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制憲權(quán)理論的反思：論民國(guó)初年憲法秩序危機(jī)的根源

作者：徐辰（中國(guó)政法大學(xué)法律史專業(yè)博士研究生）

來源：《原道》第24輯，陳明 朱漢民主編，東方出版社2014年出版

時(shí)間：孔子二五六八年歲次丁酉正月廿二日丙子

          耶穌2017年2月18日

摘要：制憲權(quán)是制定憲法及創(chuàng)造法秩序的權(quán)力，是討論憲法秩序正當(dāng)性的核心概念。以制憲權(quán)的視角檢視民國(guó)初年的憲法史，可以發(fā)現(xiàn)以《臨時(shí)政府組織大綱》與《臨時(shí)約法》為代表的民初制憲成果，皆為少數(shù)政治精英的憲法藍(lán)圖而已，并不具備普遍的民意代表性，這是民國(guó)的憲法秩序始終未能走出“制憲循環(huán)”的重要原因。另一方面，民初制憲者們又過度地強(qiáng)調(diào)事前的設(shè)計(jì)理性，而忽略了憲法秩序形成以后的憲法的規(guī)范性意義。他們錯(cuò)誤地以為，在“制憲時(shí)刻”中，可以藉由制憲權(quán)瞬間性地確立起憲法秩序的正當(dāng)性，而事實(shí)上，正當(dāng)性的確立往往是一個(gè)動(dòng)態(tài)的生成過程。以制憲權(quán)為中心反思民初憲法秩序，并在歷史的梳理中反思既有的制憲權(quán)理論，兼有歷史及現(xiàn)實(shí)的意義。

關(guān)鍵詞：民國(guó)初年；憲法秩序；制憲權(quán)；憲法保障制度

耶利內(nèi)克（Jellinek）曾謂：“無論人們是否愿意承認(rèn)，根本法和其他法律同樣不可避免地要被卷入歷史事件的洪流之中”。[i]但是，作為法秩序體系的基石，憲法又必須抵制一切外來的沖擊，維系法秩序的安寧。這是立憲主義的歷史難題，民國(guó)初年憲法史的癥結(jié)亦在于此。制憲權(quán)作為法律帝國(guó)疆域的“界碑”，恰恰處在了這種風(fēng)云際會(huì)的歷史鋒面。民國(guó)初年頻頻制定憲法或憲法性法律，但是它們的制憲權(quán)基礎(chǔ)往往極其薄弱，不足以形成憲法共識(shí)，更無法整合國(guó)家的法秩序。所以，民初的憲法秩序始終未能走出阿克曼（Ackerman）所謂“憲法政治”（constitutional politics）的非常狀態(tài)，而“常態(tài)政治”（normal politics）竟成為了一個(gè)無法企及的幻境。筆者相信，研究制憲權(quán)問題可以為民初憲法秩序的困境提供重要的法律史解釋，同時(shí)也能為當(dāng)代提供歷史借鑒。

一、制憲權(quán)的概念及其歷史

所謂制憲權(quán)，是指制定憲法及創(chuàng)造法秩序的權(quán)力。法國(guó)的西耶斯（Sieyès）在《第三等級(jí)是什么》中，首次提出了制憲權(quán)的概念。在這本著作里，西耶斯旨在區(qū)分“制定憲法的權(quán)力”（即制憲權(quán)）和“憲法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)力”（即憲定權(quán)），其中的“制定憲法的權(quán)力”是本源性的權(quán)力，而“憲法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)力”不過是前種權(quán)力的派生而已。制憲權(quán)概念的提出，有著不可估量的價(jià)值，它解釋了法秩序的正當(dāng)性（legitimacy）基礎(chǔ)，但西耶斯的學(xué)說，尚嫌粗略。而且法實(shí)證主義興起后，制憲權(quán)概念受到挑戰(zhàn)，逐漸式微。[ii]

在施密特（Schmitt，亦譯作施米特）的學(xué)說中，制憲權(quán)思想恢復(fù)生命力，并趨于宏大而且精密。施密特以決斷主義的“政治法學(xué)”而負(fù)有盛名，他認(rèn)為制憲權(quán)是存在于法秩序之上（與之外）的始源性權(quán)力，是主權(quán)者（人民）所享有的權(quán)力。顏厥安教授指出，施密特將主權(quán)者的意志看作是一切法規(guī)范的基礎(chǔ)，主權(quán)者至高無上，并如影隨形地跟著所有法規(guī)范，而且不受其拘束。[iii]所以，施密特很注重直接民主，他認(rèn)為公民投票的直接立法是主權(quán)者直接的意思，代表更高的理性，優(yōu)于國(guó)會(huì)的立法，在國(guó)會(huì)的代表性喪失而且不被信任時(shí)，尤其如此。[iv]另外，施密特還區(qū)分了“憲法”（Verfassung）與“憲法法律”（Verfassungsgesetz）的概念，前者是所謂“絕對(duì)的憲法概念”，是主權(quán)性決斷的產(chǎn)物；后者是所謂“相對(duì)的憲法概念”，是具體規(guī)范的集合，是次要的、技術(shù)的與附隨的東西，這種概念的界定讓憲法難以絕緣于政治。[v]施氏憲法學(xué)的理論推導(dǎo)順序是：制憲權(quán)→憲法→憲法法律→憲定權(quán)。他的學(xué)說，雖然不乏智識(shí)上的刺激性，但是卻取消了法秩序的獨(dú)立地位，最終法秩序的規(guī)范性被“決斷主義”裹挾而去，其憲法學(xué)也淪為了政治的婢女。該時(shí)代的另一位公法學(xué)巨擎凱爾森（Kelsen）則把法秩序的終極根據(jù)訴諸“基本規(guī)范”的概念，他試圖以此為基址，建立純粹的法秩序體系?！盎疽?guī)范”雖然可以劃定法里法外，摒除一切非規(guī)范性的因素，從而維護(hù)法規(guī)范的純粹性，但它終究只是一個(gè)學(xué)理上的假設(shè)，并非實(shí)然的存在，有流于形式主義的嫌疑，并沒有徹底地解決法秩序的正當(dāng)性根源的問題，從而留下了巨大的理論真空。在1930年代，以“日耳曼民族主義”為中心思想的德國(guó)法西斯主義興起并趨于泛濫，魏瑪憲制崩潰，實(shí)證主義亦失其附麗。

二戰(zhàn)結(jié)束以后，因?yàn)樽匀环ㄋ枷氲膹?fù)興，各國(guó)法學(xué)界都試圖從法的形式主義與實(shí)證主義中擺脫出來，并趨于承認(rèn)存在“不法之法”與“法上之法”。此種思潮也影響到了憲法學(xué)領(lǐng)域，現(xiàn)代憲法學(xué)認(rèn)為雖然憲法的制定是一種超出法秩序范疇的主權(quán)性決斷，但是作為立憲主義意義上的制憲，它必須維護(hù)以人格尊嚴(yán)為中心的基本權(quán)利，若違背這個(gè)本質(zhì)要求，那么該種秩序的創(chuàng)造，便沒有制憲權(quán)的意義，而僅僅是非法的暴力罷了。[vi]所以，現(xiàn)代意義下的制憲權(quán)，是人民主權(quán)與人權(quán)兩種理念的結(jié)合。本文以制憲權(quán)為中心，反思民初的憲法秩序，并不意味著要以現(xiàn)代意義下的制憲權(quán)，苛責(zé)民初的制憲者，那種后人對(duì)前人的自負(fù)性評(píng)判不是本文的旨趣。本文只是希望從這段并不算遙遠(yuǎn)的記憶中，尋求一種對(duì)歷史的合理性解釋，并為當(dāng)代提供借鑒。而制憲權(quán)恰恰是一切的關(guān)鍵所在，誠(chéng)如許志雄教授所言，“憲法的正當(dāng)性屬于近代憲法學(xué)課題，有關(guān)疑問必須從制憲權(quán)的角度考察。換言之，于探討憲法的正當(dāng)性問題時(shí)，制憲權(quán)法理乃不可或缺的準(zhǔn)繩”。[vii]

二、《中華民國(guó)臨時(shí)政府組織大綱》的制憲權(quán)問題

（一）《中華民國(guó)臨時(shí)政府組織大綱》與清季立憲的關(guān)系

八國(guó)聯(lián)軍侵華戰(zhàn)爭(zhēng)以后，清政府陷入了前所未有的政治危機(jī)之中，迫使以慈禧太后為首的執(zhí)政集團(tuán)開始思考擺脫內(nèi)外交困局面的辦法。立憲主義的日本在日俄戰(zhàn)爭(zhēng)（1904年—1905年）中的勝利對(duì)中國(guó)來說，是一個(gè)極大的刺激，讓中國(guó)看到了走出歷史低谷的希望。所以清政府乃應(yīng)朝野所請(qǐng)，宣示預(yù)備立憲。清政府選派大臣出洋考察政治，組織人員編譯西方憲政資料，并成立了籌備立憲的機(jī)關(guān)，這不僅是對(duì)康有為、梁?jiǎn)⒊S新變法的恢復(fù)，而且走得更遠(yuǎn)。

但是，清政府畢竟是保守的，官方主導(dǎo)的立憲未必能滿足越來越激揚(yáng)的民意。首先是就預(yù)備立憲的時(shí)間，民眾等得越來越不耐煩，要求縮短預(yù)備年限。后來又有全國(guó)性的國(guó)會(huì)請(qǐng)?jiān)高\(yùn)動(dòng)，要求速開國(guó)會(huì)，并迫使清政府先成立了諮議局與資政院，分別作為省議會(huì)與國(guó)會(huì)的預(yù)備。但等到憲政編查館與資政院起草的《欽定憲法大綱》正式出臺(tái)后，則民意大失所望，一時(shí)之間輿情鼎沸。《欽定憲法大綱》的內(nèi)容主要仿自日本《明治憲法》，而且更為保守，它以“君上大權(quán)”為主要內(nèi)容，可以說它是專制政治的憲法化，只不過是給君主獨(dú)裁披上了一件憲法的新衣而已。這反映出了清政府的愚昧，此種行徑無疑是把龐大的立憲派勢(shì)力推向了反對(duì)者的陣營(yíng)。而清政府隨后的鐵路國(guó)有化政策則更是激起了普遍的不滿，四川保路運(yùn)動(dòng)最終成為了革命爆發(fā)的導(dǎo)火索。1911年，辛亥革命爆發(fā)，不出一月，便有十余省份相繼宣布獨(dú)立，由獨(dú)立省份各自制定的軍政府臨時(shí)約法以及各省代表聯(lián)合制定的《中華民國(guó)臨時(shí)政府組織大綱》，正是對(duì)清季立憲的回應(yīng)，革命派藉此否定清政府的權(quán)威，另立法統(tǒng)，尋求新的制憲出路。

在各省獨(dú)立浪潮的威懾下，清政府被迫拋出了《憲法重大信條十九條》，向全國(guó)表明其立憲誠(chéng)意，從內(nèi)容看《十九信條》是議會(huì)君主制的憲法性文件，是符合立憲主義精神的，這也是清季立憲對(duì)革命派《臨時(shí)政府組織大綱》的回應(yīng)?？墒菫闀r(shí)已晚，各方對(duì)清政府已缺乏政治信任，南北和談最終并不以《十九信條》為框架展開，無論是南方的革命派，還是北方以袁世凱為中心的北洋集團(tuán)都決定突破既有的政治格局。關(guān)于南北雙方的博弈，擬在下文中再作展開，這里要指明的是，《臨時(shí)政府組織大綱》與清季立憲之間的相互回應(yīng)關(guān)系：正是對(duì)《欽定憲法大綱》的不滿，促成了清政府的徹底孤立，《臨時(shí)政府組織大綱》即由這種反對(duì)聲匯集而成。而《十九信條》亦是以此為背景的回應(yīng)，但清季立憲的最終失敗已成定局，《十九信條》也充當(dāng)不了救命稻草的歷史角色?？傊?，《臨時(shí)政府組織大綱》是清季立憲軌道之外另一條憲法道路，它并非清季立憲在法統(tǒng)上的延續(xù)，恰恰相反，它的制定正是為了斬?cái)噙@其中的法統(tǒng)紐帶。

另外，需要說明的是，雖然《臨時(shí)政府組織大綱》只是臨時(shí)性的政府組織法，并沒有冠以憲法之名，但必須指出的是，當(dāng)時(shí)獨(dú)立各省的模仿對(duì)象正是美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期獨(dú)立各州的做法，而美國(guó)初建時(shí)的《邦聯(lián)條例》與《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》所規(guī)定的也都不過是政府組織制度而已。而且，《臨時(shí)政府組織大綱》第二十一條規(guī)定“臨時(shí)政府組織大綱施行期限，以中華民國(guó)憲法成立之日為止”，從這個(gè)條款也可以看出《大綱》是“中華民國(guó)憲法”的暫時(shí)替代者，在過渡時(shí)期它處于法秩序的頂峰。所以，必須承認(rèn)《臨時(shí)政府組織大綱》不僅僅是一部臨時(shí)政府組織法，它還具有臨時(shí)憲法的性質(zhì)。[viii]

（二）《中華民國(guó)臨時(shí)政府組織大綱》的若干法理分析

辛亥革命爆發(fā)后，獨(dú)立省份各自為政，沒有統(tǒng)一的調(diào)度，戰(zhàn)爭(zhēng)形勢(shì)非常不利。所以，在湖北都督黎元洪與上海都督陳其美的先后呼吁下，各省派出代表召開了“各省都督府代表聯(lián)合會(huì)”，討論組建統(tǒng)一的臨時(shí)政府的事宜?！奥?lián)合會(huì)”推舉的雷奮、馬君武、王正庭起草了《臨時(shí)政府組織大綱》，同年12月該大綱由“聯(lián)合會(huì)”討論通過，并正式公布，以作為將來組建臨時(shí)政府的法律根據(jù)。從該大綱的制定背景，我們不難看出，它旨在創(chuàng)造新的法秩序，為新政權(quán)尋求正當(dāng)性，這也就涉及到了制憲權(quán)的問題。

首先需要討論的是，作為“制憲機(jī)關(guān)”的“各省都督府代表聯(lián)合會(huì)”究竟是不是一個(gè)有民主基礎(chǔ)的機(jī)關(guān)？我們知道，“聯(lián)合會(huì)”的代表都是各省都督的代表，而非各省民眾的代表，所以“聯(lián)合會(huì)”在形式上缺乏民意的代表性。以嚴(yán)格的制憲權(quán)作為標(biāo)準(zhǔn)，來衡量《臨時(shí)政府組織大綱》的制定方式時(shí)，它的正當(dāng)性便值得推敲了。一般認(rèn)為，制憲權(quán)基礎(chǔ)的獲得必須具備下列兩個(gè)要件：①憲法必須是以民主的方式制定；②憲法必須符合人民主權(quán)與人權(quán)的理念。但我們必須看到，即使在西方制憲史上，也不可能所有的制憲都完全符合制憲權(quán)的所有要求，這是學(xué)說理論遭遇歷史現(xiàn)實(shí)的必然結(jié)果。在特定的歷史背景下，制憲必然要受到各種條件的制約，像美國(guó)1780年馬薩諸塞州憲法那么經(jīng)典的制憲確實(shí)少之又少，該州將特別會(huì)議代表們起草的憲法，付諸全民公決以獲得他們的承認(rèn)，自然是最理想的制憲方式。[ix]不過，辛亥革命中的中國(guó)并不存在這樣的歷史條件，且不說各省都督是否有誠(chéng)意擁護(hù)真正的民主共和，或當(dāng)時(shí)的國(guó)民有無足夠的憲法意識(shí)來表決根本法，光是南北對(duì)峙的分裂局面就不可能有全民公決的條件。而緊迫的戰(zhàn)爭(zhēng)形勢(shì)，也不可能讓獨(dú)立各省從容地選舉代表，組織代議機(jī)關(guān)，當(dāng)時(shí)最重要的任務(wù)就是協(xié)調(diào)獨(dú)立各省的關(guān)系，形成軍事上的結(jié)盟，并謀求政治上的正當(dāng)性。在當(dāng)時(shí)君主體制的背景下，各省能夠派出代表，會(huì)同協(xié)商政治問題，議決臨時(shí)憲法，且以蘊(yùn)含了人民主權(quán)理念的共和政體為政治追求，這就顯示了民主正當(dāng)性。本文認(rèn)為，在民初特殊的歷史條件下，《臨時(shí)政府組織大綱》的制憲權(quán)意義值得肯定。

《臨時(shí)政府組織大綱》的制定為民初憲法秩序的草創(chuàng)提供了法規(guī)范的支持。但是，如果我們認(rèn)真考察一下《臨時(shí)政府組織大綱》的制定背景，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)這次制憲中潛伏的危機(jī)。因?yàn)椋梁ジ锩⒉皇且淮螐氐椎淖韵露系母锩?，“革命”陣營(yíng)中存在著大量立憲派，甚至投機(jī)的舊官僚，他們順勢(shì)而起的目的是為了在新形勢(shì)下，撈取對(duì)自己有利的政治資本。他們反對(duì)的，不僅是舊有的法秩序，而且還有那個(gè)離心離德的滿清政府。[x]滿清政府在晚期對(duì)漢族官僚的排擠，以及它試圖通過新政強(qiáng)化中央集權(quán)的一系列做法，導(dǎo)致它不僅激發(fā)了朝廷里的滿漢矛盾，也加深了朝廷與地方之間的敵對(duì)意識(shí)。因此，當(dāng)武昌起義爆發(fā)后，便立即產(chǎn)生了“多米諾牌效應(yīng)”式的獨(dú)立浪潮。這些滿清政府的反對(duì)者們，成分新舊參雜，且各有打算。就以《臨時(shí)政府組織大綱》的制定者“各省都督府代表聯(lián)合會(huì)”為例，圍繞著“各省都督府代表聯(lián)合會(huì)”的召開地點(diǎn)，便已有一場(chǎng)湖北軍政府與江浙滬軍政府之間的權(quán)力角逐。必須指出的是，這時(shí)離武昌起義的爆發(fā)，不過一月而已，且南北激戰(zhàn)正酣，獨(dú)立各省之間便已有這樣的勾心斗角，情勢(shì)如斯，令人實(shí)在難以樂觀。所以，作為這種情勢(shì)下的政治決斷，《臨時(shí)政府組織大綱》的制憲權(quán)基礎(chǔ)實(shí)在不容樂觀，它創(chuàng)造的法秩序隨時(shí)可能因?yàn)闆Q斷主體（獨(dú)立各省都督府）的政治問題而終結(jié)。而且從《臨時(shí)政府組織大綱》的內(nèi)容來看，則誠(chéng)如楊幼炯先生指出的那樣，除了采用共和政體外，《臨時(shí)政府組織大綱》的內(nèi)容沒有真正體現(xiàn)民主的精神，比如該大綱規(guī)定臨時(shí)大總統(tǒng)由各省都督代表組成的參議院選出，這樣的話，臨時(shí)大總統(tǒng)的產(chǎn)生基本上只是各省軍人的擁戴而已。同時(shí)，關(guān)于參議院的會(huì)議，竟然沒有到會(huì)的法定人數(shù)的規(guī)定，而它的決議卻只需到會(huì)參議員過半數(shù)決定即可，這樣則導(dǎo)致只要二三人亦可開會(huì)，并決定一切重大事項(xiàng)，這種制度設(shè)計(jì)的危險(xiǎn)性，不言可喻。[xi]而且，該大綱對(duì)于人民的基本權(quán)利與義務(wù)也毫無規(guī)定，可見它沒有蘊(yùn)含人權(quán)的理念。因此，《臨時(shí)政府組織大綱》實(shí)際上只是各省都督府斗爭(zhēng)與妥協(xié)的產(chǎn)物，除了“民國(guó)”這個(gè)蘊(yùn)含了人民主權(quán)意味的口號(hào)外，它并沒有真正彰顯制憲權(quán)的精神。

總而言之，《臨時(shí)政府組織大綱》雖然是近代中國(guó)第一次宣揚(yáng)了“人民制憲”理念的歷史性事件，但它終究只是獨(dú)立各省都督府的一個(gè)政治決斷，它以各省都督府的實(shí)力，而非直接的民意，作為決斷的政治基礎(chǔ)，這個(gè)基礎(chǔ)因?yàn)楦魇≈g聯(lián)盟關(guān)系的松散性，呈現(xiàn)很大的不穩(wěn)定性。同時(shí)，在強(qiáng)勢(shì)的北方軍隊(duì)的步步緊逼下，這個(gè)決斷所創(chuàng)造的法秩序也被推到了崩潰的邊緣。

三、《中華民國(guó)臨時(shí)約法》的制憲權(quán)問題

（一）《中華民國(guó)臨時(shí)約法》與《清帝遜位詔書》的關(guān)系

如上文所述，《中華民國(guó)臨時(shí)政府組織大綱》有諸多原理與技術(shù)上的缺陷，所以“各省都督府代表聯(lián)合會(huì)”對(duì)它又進(jìn)行了數(shù)次修正。1912年1月2日，代理參議院成立，它繼續(xù)對(duì)《臨時(shí)政府組織大綱》進(jìn)行修正。1月5日，代理參議院提出在大綱中加入有關(guān)人民權(quán)利義務(wù)的規(guī)定的議案。鑒于增加了關(guān)于人民權(quán)利義務(wù)的章節(jié)，以“政府組織大綱”為名稱已經(jīng)不再適宜，代理參議院決定將新擬定的修正案更名為《大中華民國(guó)臨時(shí)約法草案》。1月28日，臨時(shí)參議院成立，它對(duì)該修正案繼續(xù)進(jìn)行審議。在臨時(shí)參議院對(duì)《大中華民國(guó)臨時(shí)約法草案》的審議過程中，南北和談取得了重大突破，雙方約定：以清帝退位為條件，南京臨時(shí)政府方面則支持袁世凱出任臨時(shí)大總統(tǒng)。在這種新局勢(shì)下，同盟會(huì)主導(dǎo)下的臨時(shí)參議院為了形成未來有利于自己的憲法秩序，加快了《草案》的審議，在2月7日到3月8日短短38日里，臨時(shí)參議院進(jìn)行了多次審議并最終完成了三讀程序，頒布了《中華民國(guó)臨時(shí)約法》。從中可以看出，《中華民國(guó)臨時(shí)約法》是修正《中華民國(guó)臨時(shí)政府組織大綱》的產(chǎn)物，它是后者所創(chuàng)造的法秩序的延續(xù)。但由于《臨時(shí)政府組織大綱》的簡(jiǎn)陋與缺陷，它留下了很多根本性的憲法問題有待決斷。所以，《臨時(shí)約法》并不僅僅只是《臨時(shí)政府組織大綱》的修正而已，其實(shí)也是一次新的主權(quán)性決斷，是一次獨(dú)立的制憲，它既填補(bǔ)了前者遺留的很多空白，也對(duì)《大綱》做出了很多根本性的改變。

就在南方加緊審議《臨時(shí)約法草案》的過程中，1912年2月12日清帝頒布詔書，宣布退位，詔書表示“將統(tǒng)治權(quán)公諸全國(guó)，定為共和立憲政體”，還特別提到“由袁世凱以全權(quán)組織臨時(shí)共和政府”。[xii]袁世凱試圖通過這個(gè)遜位詔書，來論證新政權(quán)合法性的基礎(chǔ)。袁世凱這樣做的目的在于，希望通過這種論證，確立以他自己為代表的北方集團(tuán)的正統(tǒng)性，從而否定南方的臨時(shí)政府的法統(tǒng)。南北雙方就此發(fā)生了激烈的爭(zhēng)論，最后袁世凱被迫承認(rèn)了南京臨時(shí)政府(而非遜位的清室)的法統(tǒng)地位，這也就保障了《中華民國(guó)臨時(shí)政府組織大綱》確立的法秩序在形式上得到了延續(xù)。但是，這個(gè)結(jié)果也埋下了后來沖突的種子。因?yàn)橐栽绖P為中心的北洋集團(tuán)是中國(guó)當(dāng)時(shí)最強(qiáng)大的一股政治勢(shì)力，它并非缺乏足夠的軍事實(shí)力平息南方的“叛亂”，而是試圖以之為籌碼，謀取自身利益的最大化，很明顯它沒有達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)。這樣的結(jié)果意味著，它對(duì)由南方來主導(dǎo)民初憲法秩序這一事實(shí)不可能滿意，一旦有其他誘因，它必然會(huì)選擇擺脫既有格局的拘束，建立對(duì)自己有利的憲法秩序。高全喜教授指出，《臨時(shí)約法》并不是民國(guó)立國(guó)之基的唯一臨時(shí)憲法，它不能獨(dú)自擔(dān)負(fù)立國(guó)之本的憲法名分，他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把《清帝遜位詔書》作為《臨時(shí)約法》的姊妹篇來看待，它們共同在民國(guó)的肇始之際為新的法秩序奠定了根基。[xiii]雖然在袁世凱稱帝后，因其已經(jīng)背叛了《清帝遜位詔書》（詔書授權(quán)袁氏組織共和政府，而非自居帝位），所以詔書的授權(quán)歸于消滅，且繼任總統(tǒng)黎元洪承認(rèn)的法統(tǒng)是《臨時(shí)約法》，如此則詔書在憲法上的重要性乃趨于微弱。[xiv]但此論斷仍指明了這樣一個(gè)不容否定的事實(shí)：《臨時(shí)約法》的制憲權(quán)基礎(chǔ)并未包括眾多未宣布獨(dú)立的北方省份，從法規(guī)范的角度看，它們是在《清帝遜位詔書》的作用下，實(shí)現(xiàn)君主制到共和制的轉(zhuǎn)型。而且，正是因?yàn)椤肚宓圻d位詔書》在憲法上的重要性趨于微弱，《臨時(shí)約法》這部“不能獨(dú)自擔(dān)負(fù)立國(guó)之本”的根本法，終究沒能奠定民國(guó)的憲法秩序，反而成為了南北聚訟的中心話題。

（二）《中華民國(guó)臨時(shí)約法》的若干法理分析

當(dāng)然，從《臨時(shí)約法》的內(nèi)容看，這部臨時(shí)性憲法頗具可觀之處。例如《臨時(shí)約法》第一條規(guī)定：“中華民國(guó)由中華人民組織之”，第二條規(guī)定：“中華民國(guó)之主權(quán)，屬于國(guó)民全體”，這兩條揭橥了人民主權(quán)的理念，從而也在名義上論證了《臨時(shí)約法》的制憲權(quán)基礎(chǔ)。同時(shí)，《臨時(shí)約法》的第二章《人民》規(guī)定了人民廣泛的權(quán)利，而且還通過第5條、第6條特別彰顯了平等與自由的憲法原則。而《臨時(shí)約法》的第六章《法院》也填補(bǔ)了《臨時(shí)政府組織大綱》在司法方面的空缺?？梢哉f，這些都是在《臨時(shí)政府組織大綱》基礎(chǔ)上的重大完善，反映了《臨時(shí)約法》制定者們?cè)谥茟椑砟钆c技術(shù)上的進(jìn)步。而且，從《臨時(shí)約法》的制定方式看，它也比《臨時(shí)政府組織大綱》更具民主性，它是由一個(gè)初具規(guī)模的代議機(jī)關(guān)臨時(shí)參議院制定的，它的制定也遵循了制憲的諸多民主程序。

但是，《臨時(shí)約法》仍有很多重大的缺陷，最嚴(yán)重的就是“因人設(shè)法”的問題。在國(guó)內(nèi)局勢(shì)尚不明朗的情況下，南方代表們紛紛主張采用美國(guó)式的總統(tǒng)制，而在南北和議取得重大突破，袁世凱成為臨時(shí)大總統(tǒng)已成定局的情況下，匆匆通過的《臨時(shí)約法》又改采法國(guó)式的責(zé)任內(nèi)閣制，試圖虛化臨時(shí)大總統(tǒng)的權(quán)力，讓其處處受到內(nèi)閣副署權(quán)的掣肘。這是《臨時(shí)約法》制定者們?cè)诒狈酱砣蔽坏那闆r下，單方面啟動(dòng)的制憲，雖然名義上宣示著“中華民國(guó)之主權(quán)，屬于國(guó)民全體”的法理，但實(shí)際上卻是希望把他們自己的制憲意見，強(qiáng)加到缺位的北方諸省之上，這有悖于人民主權(quán)的原則。因此，《臨時(shí)約法》并不具備普遍的制憲權(quán)基礎(chǔ)，它起不到整合國(guó)家的作用，恰恰相反，它在共和初創(chuàng)之時(shí)就埋下了無窮的隱患，并在南北之間刻下了難以消磨的憲法裂痕。一個(gè)國(guó)家的長(zhǎng)治久安有賴于憲法的安定性，而憲法要獲得安定性，則必須獲得廣泛的制憲權(quán)基礎(chǔ)，《臨時(shí)約法》制定者們以為捷足先登就可以取得憲法上的優(yōu)勢(shì)，這恰恰是憲法意識(shí)淡薄的體現(xiàn)。各種利益之間的對(duì)話、博弈，是憲法的民主基礎(chǔ)所在，省略掉這個(gè)重要環(huán)節(jié)的憲法，只是無根之草，難以逃脫凋零、枯萎的歷史命運(yùn)。

《臨時(shí)約法》制定者們“因人設(shè)法”的這種一廂情愿的做法實(shí)在是不明智的，其手段則拙劣甚至幼稚，特別是在否定《清帝遜位詔書》的法統(tǒng)地位后，這種冒失的舉措進(jìn)一步加深了北洋集團(tuán)的不滿，這就是前文提到的促使北洋集團(tuán)擺脫既有格局去重建法秩序的一個(gè)重要誘因。從后來的歷史可以看到，在袁世凱決意打破這種政治格局時(shí)，同盟會(huì)（或改組后的國(guó)民黨）在袁世凱那老辣的政治手腕與強(qiáng)勁的實(shí)力后盾下，毫無還手之力，在政治、軍事的角逐中都敗得一塌糊涂。若非袁世凱后來自掘墳?zāi)故降胤Q帝，招致舉國(guó)反對(duì)，飲恨而終，則歷史恐怕又是另一番景象。這是“因人設(shè)法”直接的歷史苦果，《臨時(shí)約法》的制定者們已自食之，但更惡劣的影響在于它開了“因人設(shè)法”的先例，而且還是以作為法秩序根基的臨時(shí)性憲法為對(duì)象，后面北洋時(shí)期的歷屆政府便紛紛起而仿效，玩弄憲法于鼓掌之中，對(duì)憲法毫無敬畏之心，這些都是民國(guó)初年政局動(dòng)蕩的重要原因。可以說在整個(gè)北洋政府時(shí)期，中國(guó)自始至終都沒能走出“制憲時(shí)刻”的非常狀態(tài)，袁世凱的《中華民國(guó)約法》是制憲，段祺瑞在趕走復(fù)辟清室的張勛后，宣稱自己是“再造共和”并重新選舉國(guó)會(huì)，是制造憲法秩序上的斷裂，自然也是為憲法秩序的重構(gòu)做輿論方面的準(zhǔn)備（但“安福憲法”最終未能出臺(tái)），曹錕為了謀取合法性地位捧出的1923年《中華民國(guó)憲法》，也是制憲。甚至1920年代的省憲運(yùn)動(dòng)（即聯(lián)省自治運(yùn)動(dòng)），也是制憲，而且這種制憲主體的多元化，既是地方軍閥參與制憲鬧劇的表現(xiàn)，也是當(dāng)時(shí)大一統(tǒng)政治局面趨于徹底崩潰的一種體現(xiàn)。

四、反思與借鑒

（一）關(guān)于民初憲法秩序的反思

民國(guó)初年頻繁的制憲，是國(guó)家秩序與法秩序長(zhǎng)期動(dòng)蕩的標(biāo)志，同時(shí)也是憲法共識(shí)厥失的表現(xiàn)。而這一切莫不可以追溯到《臨時(shí)政府組織大綱》與《臨時(shí)約法》制定中的種種問題。在《臨時(shí)政府組織大綱》與《臨時(shí)約法》斬?cái)嗔伺c清季立憲之間的紐帶，又否定了《清帝遜位詔書》的法統(tǒng)后，卻沒有任何補(bǔ)救舉措，導(dǎo)致北方各省人民長(zhǎng)期被排斥在制憲權(quán)主體之外。這就導(dǎo)致了從《臨時(shí)政府組織大綱》到《臨時(shí)約法》這條制憲脈絡(luò)中存在的正當(dāng)性問題一直沒有得到修復(fù)，民初的憲法秩序自始至終都缺乏完整的制憲權(quán)基礎(chǔ)。而在北方集團(tuán)（作為強(qiáng)勢(shì)方）勉強(qiáng)接受南方集團(tuán)主導(dǎo)的法統(tǒng)后，南方又出現(xiàn)了一個(gè)大的轉(zhuǎn)向，將《臨時(shí)政府組織大綱》規(guī)定的總統(tǒng)制轉(zhuǎn)為《臨時(shí)約法》規(guī)定的內(nèi)閣制，這是對(duì)北方集團(tuán)的再度刺激，最終導(dǎo)致了北方起而推翻既有憲法格局。[xv]北方在這場(chǎng)沖突中取得壓倒性的勝利，從而破壞了既有的政治平衡，袁世凱乃逐漸萌生稱帝的野心，他試圖以君主代替憲法作為權(quán)威的終極根據(jù)，藉此收拾紊亂的政治局面。這自然是歷史的倒退，但也是袁世凱這舊式官僚的時(shí)代局限性所致。而作為當(dāng)時(shí)不可替代的鐵腕政治人物，袁氏之死也意味著國(guó)家失去了整合各方政治力量的中心，法秩序體系便趨于徹底崩盤。更為重要的是，這種缺乏對(duì)話性與妥協(xié)性的政治文化形成后，國(guó)家與法的秩序便難以收拾，不但北洋歷屆政府無法收拾，貌似集權(quán)的國(guó)民黨政府也無法統(tǒng)合已經(jīng)渙散的秩序。[xvi]亨廷頓（Huntington）指出：“如果社會(huì)和經(jīng)濟(jì)變革破壞或摧毀了人們結(jié)社的傳統(tǒng)基礎(chǔ)，獲得高水平的政治發(fā)展便依賴于人們形成新的結(jié)社的能力”，而中國(guó)近代的問題正在于此，它一方面摧毀了傳統(tǒng)的政治基礎(chǔ)，另一方面又缺乏構(gòu)建一個(gè)現(xiàn)代性的政治共同體的能力。[xvii]

另外，《臨時(shí)政府組織大綱》、《臨時(shí)約法》以及北洋政府時(shí)期的所有制憲活動(dòng)，都存在一種制憲理念的錯(cuò)誤，它們不是以人民主權(quán)與人權(quán)為目的，而是試圖將制定者的憲法藍(lán)圖強(qiáng)加給它的敵對(duì)方以及全體人民。這種制憲缺乏穩(wěn)固的制憲權(quán)基礎(chǔ)，只要政治局勢(shì)波動(dòng)，它就隨著制憲者所屬派系而歸于失敗。后來居上的派系自然又會(huì)延續(xù)這種做法，結(jié)果亦然。同時(shí)，制憲方式的民主性也被任意扭曲了，《臨時(shí)政府組織大綱》由各省都督府代表制定，其制定方式缺乏民主性，自不待言?！杜R時(shí)約法》的制定者臨時(shí)參議院的民主基礎(chǔ)也并無多大改善，在《臨時(shí)約法》的制定過程中，同盟會(huì)還運(yùn)用它內(nèi)部的權(quán)威影響同盟會(huì)議員的表決。《臨時(shí)約法》的起草與審議，的確很難被認(rèn)為是一個(gè)公共意志（general will）的形成過程，它缺乏民意的代表性，而只是少數(shù)精英政治家的主張。北洋政府時(shí)期，涌現(xiàn)出來的形形色色的請(qǐng)?jiān)笀F(tuán)、包圍會(huì)場(chǎng)的軍警憲兵以及明碼標(biāo)價(jià)地賄賂議員等等，讓國(guó)會(huì)連普通決議都難以獨(dú)立作出，更何況牽涉深遠(yuǎn)的制憲，制憲方式的民主性被扭曲殆盡，成為了一場(chǎng)又一場(chǎng)的徹底的鬧劇。

民初制憲多是為了建立新的法統(tǒng)，但它們往往都缺乏堅(jiān)實(shí)的制憲權(quán)基礎(chǔ)，制憲者們關(guān)注的是制憲所帶來的政治效果，似乎只要制憲了，就擁有了絕對(duì)的正當(dāng)性。他們對(duì)正當(dāng)性（制憲權(quán)）的理念——人民主權(quán)與人權(quán)，缺乏關(guān)注的熱情，對(duì)制憲方式的民主性也缺乏較真的精神。以《臨時(shí)約法》為例，作為民國(guó)初年最重要的一部臨時(shí)性憲法，南方最初竟然命令臨時(shí)政府的法制局負(fù)責(zé)起草，而不是提請(qǐng)作為最高民意機(jī)關(guān)的臨時(shí)參議院起草，所幸該局局長(zhǎng)宋教仁堅(jiān)持認(rèn)為不妥，否則《臨時(shí)約法》因?yàn)楸狈饺嗣袢蔽槐揪捅∪醯娜嗣裰鳈?quán)性，還要再大打折扣。而《臨時(shí)約法》的人權(quán)條款，則完全沒有具體的制度保障，章士釗當(dāng)時(shí)即敏銳地指出這些人權(quán)條款“不為虛文乎？”[xviii]至于制憲的方式，如前文所述，《臨時(shí)約法》的制定者不僅缺乏民意的代表性，而且在制定過程中受到了來自議院以外的各種影響，例如同盟會(huì)對(duì)其在臨時(shí)參議院中的成員即施加了很多影響。而在這種情況下，長(zhǎng)期號(hào)召護(hù)法的孫中山竟然在1921年《五權(quán)憲法》的演說中說道，“約法里頭，只有‘中華民國(guó)主權(quán)屬于國(guó)民全體’的那一條，是兄弟所主張的，其余都不是兄弟的意思”，[xix]顯然孫中山對(duì)《臨時(shí)約法》尚未能完全按其個(gè)人意志制定心存不滿。試問這樣制定的臨時(shí)性憲法，怎么可能締造穩(wěn)定的憲法秩序呢？因此，民國(guó)初年的憲法秩序也就難以告別“憲法政治”而回歸“常態(tài)政治”了。所有的制憲者們，都是把法秩序的斷裂，看作是新的“制憲時(shí)刻”（即重構(gòu)正當(dāng)性的契機(jī)），故此他們樂此不疲地制造新的法秩序的斷裂點(diǎn)，歷史也就走入了從制憲到廢憲的循環(huán)往復(fù)之中。正是因?yàn)椤杜R時(shí)政府組織大綱》與《臨時(shí)約法》未能在民國(guó)肇始之際，提供一個(gè)堅(jiān)實(shí)的法秩序基礎(chǔ)，民國(guó)初年才陷入了頻繁制憲的歷史循環(huán)之中。劉仲敬先生指出，民國(guó)像雅典和弗洛倫薩一樣，是一個(gè)不折不扣的憲法實(shí)驗(yàn)室，這確實(shí)是對(duì)民國(guó)制憲史的一個(gè)貼切比喻。[xx]凡此種種，皆值深思。

另外，值得注意的是，本文對(duì)民初精英制憲有著一定的批判，因?yàn)樗鼘?duì)設(shè)計(jì)理性（制憲）的過度強(qiáng)調(diào)，導(dǎo)致了激進(jìn)主義的高揚(yáng)。但必須指出的是，中國(guó)古代的“精英制憲”與民國(guó)初年的精英制憲有著完全不同的意蘊(yùn)。中國(guó)古代雖然沒有命名為“憲法”的法典，但實(shí)際意義上的憲法性規(guī)范卻早已存在，比如在中國(guó)歷史上負(fù)有盛名的《洪范》與《周禮》，便相傳分別為箕子與周公所作，而孔子刪述六經(jīng)，亦被認(rèn)為是“為漢家立法”，并獲得“素王”的稱譽(yù)。至于后世的“制憲”，則多是對(duì)前述圣人立制的模仿，而且參與模仿者，亦是各該時(shí)代的精英人物（君主與士大夫）。一般說來，古代的“精英制憲”恪守了“天道”至上的原則，這是中國(guó)“天人合一”宇宙觀所決定的，因而所謂“制憲”往往是效法“天道”的結(jié)果。且古代（尤其是理學(xué)興起以后）的“道統(tǒng)”觀念也賦予“制憲”以某種前提性的價(jià)值判斷。在中國(guó)歷史上，儒家在意識(shí)形態(tài)方面處于核心地位，這保障了儒家核心價(jià)值在典章制度中的薪火相傳。[xxi]而通過漢代察舉制度以及隋唐以后的科舉制度，所形成的儒家官僚政治體系，則更促成了儒家價(jià)值判斷的穩(wěn)定，君主在龐大的官僚體系的反制下（儒家士大夫秉持“從道不從君”的理念），也難以隨意更改“憲法”（典章制度）的核心原則。無論是“天道”，還是“道統(tǒng)”，都秉持著某種超越的精神，或者說它具有“自然法”與“高級(jí)法”的意義，這種超越精神消除了激進(jìn)主義的潛在危險(xiǎn)。另外，如前所述，中國(guó)古代的“制憲”多是對(duì)三代圣人立制的模仿，這種模仿所蘊(yùn)含的尚古精神，保障了中國(guó)政治文化的延續(xù)性，因?yàn)樯泄艑?shí)際上是一個(gè)文明的不斷的回溯過程，在一次次的回溯中，傳統(tǒng)得以承傳不息。這些都是中國(guó)古代“精英制憲”不同于民初模式的地方。

（二）關(guān)于制憲權(quán)概念的反思

民初循環(huán)式的制憲史，讓我們不禁要反思，真的存在一個(gè)所謂的“制憲時(shí)刻”嗎？通過一次制憲，哪怕是最完美的制憲——既反映人民主權(quán)與人權(quán)的理念，也符合民主制定方式的要求——它就真的可以一勞永逸的解決憲法秩序的根本問題嗎？其實(shí)不然，以美國(guó)1787年聯(lián)邦憲法為例，費(fèi)城制憲自然是傳為美談的經(jīng)典制憲，但1791年即有《權(quán)利法案》的出臺(tái)，對(duì)憲法作出了重大修正，此后陸續(xù)有新的憲法修正案出臺(tái)，迄至今日已有27條修正案。而自“馬伯里訴麥迪遜案”以來，美國(guó)聯(lián)邦最高法院取得了憲法解釋權(quán)，它以此審查各種具體的違憲事件，并借此建立了無數(shù)抽象的憲法性規(guī)則。無論國(guó)會(huì)的修正案，還是聯(lián)邦最高法院的解釋，都帶來了憲法的變遷，而變遷的目的是讓憲法獲得制度的生命力。憲法在美國(guó)崇高的地位，不是簡(jiǎn)單地來自費(fèi)城制憲的光榮時(shí)刻，而是來自于人民對(duì)憲法日積月累的信賴。也因?yàn)槿绱?，日本法學(xué)界提出了將制憲權(quán)概念“永久性封凍”的主張，但這種主張也許太過激烈了。誠(chéng)如小林直樹教授指出的那樣，制憲權(quán)仍是憲法學(xué)上“十分有用”的理論。它對(duì)于解讀憲法秩序的正當(dāng)性仍然具有非常深遠(yuǎn)的意義，實(shí)在不宜輕易否定。小林直樹教授的說法，得到了日本憲法學(xué)多數(shù)學(xué)者的肯認(rèn)。然而，如何消解“永久性封凍”主張中蘊(yùn)含的對(duì)制憲權(quán)理論可能為意識(shí)形態(tài)所利用的歷史憂慮呢？筆者認(rèn)為，可以藉由其他理論與制度的配合，讓制憲權(quán)理論獲得新的價(jià)值。具體言之，則是將憲法秩序及其正當(dāng)性之間的關(guān)系，由瞬間性調(diào)整為長(zhǎng)久性，其中關(guān)鍵性的命題是“事實(shí)的規(guī)范性效力”，通過該命題，可以有效的完成這種價(jià)值轉(zhuǎn)變。

“事實(shí)的規(guī)范性效力”系德國(guó)著名公法學(xué)家耶利內(nèi)克所提出的概念，它認(rèn)為是長(zhǎng)期心理上的承認(rèn)，賦予新規(guī)范以效力。[xxii]筆者非常贊同“事實(shí)的規(guī)范性效力”學(xué)說，而且筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)，不僅適合于“憲法變遷”的問題（耶利內(nèi)克提出該概念的本意，是為了論證“憲法變遷”），也同樣適合于憲法秩序正當(dāng)性的問題。憲法秩序的正當(dāng)性并不是一蹴而就的，而是一個(gè)卒年累月的生成過程。人民的心理承認(rèn)是憲法秩序的正當(dāng)性的關(guān)鍵，它比制憲會(huì)議上的表決，甚至全民公決中的選票更有價(jià)值，它是歷史的理性，是前人今人共同創(chuàng)造的成果。且不說前人的制憲意志是否可以約束今人，今人的觀念也非是一成不改的，激情過后往往是冷靜的反思或新的激情，自然會(huì)“覺今是而昨非”，歷史既然處在永恒的流變之中，我們?cè)跄芟＜酱嬖谀撤N鼎定乾坤的“制憲時(shí)刻”。以法國(guó)制憲史為例，它是激情不斷呈現(xiàn)的歷史，在各個(gè)“制憲時(shí)刻”很難說缺乏正當(dāng)性，但旋即又有修憲甚至廢憲的事件，自1791年憲法到1958年憲法（即目前仍然生效的“第五共和國(guó)憲法”），法國(guó)經(jīng)歷了十多次制憲活動(dòng)，這正是迷信“制憲時(shí)刻”的必然結(jié)果。反觀1949年由西德議會(huì)委員會(huì)制定的《基本法》，在它制定的時(shí)候德國(guó)已然分裂，且處于盟軍占領(lǐng)之下，不僅內(nèi)部的制憲權(quán)基礎(chǔ)不完整而且不可避免地要受外部的掣肘，內(nèi)外兩個(gè)方面的主權(quán)性都存在明顯的不足，制憲條件相當(dāng)不理想。但是，這部臨時(shí)性憲法通過長(zhǎng)年的有效施行，得到了德國(guó)人民的衷心擁護(hù)，獲得了“事實(shí)的規(guī)范性效力”，修復(fù)了它在制憲權(quán)基礎(chǔ)方面的瑕疵，并得到了統(tǒng)一以后的東德人民的承認(rèn)，從而成為了整個(gè)德國(guó)的根本法。聯(lián)邦德國(guó)憲法法院曾在1956年指出，《基本法》的正當(dāng)性在于，它“施行后始終通過國(guó)民的自由選舉予以確認(rèn)”以及“憲法的內(nèi)容根植于以社會(huì)國(guó)家要素作補(bǔ)充的自由法治國(guó)家的發(fā)展傳統(tǒng)”，前者強(qiáng)調(diào)的是今人的“心理承認(rèn)”，后者則是由“心理承認(rèn)”長(zhǎng)久以來所形成的傳統(tǒng)。在1980年代，德國(guó)學(xué)者斯登貝格（Sternberger）提出了“憲法愛國(guó)主義”概念，認(rèn)為長(zhǎng)期的“心理承認(rèn)”凝聚成了堅(jiān)定的憲法感情，此概念后來蔚為風(fēng)潮，顯示《基本法》受到了多數(shù)人的肯定與認(rèn)同。因此，《基本法》突破了原先暫定性的限制，而建立起“永續(xù)性效力”。[xxiii]而“永續(xù)性效力”何以形成呢？通過美國(guó)、德國(guó)的憲法史不難看到，憲法保障制度是其中的關(guān)鍵（它實(shí)際上是制憲的“輔助性配合機(jī)制”），正是運(yùn)作良好的憲法保障制度，讓憲法最終獲得了人民長(zhǎng)久的“心理承認(rèn)”，延續(xù)了“制憲時(shí)刻”的理想與光榮，并最終形成“永續(xù)性效力”。這確是值得我們借鑒的憲法經(jīng)驗(yàn)。

（三）歷史借鑒

在1949年以后，中國(guó)實(shí)現(xiàn)了國(guó)家秩序的高度整合，結(jié)束了亂象紛呈的政治局面，這使得中國(guó)獲得了重建法秩序的良好條件。1949年全國(guó)政協(xié)制定的《共同綱領(lǐng)》即為法秩序重建的開端，它在中國(guó)憲法史上具有劃時(shí)代的意義，此后的中國(guó)獲得了政治上的高度統(tǒng)一，為憲法的良性運(yùn)作提供了可能性。依照中國(guó)的憲制結(jié)構(gòu)，人民代表大會(huì)是“人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)”，它是國(guó)家的核心機(jī)關(guān)，這就形成了一種類似于“議會(huì)中心主義”的政制結(jié)構(gòu)，在這種結(jié)構(gòu)下，建立司法模式的憲法審查制度無疑會(huì)遭遇到法理上的巨大障礙。自社會(huì)國(guó)家（或福利國(guó)家）的時(shí)代來臨后，基于“生存照顧”的需要，法律保留（Vorbehalt des Gesetzes）的規(guī)范性密度逐漸降低，在“服務(wù)行政”領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯。

同時(shí)，政黨政治的發(fā)達(dá)，也削弱了立法機(jī)關(guān)的民意代表性，議員不再只是選民的代表，更是所屬政黨的代表。這帶來了新的權(quán)利危機(jī)，公民如何在強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器前保持獨(dú)立性，是所有立憲主義國(guó)家的重要議題，中國(guó)亦不例外。既然中國(guó)目前并不傾向于美國(guó)、德國(guó)的司法保障模式，那么就需要尋找其它適合的憲法保障制度作為中國(guó)的參考，只有建立了完善的憲法保障制度，才能為公民的權(quán)利筑造起最后的防線。同時(shí)，正如蘆部信喜教授指出的那樣，“憲法雖然是國(guó)家的最高法規(guī)范，但憲法的這種最高法規(guī)范性，有時(shí)卻會(huì)因?yàn)榉傻认挛坏姆ㄒ?guī)范或者違憲性質(zhì)的權(quán)力行使，而產(chǎn)生受到威脅或扭曲的事態(tài)。因此，有必要在事前防止可能招致憲法崩潰的政治動(dòng)向，或者預(yù)先在憲法秩序之中建立事后可以糾正的措施”，[xxiv]所以憲法保障制度也是法秩序穩(wěn)定與否的關(guān)鍵所在。

法國(guó)憲法委員會(huì)（Conseil Constitutionnel）在中國(guó)學(xué)術(shù)界得到了頗多關(guān)注，大力提倡者也在所多有。法國(guó)憲法委員會(huì)由現(xiàn)任國(guó)家元首、參議院議長(zhǎng)與國(guó)民議會(huì)議長(zhǎng)各任命3人，此9名成員任期9年，不得連任，每3年更新其中的三分之一。除上述9名成員外，所有卸任的總統(tǒng)均為憲法委員會(huì)的終身成員。該委員會(huì)可以說是一個(gè)在政治上相當(dāng)穩(wěn)重的機(jī)構(gòu)。法國(guó)2008年修憲后，形成了所謂的“合憲性先決程序”（也可譯作“違憲性抗辯優(yōu)先程序”），憲法委員會(huì)從而啟動(dòng)了事后審查機(jī)制。它的具體運(yùn)作模式是：在訴訟過程中，公民可以提出“違憲性抗辯”，如果法院認(rèn)為抗辯成立，即暫停訴訟，將憲法問題提交憲法委員會(huì)，待委員會(huì)作出裁定后，法院再繼續(xù)訴訟程序。[xxv]這種兼有政治性與司法性的憲法保障制度，頗具參考價(jià)值。[xxvi]當(dāng)然，無論哪種模式的憲法保障制度，只要能真正起到維護(hù)公民基本權(quán)利與國(guó)家憲法秩序的作用，即為優(yōu)良的制度。實(shí)際上，現(xiàn)行憲法早已將憲法保障托付給全國(guó)人大及其常委會(huì)，現(xiàn)行憲法第62條第2款賦予全國(guó)人大“監(jiān)督憲法的實(shí)施”的職權(quán)，第67條第1款賦予全國(guó)人大常委會(huì)“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施”的職權(quán)。因此值得深思的是，如何能夠提高全國(guó)人大及其常委會(huì)的監(jiān)督熱情與監(jiān)督技術(shù)，而在全國(guó)人大或其常委會(huì)內(nèi)設(shè)立以憲法監(jiān)督為職權(quán)的憲法委員會(huì)，也許仍然是一種比較可取的作法。林來梵教授指出，由于“合憲性的推定原則”的存在，建立這種憲法委員會(huì)并不會(huì)對(duì)現(xiàn)有權(quán)力的配置格局構(gòu)成過分的沖擊，而且由于憲法保障制度對(duì)權(quán)利的維護(hù)，它還可以化解事實(shí)與規(guī)范之間的矛盾，從而走出“良性違憲”的悖論。[xxvii]林教授還指出，全國(guó)人民代表大會(huì)具有雙重的主體地位，它既是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，又是國(guó)家立法機(jī)關(guān)。以獲得人大（作為最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)）授權(quán)的委員會(huì)去審查人大（作為立法機(jī)關(guān)）的立法，并不與我國(guó)現(xiàn)行的人民代表大會(huì)制度構(gòu)成邏輯上的沖突。[xxviii]

五、結(jié)語

總而言之，民國(guó)初年的政治精英們非常熱衷于制憲，而以《臨時(shí)政府組織大綱》與《臨時(shí)約法》為代表的制憲成果大多只是他們的憲法藍(lán)圖，不具備普遍的民意基礎(chǔ)。同時(shí)，民初制憲者們又錯(cuò)誤地以為在“制憲時(shí)刻”中，可以瞬間性地確立起憲法秩序的正當(dāng)性，這是一種高度理想化的觀念。這種觀念過度地強(qiáng)調(diào)事前的設(shè)計(jì)理性，而忽略了憲法秩序形成以后的憲法的規(guī)范性意義。事實(shí)上，正當(dāng)性的確立往往是一個(gè)動(dòng)態(tài)的生成過程。以“人民的心理承認(rèn)”為核心命題的“事實(shí)的規(guī)范性效力”概念，是擺脫對(duì)“制憲時(shí)刻”盲目迷信的最佳理論構(gòu)造，它為憲法秩序的正當(dāng)性提供了全新的詮釋方式。循著“事實(shí)的規(guī)范性效力”概念的邏輯，我們必須更多地關(guān)注憲法保障制度，讓憲法獲得良好的制度性運(yùn)作。而此種憲法保障制度的運(yùn)作，又必然是一個(gè)兼有政治性與司法性的方式，而且會(huì)是一個(gè)政治性逐漸趨淡，而司法性逐漸轉(zhuǎn)濃的過程。

誠(chéng)如高全喜教授所主張的那樣，中國(guó)立憲主義理想的實(shí)現(xiàn)是有階段性的，它是一個(gè)從“非常政治”走向“日常政治”，或者說從“政治憲政主義”走向“司法憲政主義”的過程。而這兩個(gè)階段并不是涇渭分明的，前階段雖然以政治性為主，但不可能絕對(duì)地排斥司法性，后階段則雖然以司法性為主，但也不可避免地會(huì)保留一定的政治性，前后階段之間的過渡是一個(gè)漸進(jìn)（而非跳躍）的過程。而憲法保障制度實(shí)際上是制憲的“輔助性配合機(jī)制”，它可以讓“制憲時(shí)刻”的理想與光榮在“后制憲時(shí)期”獲得延續(xù)。而且在憲法保障制度的運(yùn)作中，也必然存在一個(gè)從“政治憲政主義”向“司法憲政主義”的過渡，通過此種漸進(jìn)式過渡，才能最終實(shí)現(xiàn)“用政治憲政主義之手摘取司法憲政主義之果”[xxix]的理想，并讓憲法秩序獲得長(zhǎng)久的安定性。