【段曉彥】民初大理院民事裁判中的“禮”
民初大理院民事裁判中的“禮”
作者：段曉彥（吉林大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，福建江夏學(xué)院法學(xué)院副教授）
來(lái)源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版
時(shí)間：孔子二五六七年歲次丙申五月廿六日癸未
耶穌2016年6月30日
內(nèi)容提要：中華法系從法統(tǒng)的外在結(jié)構(gòu)上是一個(gè)“禮法”法系。在中華法系解體之后的民初，“禮”依然存續(xù)于司法實(shí)踐中。大理院對(duì)“禮”的適用方式有二種，第一為忠實(shí)地遵守貫徹“禮”的精神、觀念或制度；第二從語(yǔ)詞和觀念等層面對(duì)“禮”進(jìn)行間接轉(zhuǎn)換?！岸Y”在大理院民事裁判中承載著尋繹立法意旨的和詮釋法理念兩個(gè)方面的功能。大理院在司法中一方面積極帶來(lái)新法理，同時(shí)又顧及“禮”所代表的傳統(tǒng)中國(guó)義理和倫理道德規(guī)范。在強(qiáng)硬主導(dǎo)改變和尊重人民認(rèn)同的習(xí)慣和傳統(tǒng)之間，大理院的地位、作為，值得后人再省思。
關(guān)鍵詞：禮 中華法系 大理院 民事審判 “民事有效部分”
“禮”是中國(guó)傳統(tǒng)文化的核心，更是中國(guó)傳統(tǒng)法的靈魂。[1]中國(guó)古代社會(huì)是一個(gè)禮法社會(huì)，在此土壤上孕育生長(zhǎng)并延續(xù)四千多年的中華法系從法統(tǒng)的外在結(jié)構(gòu)上說(shuō)，是一個(gè)“禮法”法系。“禮法”是中華法系之“法統(tǒng)”形式，或曰“法統(tǒng)”載體，就其內(nèi)在的法文化特質(zhì)而言是“倫理法”。[2]
自十九世紀(jì)以來(lái)，中國(guó)遭受“千古未有之變局”，隨世運(yùn)而移轉(zhuǎn)的改革趨勢(shì)，20世紀(jì)初開始進(jìn)行法律的近代化，晚清是中國(guó)法制變革的關(guān)鍵時(shí)期，傳統(tǒng)禮法觀念與近代西方的法學(xué)思想在此交匯沖鋒，曾因《大清新刑律》等引發(fā)了激烈的“禮法之爭(zhēng)”。古老的中華法系面臨著解體，并產(chǎn)生巨大而深刻的形變與質(zhì)變。[3]進(jìn)入民初，政潮迭起，百?gòu)U待興，舊的法律體制被摧毀，新的法制并不完備，在這樣一個(gè)新舊遞嬗的時(shí)代，作為中國(guó)傳統(tǒng)法靈魂的“禮”，在中華法系解體之后其命運(yùn)何去何從？本文從大理院民事判決例中爬羅剔抉出就有代表性的相關(guān)判決例50余例，以該等判例為分析對(duì)象，考察“禮”在大理院民事裁判中的適用實(shí)態(tài)，以厘清其獨(dú)特的時(shí)代命運(yùn)和意義。
一、“禮”之意涵在大理院民事裁判中的體現(xiàn)
對(duì)禮之意涵的理解，應(yīng)從不同的面向把握。關(guān)于禮的具體面向，主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“禮”分為“禮制（儀）”與“禮義”兩大部分。由于“禮”起源于祭祀，祭祀必有其程序和儀式——這就產(chǎn)生了禮的最初規(guī)范，或可稱為禮制、禮儀，其最大的特點(diǎn)在于“敬”。但祭祀的程序與規(guī)范并不是禮的唯一內(nèi)容，禮自產(chǎn)生后，內(nèi)容隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷擴(kuò)大，人們?cè)陂L(zhǎng)期生活中自然而然形成的風(fēng)俗習(xí)慣成為禮制的淵源。從法的角度，禮制在氏族社會(huì)后期及夏商西周時(shí)期已經(jīng)具有了習(xí)慣法的性質(zhì)，夏商西周之后，在保留習(xí)慣法性質(zhì)的同時(shí)，禮制中的許多內(nèi)容轉(zhuǎn)化為成文法條款。“禮義”是“禮制”精神的體現(xiàn)，由于“禮”的特征是強(qiáng)調(diào)冥冥之中的神力和血緣的親情，所以禮義所倡導(dǎo)的是天地人的相通，是源于人情的倫理道德。[4]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，禮之意涵應(yīng)從三方面解析，即禮之義、禮之儀、禮之制。禮之儀、禮之制又簡(jiǎn)稱為禮之器，成為禮之義與禮之器。所謂禮之義，是指禮的義理；禮之儀，是指禮的儀式；禮之制，是指禮的制度。[5]
以上兩種觀點(diǎn)盡管有二分法和三分法的區(qū)別，但其共同點(diǎn)旨在強(qiáng)調(diào)對(duì)“禮”之意涵的理解要從內(nèi)在的精神和外在的形式（或制度）兩個(gè)向度著眼，實(shí)無(wú)本質(zhì)之差異。本文采第一種觀點(diǎn)，從禮義和禮制（禮儀）兩個(gè)層面考察“禮”在大理院民事裁判中的體現(xiàn)。
（一）大理院民事裁判體現(xiàn)的禮之“義”
1.身份差等。儒家講求愛有差等，追求的是和而不同的秩序，所謂“親親之殺，尊賢之等，禮所生”，差等秩序必須有一客觀標(biāo)準(zhǔn)，作為制定規(guī)范的依據(jù)，因此“禮”就成為禮教立法的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)，必使人倫秩序井然不紊，爾后方能求其治道。儒家認(rèn)為物之不齊，乃物之情也；禮本身是達(dá)成“有別”的手段，是身分差等的基礎(chǔ)?！岸Y”衍生出的身分差等性，有三個(gè)層次的構(gòu)成基礎(chǔ)：第一個(gè)為輩分關(guān)系，第二個(gè)為年齡關(guān)系，第三個(gè)則是性別關(guān)系。[6]也有研究將傳統(tǒng)法律身份秩序的差等性可歸結(jié)為：皇室及官人官親的優(yōu)遇；尊長(zhǎng)權(quán)；男尊女卑；良賤有等方面。[7]而到了民初大理院時(shí)期，“禮”的“身份差等”觀念仍滲透于司法實(shí)踐中。試列以下判決（例）略窺一二。[8]
在大理院民事裁判中，無(wú)論是關(guān)涉人身關(guān)系，還是財(cái)產(chǎn)關(guān)系的處理，均貫徹而這種身分秩序的差等性，尤其是男尊女卑和尊長(zhǎng)權(quán)的精神體現(xiàn)最為突出。
2.血緣親情?！岸Y”是血緣社會(huì)中敬畏天地鬼神的產(chǎn)物，一方面強(qiáng)調(diào)人與天地的和諧關(guān)系，同時(shí)強(qiáng)調(diào)血緣親情，把源于血緣親情的倫理道德作為“人道”的基礎(chǔ)，并強(qiáng)調(diào)實(shí)踐這些倫理道德是人類社會(huì)即每一個(gè)人人生的最終目的。這也是孔子反復(fù)強(qiáng)調(diào)“不學(xué)禮，無(wú)以立”、“不知禮，無(wú)以立也”的原因。鑒于此，《禮記》中多次強(qiáng)調(diào)一些禮的制度、儀式是可以隨時(shí)代的改變而做出修正的，但“禮”的精神即體現(xiàn)人倫道德的“親親”、“尊尊”的“禮義”則是不可改變的永恒原則。[9]在民初這樣一個(gè)新舊雜沓的時(shí)代也不例外。
血緣家庭既是中國(guó)固有文化生命形態(tài)的物質(zhì)承擔(dān)者和活力源泉，在此基礎(chǔ)上形成的法文化心理首先就具有濃厚的血親情感。[10]大理院的民事判決中往往把源于血緣親情的倫理道德作為說(shuō)理論證的基礎(chǔ)。尤其是在婚姻，繼承類案件中，“禁娶同宗血親”“維系宗系”“家族和平”“重倫序”“防血系紊亂”，這些體現(xiàn)家族主義和血親情感的精神和理念往往構(gòu)成了大理院判決理由中最具說(shuō)服力的部分。
（二）大理院民事裁判體現(xiàn)的禮之“制”
傳統(tǒng)中國(guó)，禮與法相融合，“禮”成為法典的靈魂和最高原則，傳統(tǒng)中國(guó)的律典可謂是“禮化”的法律。大理院的民事法源中，位居第一位的則是《大清現(xiàn)行刑律》中的部分內(nèi)容即“現(xiàn)行律民事有效部分”。[11]作為“現(xiàn)行律民事有效部分”基礎(chǔ)和內(nèi)容來(lái)源的《大清現(xiàn)行刑律》，是帝制中國(guó)最后一部傳統(tǒng)刑法典，依舊帶有深深的“禮”的烙印。就其內(nèi)容來(lái)說(shuō)，對(duì)于維護(hù)專制皇權(quán)、身份等級(jí)及綱常名教等實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，大部分也維持舊制。例如，該律中仍保留《大清律例》中的議請(qǐng)減贖及十惡等律條，且將違犯禮教的行為列為十惡重罪處理。在其他相關(guān)罪名中，原清律的立嫡子違法、妻妾失序、妻妾?dú)?、毆祖父母、父母、干名犯義、子孫違犯教令、無(wú)夫奸等規(guī)定，也仍一一保留。[12]尤其是在婚姻和繼承領(lǐng)域，“現(xiàn)行律民事有效部分”的一些條文本身即為禮之“制”的載體。如傳統(tǒng)法中用以定親屬范圍的“服制”、關(guān)于定婚的規(guī)定，關(guān)于婚姻解除的“七出”“三不去”等在大理院判決中多次出現(xiàn)。[13]換言之，大理院對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”一些內(nèi)容的適用，即為禮之“制”在民初最為重要的實(shí)踐。筆者研究發(fā)現(xiàn)，《大清現(xiàn)行刑律》中的服制圖、服制、名例、戶役、田宅、婚姻、錢債、市廛、斗毆、犯奸、河防等共11門類被適用。而這些門類中涉及繼承、婚姻、田土及債務(wù)關(guān)系的律文和條例，尤其是繼承和婚姻領(lǐng)域，如立嫡子違法條、男女婚姻條、出妻條，占了較高的比例。[14]而這些領(lǐng)域，傳統(tǒng)家族主義和倫理仍是其主要的靈魂和精神。
二、大理院對(duì)“禮”的適用方式
綜觀大理院民事判例，“禮”在大理院民事裁判中的適用方式，主要有以下兩種：第一種為直接貫徹：即大理院在民事判決中忠實(shí)地遵守貫徹“禮”的精神、觀念或制度；第二種為從語(yǔ)詞、觀念層面對(duì)“禮”進(jìn)行間接的轉(zhuǎn)換。
（一）直接貫徹
以大理院3年上字第385號(hào)這一精彩案例為例（親屬編，頁(yè)1074-1088）。
基本案情：本案上告人薛恩來(lái)系過繼給薛曾級(jí)為后，被上告人薛王氏（在第一審時(shí)為原告）為薛曾級(jí)之妾，薛曾級(jí)亡故后，薛王氏請(qǐng)求確認(rèn)薛恩來(lái)對(duì)于薛曾級(jí)已無(wú)后嗣關(guān)系，主張所有家產(chǎn)應(yīng)統(tǒng)歸薛王氏管理，由其另立繼嗣。而薛恩來(lái)除了主張后嗣關(guān)系存在，所有家產(chǎn)應(yīng)歸其繼承外，并請(qǐng)求確定如何養(yǎng)贍被上告人薛王氏及其女，以此提出反訴。
重要爭(zhēng)點(diǎn)：薛曾級(jí)之妾（即薛恩來(lái)之庶曾祖母）薛王氏對(duì)薛恩來(lái)是否擁有廢繼之權(quán)。本案在京師高等審判廳審理時(shí)，該審判廳根據(jù)《大清現(xiàn)行刑律》“立嫡子違法”條例所規(guī)定的“婦人夫亡無(wú)子守志者，合承夫分，須憑族長(zhǎng)擇昭穆相當(dāng)之人繼嗣，無(wú)子立嗣，除依律外，若繼子不得于所后之親，聽其告官別立”等規(guī)定，認(rèn)為凡夫亡無(wú)子守志者，無(wú)論為妻、妾，皆屬于此處所稱的“婦人”，有承繼夫分、為夫立嗣的專權(quán)。且認(rèn)為薛王氏有子女，妾是為莊母、庶母，自應(yīng)稱親，薛王氏雖未取得妻之身分，所生二女既已長(zhǎng)成，對(duì)于薛恩來(lái)為庶曾祖母，為“所后之親”，依繼子不得于所后之親的條例規(guī)定，自應(yīng)認(rèn)為有廢繼別立之權(quán)，薛恩來(lái)不服，本案上告至大理院。
大理院的邏輯：就本案中薛王氏是否享有廢繼之權(quán)的部分，大理院認(rèn)為依照既有判例，立繼及廢繼之權(quán)只有具備“妻”的身分者才可以享有，妾無(wú)立繼及廢繼之權(quán)。在推論部分，大理院認(rèn)為，“妾得否享有廢繼之權(quán)，當(dāng)先問父妾是否可以稱為‘所后之親’。按為人后者為之子，即取得嫡子身分，故為所后父母服斬衰三年，則親子關(guān)系當(dāng)然以所后父母為限；其對(duì)于父妾之生有子女者，雖依律應(yīng)稱庶母，為之服期，然不過僅有親族關(guān)系，參照妾為家長(zhǎng)族服圖，嫡子曰家長(zhǎng)長(zhǎng)子、眾子曰家長(zhǎng)眾子，顯與其所生子有別，此其明證。則妾對(duì)于入繼之嫡子，即不得稱為所后之親，彰彰明甚。夫既非所后之親，則不特不能行使廢繼之權(quán)，即家長(zhǎng)、正妻均故，妾欲立繼，亦僅能請(qǐng)親族會(huì)議為之主持，妾自身于會(huì)議中袛占重要地位，并無(wú)正妻擇繼全權(quán)。蓋立嗣關(guān)系重大，除妻得代行擇繼權(quán)外，自應(yīng)取決于親族會(huì)議，而不容妾有私擅之行為?！贝罄碓翰⒅赋?，原審京師高等審判廳以律文中妾對(duì)于家長(zhǎng)亦稱夫，遂斷章取義認(rèn)為“立嫡子違法條”所稱的“守志婦人”包含妾在內(nèi)，并認(rèn)為妾對(duì)于嗣子亦為“所后之親”得享有廢繼全權(quán)，殊屬誤會(huì)，為錯(cuò)誤的法律見解。
審理結(jié)果：大理院認(rèn)為薛恩來(lái)的上告有理由，將京師高等審判廳的原判撤銷。判決上告人薛恩來(lái)為薛曾級(jí)之曾孫，所有繼產(chǎn)歸其承受。
本案中最重要的爭(zhēng)議點(diǎn)在于是薛曾級(jí)之妾薛王氏，對(duì)薛恩來(lái)是否擁有廢繼之權(quán)。而要解決這一問題，基礎(chǔ)點(diǎn)在于如何理解“婦人”，進(jìn)而如何認(rèn)定“所后之親”。上告人及其代理人援用儒家經(jīng)典、傳統(tǒng)律典中“干名犯義”門、服制等中對(duì)“婦人”的解釋作為論據(jù)，證明“婦人”不能作為妻妾之通稱進(jìn)而支撐自己的主張。而大理院在援用《大清現(xiàn)行刑律》“立嫡子違法”條例時(shí)，[15]為確定“律意是否妻妾同論”這一問題，大理院最終也以“服制”為其依歸。而“服制”可以說(shuō)是“禮”之中較具有實(shí)證性的部分，也是儒家差等主義較為核心的主張。
又如大理院3年上字第226號(hào)判例：“現(xiàn)行律載‘若支屬內(nèi)實(shí)無(wú)昭穆相當(dāng)可為其子立后之人，而其父又無(wú)別子者，應(yīng)為其父立繼，待生孫以嗣應(yīng)為立后之子?！日Z(yǔ)，就此條詳為解釋，其應(yīng)為立后之子，若父無(wú)別子猶可擇立嗣子，待生孫以為嗣，則依當(dāng)然之推論，其父有別子時(shí)，自無(wú)不可待生孫以為嗣之理。按之親親之義，尤當(dāng)如是。故其父無(wú)別子者，應(yīng)以現(xiàn)存之人（胎兒同論）為其父嗣，以期宗祧之無(wú)中斷（祀祖主義）；若其父有別子時(shí)，則宗祧不虞中斷，本于親親之義，自得待別子生孫以繼，應(yīng)為立后之子。是則虛名待繼，限于特別情形，仍為現(xiàn)行律所認(rèn)許。”（承繼編，頁(yè)49）本案中，儒家的“親親之道”就出現(xiàn)在大理院判決的理由中。如儒家謂：“義者宜也?！薄吨杏埂吩疲骸坝H親之殺，尊賢之等，禮所生?！边@種等差有序，昭穆相當(dāng)，各如其分，不齊而齊的理想，構(gòu)成儒家思想的核心。從以上二例中，可看到“禮”的意涵如何在近代的司法運(yùn)作中得到運(yùn)用，也清楚地感受到傳統(tǒng)理念的余韻及其對(duì)于轉(zhuǎn)型期司法機(jī)制的影響。
（二）間接轉(zhuǎn)換
隨著近代法學(xué)思想和法學(xué)概念的影響，“禮”也有被轉(zhuǎn)換的情形。第一種情形為與“禮”相關(guān)的語(yǔ)詞的轉(zhuǎn)換。大理院8年上字第219號(hào)判例：“按現(xiàn)行律例無(wú)子立嗣不得紊亂昭穆倫序之規(guī)定，原為保護(hù)公益而設(shè)，應(yīng)屬?gòu)?qiáng)行法規(guī)，其與此項(xiàng)法規(guī)相反之習(xí)慣，當(dāng)不能有法之效力。”（承繼編，頁(yè)19-21頁(yè)）類似的情形，也可從大理院8年上字第394號(hào)判例看到：“上告論旨雖稱，趙姓族中有以孫禰祖之事，而主張趙劉氏以洛胖為夢(mèng)玉嗣孫系屬有效。然現(xiàn)行律例禁止以孫禰祖，乃所以維持我國(guó)固有之禮法，事關(guān)公益，應(yīng)有強(qiáng)行效力，不容反對(duì)習(xí)慣之存在。姑無(wú)論所稱，趙劉氏欲以洛胖為夢(mèng)玉嗣孫，系出上告人張趙氏存案時(shí)一面之詞，未可遽信，即令所稱屬實(shí)，既與前開強(qiáng)行法規(guī)顯相抵觸，亦當(dāng)然不能有效，自不得以趙姓族中曾有此種違法之事，遂欲援以自解?！保ǔ欣^編，頁(yè)22-25）
以上兩個(gè)案件，原本是大理院面對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”與“習(xí)慣”的沖突，本著“有法律即排除習(xí)慣”的態(tài)度，肯定該案件應(yīng)適用“現(xiàn)行律民事有效部分”的規(guī)定。由于“現(xiàn)行律民事有效部分”中“無(wú)子立嗣不得紊亂昭穆倫序”和“禁止以孫禰祖”的規(guī)定蘊(yùn)含著“禮”的意涵，大理院為了加強(qiáng)說(shuō)服力，將固有的“禮法”詮釋為“公益”，這體現(xiàn)了新的歷史條件下對(duì)傳統(tǒng)法觀念的新認(rèn)識(shí)。但遺憾的是，固有的“禮法”如何過渡到“公益”，“公益”作為一個(gè)繼受的法概念，應(yīng)如何與傳統(tǒng)的“禮法”產(chǎn)生連結(jié)，傳統(tǒng)“禮”的意涵中有哪些可以認(rèn)定為“公益”，又有哪些是不合時(shí)宜者而予以剔除，需要嚴(yán)謹(jǐn)而周密的論證，而大理院在兩個(gè)案例中并未深究。但深層次的問題在于繼受而來(lái)的法律概念或近代法學(xué)方法的運(yùn)用，有時(shí)可能被用來(lái)鞏固或改造傳統(tǒng)法的概念，特別是概括條款與不確定的法律概念，容易被立法者或執(zhí)法者利用傳統(tǒng)的概念來(lái)詮釋其內(nèi)涵，概訴諸某種抽象的概括條款，有利于漸進(jìn)式的繼受。而將“固有的禮教”連結(jié)到“公益”的概念，其結(jié)果將是鞏固傳統(tǒng)的禮教思想，在并不否定“固有的禮教”在民初的社會(huì)情勢(shì)下的確可能是“公益”的一個(gè)環(huán)節(jié)，但是兩者之間在邏輯上并非包含關(guān)系，大理院以“禮”作為法理來(lái)運(yùn)用的時(shí)候，沒有深切地考慮到“無(wú)批判性地接受傳統(tǒng)”的態(tài)度。本來(lái)論證的客觀性基礎(chǔ)是建立在反迷信、反偏執(zhí)以及反對(duì)無(wú)批判性地接受傳統(tǒng)的態(tài)度上，但這一轉(zhuǎn)換對(duì)接過程中體現(xiàn)的“無(wú)批判性地接受傳統(tǒng)”態(tài)度，也有可能成為影響法律繼受效果的負(fù)面因素。[16]
“禮”被轉(zhuǎn)換的另一種情形則為觀念的蛻變。身份等差觀念是“禮”之核心要義，而尊長(zhǎng)權(quán)則是其中的重要內(nèi)容之一。在家族主義下，家屬為家的構(gòu)成分子，家長(zhǎng)或尊長(zhǎng)統(tǒng)理全家，握有財(cái)產(chǎn)、教令和主婚等權(quán)力。如《大清現(xiàn)行刑律》“男女婚姻”條例二規(guī)定：“嫁娶皆由祖父母父母主婚，祖父母父母俱無(wú)者，從余親主婚。其夫亡攜女適人者，其女從母主婚。若已定婚未及成婚，而男女或有身故者，不追財(cái)禮?！眰鹘y(tǒng)中國(guó)社會(huì)，婚姻的目的以傳宗接代為中心，婚姻所以合二姓之好，不涉及男女本人，只要二姓家長(zhǎng)同意其子女的結(jié)合，經(jīng)過一定的儀式，婚事便成立。直系尊親屬，尤其是男性的直系尊親屬，有絕對(duì)的主婚權(quán)。[17]民初大理院繼續(xù)將此條作為婚姻要件的規(guī)定。2年私訴上字第2號(hào)判例表示：“現(xiàn)行律載嫁娶應(yīng)由祖父母父母主婚，祖父母俱無(wú)者，從余親主婚，是婚姻不備此條件者，當(dāng)然在可以撤銷之列。”（親屬編，頁(yè)168頁(yè)）大理院將“現(xiàn)行律”的規(guī)定解釋成婚姻的法律要件，若欠缺合法的主婚人同意，該主婚人可以行使撤銷權(quán)。大理院引入了近代民法學(xué)中“撤銷權(quán)”的概念，但法律效果仍然維持“必須得到父母的同意始能生效”這一傳統(tǒng)立場(chǎng)，即男女雙方仍無(wú)法自行自由地決定婚姻的對(duì)象。大理院限制婚姻自由，但也有松綁的趨勢(shì)。5年抗字第69號(hào)判例即謂：“父母雖有主婚之權(quán)，至于已成之婚約，經(jīng)當(dāng)事人雙方和意解除，或一方于法律上有可以解除之事由者，斷無(wú)反乎婚姻當(dāng)事人之意思可以強(qiáng)其不準(zhǔn)解除?！盵18]此號(hào)判例承認(rèn)婚姻必須是基于男女雙方合意，若男女并無(wú)意愿，他人也無(wú)法強(qiáng)迫其結(jié)婚。
傳統(tǒng)婚姻父母之命、媒妁之言雖居關(guān)鍵地位，一旦強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的自主性時(shí)，傳統(tǒng)權(quán)威式微的趨勢(shì)就已啟動(dòng)，婚姻當(dāng)事人也逐漸挑戰(zhàn)既有傳統(tǒng)。在大理院11年上字第1009號(hào)判決中，上訴人葛尤氏之女葛阿林于民國(guó)二年憑媒張開義、詹巧福、孫大、徐廣科等說(shuō)合，許與本案被上告人符永發(fā)為妻，但葛阿林不從，主張婚約不成立，并拒與符永發(fā)成婚。本案許婚事實(shí)部分并無(wú)太大爭(zhēng)議，原媒到案證明許婚確屬事實(shí)，原審江蘇高等審判廳受命推事也親赴兩造鄰近調(diào)查，證實(shí)確有訂婚之事，第一審與第二審因此判令葛阿林必須履行婚約，命其與符永發(fā)成婚。大理院在事實(shí)方面雖然如同第一審與第二審的見解，認(rèn)為婚約確屬成立。但指出，“按現(xiàn)行法例，父母為未成年之子女所訂婚約，子女成年后如不同意，則為貫徹婚姻應(yīng)尊重當(dāng)事人意思之主旨，此項(xiàng)婚約不能強(qiáng)令不同意之子女依約履行”，若子女成年后不愿同意，“惟能向契約當(dāng)事人，即其訂婚之父母請(qǐng)求按契約不能履行之損害賠償?！币?yàn)楸景富榧s訂定時(shí)，葛阿林尚未成年，因此大理院認(rèn)為，婚約應(yīng)否履行，關(guān)鍵在于葛阿林成年后是否同意追認(rèn)，第一審與第二審就當(dāng)事人的意愿并未審察（按：葛阿林訟爭(zhēng)時(shí)已成年），因此認(rèn)為葛阿林的上告為有理由，將原判廢棄，發(fā)回江蘇高等審判廳更為審判。（親屬編，頁(yè)517-519）在激進(jìn)和保守之間，大理院此時(shí)的立場(chǎng)非常明確，指出婚姻的本質(zhì)應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思。
近代民法體系影響下，婚姻當(dāng)事人自由意志的彰顯和提升，是婚姻關(guān)系中平等權(quán)理念實(shí)現(xiàn)最重要的一環(huán)。對(duì)主婚權(quán)力的限縮，一方面是對(duì)尊長(zhǎng)權(quán)的制約，同時(shí)也將婚姻保障與關(guān)懷的主體，回歸到婚姻當(dāng)事人上，但這一過程并非一帆風(fēng)順。大理院5年上字第1117號(hào)判例，大理院指出，“按現(xiàn)行律載‘婦人夫喪服滿果愿守志，而其祖父母、父母及夫家之祖父母、父母強(qiáng)嫁之者，如未成婚，追歸前夫之家聽從守志，如已成婚給與完聚’等語(yǔ)，是凡由有主婚權(quán)人強(qiáng)嫁孀婦，其婚姻關(guān)系究能成立與否，應(yīng)視事實(shí)上已未成婚為斷?！保ㄓH屬編，頁(yè)279）在本案中，大理院對(duì)于主婚權(quán)人強(qiáng)嫁孀婦，婚姻關(guān)系成立與否的判準(zhǔn)，竟是以事實(shí)上已未成婚為斷，顯然對(duì)當(dāng)事人的意愿毫無(wú)著墨。這反映出了在新舊法觀念轉(zhuǎn)型時(shí)期，大理院對(duì)同一問題見解的歧異，也是時(shí)代所必然產(chǎn)生的現(xiàn)象。在蛻變過程中，必然會(huì)有較新潮激進(jìn)的看法，也會(huì)有守舊安穩(wěn)的想法，也唯有在此新舊互相激蕩交流的過程中，蛻變的過程才會(huì)更為順利，而蛻變的結(jié)果才會(huì)更加完美成熟。
三、“禮”在大理院民事裁判中的功能
（一）尋繹“立法意旨”
立法意旨是指存在于法律基礎(chǔ)的客觀目的，不僅顯示出法規(guī)范的實(shí)用性基礎(chǔ)，也包括探求法規(guī)范的倫理性意涵。[19]在大理院民事判決中，“禮”承載立法意旨的尋繹這一功能，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一是作為法律解釋的論據(jù)。通常是在關(guān)涉到《大清現(xiàn)行刑律》“民事有效部分”的適用時(shí)，“禮”的思想或觀念通常作為法律解釋的論據(jù)，用以探尋“現(xiàn)行律”律（例）文的立法意旨或者作為立法意旨之體現(xiàn)。以下三個(gè)判例為例。
7年上字第298號(hào)判例：“現(xiàn)行律男女嫁娶之主婚，并舉祖父母、父母者，所以別于余親而言，若祖父母、父母俱在而又系同居者，自應(yīng)由父母主婚，惟依家政統(tǒng)于一尊之義，亦應(yīng)得祖父母之同意，否則祖父母、父母得以撤銷婚約。”（親屬編，頁(yè)323頁(yè)）
8年上字234號(hào)判例：“本院按異性亂宗之限制，無(wú)非為尊重血統(tǒng)保護(hù)同宗起見。故違反此等規(guī)定，亦惟同宗中之有承繼權(quán)者，始得告爭(zhēng)，否則審判衙門不能以違背強(qiáng)行法規(guī)之故，遽為過當(dāng)之干涉。”（總則編，頁(yè)80）
8年上字371號(hào)判例：“律載‘若立嗣雖系同宗而尊卑失序者，其子亦歸宗，改立應(yīng)繼之人’等語(yǔ)，是無(wú)子立嗣，其所立之人原須合乎尊卑之序，若違反此項(xiàng)規(guī)定，雖同宗之子，亦當(dāng)令其歸宗，改立應(yīng)繼之人，而不許即以此尊卑失序之人竟立為嗣。”（承繼編，頁(yè)427）
以上三個(gè)判例，禮所蘊(yùn)含的身分等差和家族倫理觀念則成為《大清現(xiàn)行刑律》“民事有效部分”相關(guān)律條的立法意旨。
第二種情形體現(xiàn)為立法意旨的尋繹常常變成類推適用的一個(gè)中介。
10年上字861號(hào)判例謂：“無(wú)子立嗣，若因近支無(wú)昭穆相當(dāng)之侄擇立遠(yuǎn)房，是否應(yīng)有一定之限制？先親后疏，在現(xiàn)行律尚無(wú)明文，惟查現(xiàn)行律就近支立繼既以服之親疏為次序，而擇立遠(yuǎn)房又須在近支無(wú)人可繼之后，則遠(yuǎn)房確有親疏可查者，自亦應(yīng)以其親疏為擇立之先后。”（承繼編，頁(yè)490）本案中，要解決“擇立遠(yuǎn)房立嗣，是否有順序的限制？”這一問題，由于“現(xiàn)行律”并無(wú)明文規(guī)定，大理院在此以“現(xiàn)行律中”關(guān)于近支立繼的順序的“服之親疏”為類似點(diǎn)，由此類推出遠(yuǎn)房立嗣亦要遵循親疏的次序。
4年上字951號(hào)判例謂：“現(xiàn)行律載‘祖父母、父母在者，子孫不許分財(cái)異居，其父母許令分析者，聽。’等語(yǔ)，是祖父母、父母、對(duì)于子孫之分財(cái)異居，有允許與否之權(quán)，非子孫之所能專擅者。子?jì)D之于翁姑亦事同一例，其分財(cái)異居應(yīng)得翁姑之允許?！保ㄓH屬編，頁(yè)77）此號(hào)判例大理院把祖父母、父母、對(duì)于子孫的尊長(zhǎng)權(quán)作為中介，由此類推到翁姑對(duì)于子?jì)D之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系的處理。
再看5年上字1116號(hào)判例：“無(wú)子立嗣者，所遺財(cái)產(chǎn)應(yīng)歸嗣子承受，至所繼人可否以遺產(chǎn)全部遺贈(zèng)于人，現(xiàn)行律上雖無(wú)明文，但查該律男女婚姻條例載‘招婿養(yǎng)老者，仍立同宗應(yīng)繼之人承奉祭祀，家產(chǎn)均分’等語(yǔ)，又立嫡子違法條例載‘義男、女婿為所后之親喜悅者，聽其相為依倚，（中略）仍酌分財(cái)產(chǎn)’等語(yǔ)，可知無(wú)子立嗣，乃所以奉承祖宗煙祀，非僅為所繼人之利益而設(shè)，故所繼人自宜為之留相當(dāng)財(cái)產(chǎn)，俾嗣子得維持生計(jì)、供奉祭祀?！保ǔ欣^編，頁(yè)834）本案要解決的難題是無(wú)子立嗣的情況下，所繼人可否以遺產(chǎn)全部遺贈(zèng)于人？大理院從“現(xiàn)行律”的“男女婚姻”條例和“立嫡子違法”條例的規(guī)定探尋出無(wú)子立嗣的立法本旨在于“奉承祖宗煙祀，非僅為所繼人之利益而設(shè)”，以此為基點(diǎn)，得出“所繼人自宜為之留相當(dāng)財(cái)產(chǎn)，俾嗣子得維持生計(jì)、供奉祭祀”的結(jié)論。
（二）詮釋“法理念”
傳統(tǒng)的“禮”除了作為立法本旨理解外，也常被大理院判決作為法律理念運(yùn)用。法律理念主要是指蘊(yùn)含于法律規(guī)范中的實(shí)質(zhì)正義、合目的性及法安定性等三大要素。[20]以5年上字第1048號(hào)判例為例，“許嫁女再許他人已成婚者，依律雖以仍歸前夫?yàn)樵瓌t，然法律為維持家室之和平，并婦女之節(jié)操計(jì)，尚希望其女得以終事后夫，故于律文末段特附以‘前夫不愿者，備還禮財(cái)，女從后夫’之規(guī)定，律意所在彰然甚明。則審判衙門遇有此項(xiàng)訴訟案件，自應(yīng)體會(huì)法律精意之所在，先就此點(diǎn)盡其指諭之責(zé)?！保ㄓH屬編，頁(yè)479）大理院在該判例中詮釋為何要對(duì)現(xiàn)行律中“許嫁女再許他人已成婚者，仍歸前夫”這一原則進(jìn)行突破，而采“前夫不愿者，備還禮財(cái)，女從后夫”的特別規(guī)定，闡釋這樣處理的內(nèi)在法律理念即為“法律為維持家室之和平，并婦女之節(jié)操計(jì)”，而這正體現(xiàn)了文末特別規(guī)定中所蘊(yùn)含的實(shí)質(zhì)正義，基于此，“仍歸前夫”已無(wú)任何實(shí)質(zhì)意義。
大理院9年上字第1124號(hào)判例：“現(xiàn)行律載有妻更娶，后娶之妻離異歸宗，至于先娶之妻能否以其夫有重婚事實(shí)，主張離異，在現(xiàn)行法上并無(wú)明文規(guī)定，惟依一般條理，夫婦之一造茍有重婚情事，為保護(hù)他一造之利益，應(yīng)許其提起離異之訴，以資救濟(jì)?！保ㄓH屬編，頁(yè)807-810）該判例賦與先娶之妻提起請(qǐng)求離婚之訴的權(quán)利，即是貫徹法文規(guī)定意旨的合目的性考慮下的結(jié)果。
在開進(jìn)與保守之間，如何維持法的安定性，是大理院推事們面臨的重要課題。以大理院4年上字第1907條判例謂：“孀婦改嫁或童養(yǎng)媳出嫁，未經(jīng)有主婚權(quán)人主婚者，除有主婚權(quán)人得請(qǐng)求撤銷婚姻外，并準(zhǔn)孀婦或童養(yǎng)媳撤銷，但當(dāng)事人于改嫁締婚時(shí)如達(dá)于成年而表示情愿者，則不得自行主張撤銷。蓋主婚之制本為尊重尊長(zhǎng)權(quán)并保護(hù)當(dāng)事人之利益而設(shè)，自尊長(zhǎng)權(quán)言之，如未經(jīng)其主婚，應(yīng)認(rèn)其有撤銷之權(quán)，自不待言；而自當(dāng)事人之利益言之，主婚之人蓋系關(guān)系較為親密之人，主婚既有一定，自可藉以杜絕希圖分產(chǎn)者之干預(yù)嫁事，而得保全其孀守或擇良改嫁之志愿，固當(dāng)然應(yīng)認(rèn)主婚人能有撤銷之權(quán)。惟當(dāng)事人如果已達(dá)成年，改嫁締婚確系出自情愿，并無(wú)受人誘脅之事實(shí)，而主婚之人又并未主張撤銷，固無(wú)準(zhǔn)當(dāng)事人撤銷之必要。”（親屬編，頁(yè)471）大理院5年上字第717號(hào)判例謂：“凡妻受夫重大侮辱，實(shí)際有不堪繼續(xù)為夫婦之關(guān)系者，亦應(yīng)準(zhǔn)其離婚，以維持家庭之平和而尊重個(gè)人之人格。至所謂重大侮辱，當(dāng)然不包括輕微口角及無(wú)關(guān)重要之詈罵而言。惟如果其言語(yǔ)行動(dòng)足以使妻喪失社會(huì)之人格，其所受侮辱之程度至不能忍受者，自當(dāng)以重大侮辱論，如對(duì)人誣稱其妻與人私通，而其妻本為良家婦女者，即其適例。”（親屬編，頁(yè)686-689）
以上兩則判例，前者面對(duì)的是“孀婦改嫁或童養(yǎng)媳出嫁時(shí)婚姻（未經(jīng)主婚權(quán)人主婚）的效力”問題，后者是關(guān)于“妻受夫重大侮辱時(shí)是否準(zhǔn)予離婚”的問題。民初一個(gè)不可忽視的事實(shí)是，法律漸將倫理意義上的人格與法律意義上的人格區(qū)分開來(lái)，雖然曾引起廣泛的論爭(zhēng)，當(dāng)事人自由意志或自主人格的提升是當(dāng)時(shí)比較明顯且不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)，大理院在法律理由中表達(dá)了“保護(hù)當(dāng)事人之利益”和“尊重個(gè)人之人格”的理念，但同時(shí)又肯定了“尊重尊長(zhǎng)權(quán)”和“維持家庭之平和”的傳統(tǒng)立場(chǎng)，而防止過于激進(jìn)的變革會(huì)破壞法的安定性成為大理院考量的重點(diǎn)。
四、結(jié)語(yǔ)
作為中國(guó)傳統(tǒng)法的靈魂的“禮”，并沒有隨著中華法系的解體而塵封于歷史，相反卻繼續(xù)存續(xù)于民初新時(shí)期的司法實(shí)踐中：體現(xiàn)“禮”之精神的條文或由此衍生的新的法律理由被援用；“禮”之精神和觀念本身也成為法律論證的實(shí)質(zhì)根據(jù)，無(wú)論是尋繹“立法本旨”還是詮釋“法理念”，都是大理院和當(dāng)事人運(yùn)用“禮”的主要任務(wù)，也是“禮”在大理院民事裁判中承載的主要功能。在此過程中，大理院一方面顧及傳統(tǒng)中國(guó)的義理和倫理道德規(guī)范而對(duì)“禮”直接援用，另一方面積極帶來(lái)新法理，從概念到觀念，對(duì)“禮”進(jìn)行間接的轉(zhuǎn)換，從而實(shí)現(xiàn)與現(xiàn)代法的對(duì)接與融合。尤其是在涉及受傳統(tǒng)法文化影響最深的部分，特別是在沖擊核心價(jià)值的領(lǐng)域（如在親屬和繼承領(lǐng)域），大理院在裁判中并不貿(mào)然扭轉(zhuǎn)，往往選擇妥協(xié)、微調(diào)的方式，期間的掙扎、漸進(jìn)的改變，自為理所當(dāng)然的結(jié)果。
沈家本曾言：“變法難，變法的觀念更難?！盵21]大理院雖為新時(shí)代的法院，然法文化并非一朝一夕輕易改變。尤其是在民初這樣一個(gè)固有秩序并未隨著民國(guó)肇建而完全改變的時(shí)代里，其裁判活動(dòng)不可避免會(huì)受到“禮”的影響。或許會(huì)因此譴責(zé)大理院守舊，但從另一角度審視，過于激進(jìn)的改變，可能造成人民對(duì)法律、審判的不信任，或抑制尚未成熟的經(jīng)濟(jì)秩序。在強(qiáng)硬主導(dǎo)改變和尊重人民認(rèn)同的傳統(tǒng)之間，大理院的地位、作為，值得后人設(shè)身處地于過去的時(shí)空范圍再省思。
注釋：
[1]馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》，北京大學(xué)出版社2004年版，第76-82頁(yè)。
[2]俞榮根：《禮法傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治：俞榮根說(shuō)儒》，貴陽(yáng)孔學(xué)堂書局有限公司2014年版，第129-139頁(yè)。
[3]參見黃源盛：《中國(guó)法史導(dǎo)論》，臺(tái)灣元照出版有限公司2012年版，第392-404頁(yè)。
[4]參見馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》，第82-84頁(yè)。
[5]高明士：《中華法系基本原理試析》，《中華法系》第1卷，法律出版社2010年版，第18頁(yè)。
[6]轉(zhuǎn)引自胡幼慧：《三代同堂—迷思與陷阱》，臺(tái)北巨流圖書出版公司1995年版，第65頁(yè)。
[7]黃源盛：《中國(guó)傳統(tǒng)法制與思想》，臺(tái)北五南圖書出版公司1998年版，第371-396頁(yè)。
[8]下引大理院民事判例如無(wú)特別說(shuō)明，均出自黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存》，臺(tái)灣犁齋社2012年版。引用時(shí)僅隨文附注編目和頁(yè)碼，不再一一詳注，黑體為筆者所加。
[9]馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》，第85頁(yè)。
[10]俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1998年版，第21頁(yè)。
[11]參見黃源盛：《民初大理院與裁判》，臺(tái)灣元照出版有限公司2011年版，第135-182頁(yè)。
[12]參見黃源盛：《法律繼受與近代中國(guó)法》，臺(tái)北黃若喬出版2007年版，第159-195頁(yè)。
[13]如大理院8年上字768號(hào)判例，2年上字第215號(hào)判例，4年上字第1793號(hào)判例，分別參見黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存》，臺(tái)灣犁齋社2012年版，第442，163，660頁(yè)。
[14]參見段曉彥：《<大清現(xiàn)行刑律>與民初民事法源：大理院對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的適用》，《法學(xué)研究》2013年第5期。
[15]大理院在此援用的是“立嫡子違法”條例四：“婦人夫亡無(wú)子守志者，合承夫分，須憑族長(zhǎng)擇昭穆相當(dāng)之人繼嗣?！睏l例二：“無(wú)子立嗣，除依律外，若繼子不得于所后之親聽其告官別立……”。
[16]張永鋐：《法律繼受與轉(zhuǎn)型期司法機(jī)制——以大理院民事判決對(duì)身分差等的變革為重心》，臺(tái)灣政治大學(xué)法律研究所2004年碩士學(xué)位論文，第52頁(yè)。
[17]參見瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，中華書局2005年版，第5-19頁(yè)。
[18]郭衛(wèi)編：《大理院判決例全書》（民法部分），臺(tái)灣成文出版社1972年版，第216頁(yè)。
[19]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，臺(tái)北作者自刊2002年版，第501-505頁(yè)。
[20][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健等譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第4頁(yè)。
[21]《清朝續(xù)文獻(xiàn)通考》卷244，光緒28年條。
責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)
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