)之部第四巻（一）（3門8類4項(xiàng)16－2號(hào)）》，“機(jī)密第209號(hào)”文件。
[15]?穗積陳重是日本近代法律的主要奠基人，曾于1884年系統(tǒng)地提出法律進(jìn)化論的思想，于1924-1927年完成其代表作《法律進(jìn)化論》。
[16]?穗積陳重：《法律の進(jìn)化》，《穗積陳重遺文集》第四冊(cè)，穗積奨學(xué)財(cái)団1934年版，第397-399頁(yè)。
[17]?李海東：《日本刑事法學(xué)者（上）》，中國(guó)法律出版社、日本國(guó)成文堂1995年版，第27-28頁(yè)。
[18]?李海東：《日本刑事法學(xué)者（上）》，中國(guó)法律出版社、日本國(guó)成文堂1995年版，第27-28頁(yè)。
[19]?何勤華主編：《清末民國(guó)法律史料叢刊》，《京師法律學(xué)堂筆記?刑法總則》，岡田朝太郎口述，熊元翰編，張勇虹點(diǎn)校，上海人民出版社2013年版，第2-4頁(yè)。
[20]?何勤華主編：《清末民國(guó)法律史料叢刊》，《京師法律學(xué)堂筆記?刑法總則》，岡田朝太郎口述，熊元翰編，張勇虹點(diǎn)校，上海人民出版社2013年版，第8頁(yè)。
[21]?何勤華主編：《清末民國(guó)法律史料叢刊》，《京師法律學(xué)堂筆記?刑法總則》，岡田朝太郎口述，熊元翰編，張勇虹點(diǎn)校，上海人民出版社2013年版，第8頁(yè)。
[22]?參見李貴連：《晚清立法中的外國(guó)人》，《中外法學(xué)》1999年第4期。
[23]?祝慶祺等編：《刑案匯覽三》，北京古籍出版社2004年版，第1836頁(yè)。
[24]?沈云龍主編：《近代中國(guó)史料叢刊第36輯.桐郷勞先生（乃宣）遺稿（卷2）》，文海出版社1966年版，第1042頁(yè)。
[25]?沈云龍主編：《近代中國(guó)史料叢刊第36輯.桐郷勞先生（乃宣）遺稿（卷2）》，文海出版社1966年版，第1042頁(yè)。
[26]?岡田朝太郎：《論<大清新刑律>重視禮教》，《法學(xué)會(huì)雜志》第1卷第3期，1911年。
[27]?岡田朝太郎：《論<大清新刑律>重視禮教》，《法學(xué)會(huì)雜志》第1卷第3期，1911年。
[28]?沈云龍主編：《近代中國(guó)史料叢刊第36輯》，文海出版社1966年版，第1042-1044頁(yè)。
[29]?勞乃宣：《新刑律修正案匯錄序》，李貴連：《沈家本評(píng)傳》，南京大學(xué)出版社2011年版，第286頁(yè)。
[30]?沈云龍主編：《近代中國(guó)史料叢刊第36輯》，文海出版社1966年版，第1032頁(yè)。另可參見田濤、鄭秦點(diǎn)校：《大清律例》，法律出版社1998年版，第463頁(yè)。
[31]?高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第206頁(yè)。
[32]?沈云龍主編：《近代中國(guó)史料叢刊第36輯》，文海出版社1966年版，第1035頁(yè)。
[33]?指勞乃宣于宣統(tǒng)二年（1910年）十二月向資政院提出的《新刑律修正案》。見沈云龍主編：《近代中國(guó)史料叢刊第36輯》，文海出版社1966年版，第1031-1059頁(yè)。
[34]?岡田朝太郎：《論<大清新刑律>重視禮教》，《法學(xué)會(huì)雜志》第1卷第3期，1911年。
[35]?這里是指1907年完成的《大清新刑律》草案。
[36]?高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第560頁(yè)。
[37]?田濤、鄭秦點(diǎn)校：《大清律例》，法律出版社1998年版，第521頁(yè)。
[38]?薛允升：《唐明律合編》，法律出版社1999年版，第702頁(yè)。
[39]?高漢成：《簽注視野下的大清刑律草案研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2007年版，第191頁(yè)。
[40]?高漢成：《簽注視野下的大清刑律草案研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2007年版，第135頁(yè)。
[41]?和奸包括“有夫和奸”和“無(wú)夫和奸”兩種情況，其中“無(wú)夫和奸”即為“無(wú)夫奸”。
[42]?轉(zhuǎn)引自李貴連：《晚清立法中的外國(guó)人》，《中外法學(xué)》1999年第4期。
[43]?轉(zhuǎn)引自李貴連：《晚清立法中的外國(guó)人》，《中外法學(xué)》1999年第4期。
[44]?轉(zhuǎn)引自李貴連：《晚清立法中的外國(guó)人》，《中外法學(xué)》1999年第4期。
[45]?轉(zhuǎn)引自李貴連：《晚清立法中的外國(guó)人》，《中外法學(xué)》1999年第4期。
[46]?轉(zhuǎn)引自李貴連：《晚清立法中的外國(guó)人》，《中外法學(xué)》1999年第4期。
[47]?筆者認(rèn)為此處將和奸行為中的女子和娼婦放在一起類比的邏輯是錯(cuò)誤的。和奸行為是否被入刑定罪，問(wèn)題的焦點(diǎn)不應(yīng)關(guān)涉女子是否為處女。
[48]?轉(zhuǎn)引自李貴連：《晚清立法中的外國(guó)人》，《中外法學(xué)》1999年第4期。
[49]?轉(zhuǎn)引自李貴連：《晚清立法中的外國(guó)人》，《中外法學(xué)》1999年第4期。
[50]?轉(zhuǎn)引自李貴連：《晚清立法中的外國(guó)人》，《中外法學(xué)》1999年第4期。
[51]?高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第583頁(yè)。
[52]?高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第770頁(yè)。
[53]?高漢成：《簽注視野下的大清刑律草案研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2007年版，第178-182頁(yè)。
[54]?周少元：《中國(guó)近代刑法的肇端—〈欽命大清刑律〉》，商務(wù)印書館2012年版，第318-319頁(yè)。
[55]?轉(zhuǎn)引自李貴連：《晚清立法中的外國(guó)人》，《中外法學(xué)》1999年第4期。
[56]?熊達(dá)雲(yún)：《松岡義正と北京京師法律學(xué)堂における民事法の教育について》，《山梨學(xué)院大學(xué)法學(xué)論集》第72卷，2014年3月10日出版，第163-164頁(yè)。
[57]?沈家本：《寄簃文存》，商務(wù)印書館2015年版，第210-211頁(yè)。
[58]?勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第507頁(yè)。
[59]?哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第196頁(yè)。
[60]?勞乃宣：《新刑律修正案匯錄序》，李貴連：《沈家本評(píng)傳》，南京大學(xué)出版社2011年版，第285頁(yè)。
[61]?錢乘旦、陳曉律：《英國(guó)文化模式溯源》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2003年版，第257頁(yè)。
[62]?孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第6頁(yè)。
[63]?汪文公：《道、術(shù)譜系中的法律精神》，法律出版社2004年版，第61頁(yè)。
[64]?黃源盛：《回顧與動(dòng)向:1935年民國(guó)刑法及其八十年來(lái)修正述要》，《法治現(xiàn)代化研究》2018年第2期。
[65]?董康：《前清司法制度》，《法學(xué)雜志》1935年第4期。
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