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《法律儒家化、卡迪司法與禮法融合的嵌入式規(guī)范結(jié)構(gòu)》導(dǎo)讀

作者：李勤通（湖南大學(xué)法學(xué)院副教授）

來源：作者授權(quán)儒家網(wǎng)發(fā)布

【作者導(dǎo)讀】導(dǎo)讀論文：《法律儒家化、卡迪司法與禮法融合的嵌入式規(guī)范結(jié)構(gòu)》，李勤通，載《社會(huì)》2021年第2期，第167-191頁。

中國古代究竟是依法裁判還是情理法裁判，又究竟是否屬于卡迪司法，這關(guān)系到對(duì)中國傳統(tǒng)司法審判模式的基本認(rèn)識(shí)。對(duì)此，國內(nèi)外法史、法理學(xué)者進(jìn)行過反復(fù)討論和辨正。這些研究在不同層面深化了對(duì)這一主題的認(rèn)識(shí)，取得了相當(dāng)豐富和深刻的研究成果，但迄今未在這一問題上達(dá)成共識(shí)。之所以學(xué)界難以達(dá)成共識(shí)，部分原因是不同學(xué)者的觀察視角有異。例如，中國傳統(tǒng)司法審判的特征在民事與刑事案件中會(huì)存在差別，在地方與中央的不同層級(jí)也會(huì)存在不同，遑論諸多學(xué)者所依賴的文獻(xiàn)資料也不完全相同。然而，這些不同觀點(diǎn)的問題意識(shí)本質(zhì)上是相同的，所討論的都是中國傳統(tǒng)司法審判中的法源究竟是一元的還是多元的，以及國家制定法對(duì)各層級(jí)的司法者具有怎樣的拘束力。《法律儒家化、卡迪司法與禮法融合的嵌入式規(guī)范結(jié)構(gòu)》（以下簡(jiǎn)稱“本文”）一文所討論的就是，在法律儒家化背景下，傳統(tǒng)法律理念下的多元法源結(jié)構(gòu)對(duì)司法審判模式的影響。

盡管法律儒家化的命題在近年來頗受質(zhì)疑，然而西漢中期以后，傳統(tǒng)法律的內(nèi)容和精神較之秦確乎逐漸發(fā)生深刻變化。瞿同祖先生所謂的法律儒家化，正是將儒家理念尤其是禮融入到以“律”為代表的國家制定法體系中，從而實(shí)現(xiàn)法律內(nèi)容與精神變革的歷史過程。對(duì)比秦、唐律會(huì)發(fā)現(xiàn)，兩者雖然在內(nèi)容上表現(xiàn)出一定的傳承性，但法律所保護(hù)法益的側(cè)重、法律適用的原則等均已發(fā)生變化，法律精神差異極大。法律儒家化對(duì)這種現(xiàn)象的概括具有相當(dāng)?shù)臏?zhǔn)確性。法律儒家化命題的解釋力也不限于此，它還意味著中國傳統(tǒng)法律理念承認(rèn)存在獨(dú)立于皇權(quán)的正當(dāng)性權(quán)威。這或可被視為傳統(tǒng)政治思想史中道統(tǒng)與政統(tǒng)分立的法律表現(xiàn)。這使得，與法自君出的法家理念不完全相同，法律儒家化認(rèn)可天理、圣人言說等的正當(dāng)性地位，從而推動(dòng)中國傳統(tǒng)法律理念接納了法律實(shí)踐中的多元法源結(jié)構(gòu)。在立法上，國家制定法不是唯一的法；在司法上，國家制定法不被視為司法審判的唯一依據(jù)。

本文的理論思路就是試圖以刑法為視角，解釋中國傳統(tǒng)法律理念中的多法源結(jié)構(gòu)。本文認(rèn)為，隨著罪觀念的逐漸成熟，罪成為評(píng)價(jià)行為的基礎(chǔ)，進(jìn)而在行為與刑罰之間發(fā)揮著中介功能。一個(gè)行為具有可罰性，就會(huì)被評(píng)價(jià)為罪，進(jìn)而會(huì)受到刑罰處罰作為法律后果。這種司法審判模式可以簡(jiǎn)化為“行為→罪→刑罰”。其中，罪是刑事立法的核心。什么行為會(huì)被評(píng)價(jià)為罪及其輕重，會(huì)對(duì)整個(gè)司法審判模式產(chǎn)生顛覆性影響。而自法律儒家化后，儒家理念成為評(píng)價(jià)罪的核心依據(jù)。所謂法律儒家化，也就是以儒家理念取代法家理念成為確定何者為罪的法律進(jìn)程。盡管這種進(jìn)程并不徹底，且存在儒法合流的現(xiàn)象，但罪的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)逐漸實(shí)現(xiàn)從法向儒的轉(zhuǎn)變。只是，由于儒家法律理念承認(rèn)多法源結(jié)構(gòu)，國家制定法之外仍然存在評(píng)價(jià)何者為罪的標(biāo)準(zhǔn)，本文選取了“禮”作為代表。這意味著，一方面，禮的內(nèi)容與精神逐漸滲入國家制定法，成為判斷何者為罪以及罪輕罪重的依據(jù)；另一方面，禮作為評(píng)價(jià)罪的基礎(chǔ)有著相對(duì)于國家制定法的獨(dú)立性，禮、律并立于法律理念中。同時(shí)，由于在儒家法律理念下，刑罰并非對(duì)罪的唯一反饋，因此罪被評(píng)價(jià)后的法律后果也呈現(xiàn)多元形態(tài)，例如儒家會(huì)以教化作為對(duì)罪的反饋。“行為→罪→刑罰”會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶袨椤?禮→刑罰/教化”，也即本文所稱的“禮法融合的嵌入式規(guī)范結(jié)構(gòu)”。這也是本文用以考察中國傳統(tǒng)司法審判模式的坐標(biāo)系。

這種嵌入式規(guī)范結(jié)構(gòu)以承認(rèn)傳統(tǒng)法律理念的多法源結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，且認(rèn)為對(duì)同一行為會(huì)產(chǎn)生多種評(píng)價(jià)基礎(chǔ)，法律后果也會(huì)相應(yīng)地呈現(xiàn)多元性。因此，在司法實(shí)踐中，“行為→罪/禮→刑罰/教化”會(huì)衍生出四種次級(jí)結(jié)構(gòu)，也即“行為→罪→刑罰” “行為→禮→刑罰” “行為→罪→教化” “行為→禮→教化” 。其中， “行為→罪→刑罰”是典型的法家審判思維。不過，法律儒家化后，這一次級(jí)結(jié)構(gòu)中罪的精神逐漸被儒家滲透，這種審判模式也能夠支持儒家法律理念。當(dāng)然相較而言，后三種次級(jí)結(jié)構(gòu)能夠更鮮明地代表儒家的多元法律理念。本文以張家山漢簡(jiǎn)《奏讞書》所載“杜瀘女子甲通奸案”和《魏書·刑罰志》所載“費(fèi)羊皮賣女案”證明，前案是按照“行為→罪→刑罰”的法家模式審判的，后案則是按照“行為→禮→刑罰” “行為→禮→教化”的儒家代表性模式審判的。法律儒家化前后，司法審判模式存在相當(dāng)大的差異。當(dāng)然由于“行為→罪→刑罰”在法律儒家化后支持儒家法律理念，儒家也并不排斥這種次級(jí)結(jié)構(gòu)的實(shí)踐。甚或者說，其他三種次級(jí)結(jié)構(gòu)是對(duì)“行為→罪→刑罰”的延伸，因?yàn)槎Y不會(huì)全然灌入國家制度法中，前者補(bǔ)足了后者。這樣，在傳統(tǒng)法律理念下，這四種次級(jí)結(jié)構(gòu)的審判實(shí)踐都存在被認(rèn)同或者接受的可能。不同學(xué)者之所以會(huì)對(duì)中國傳統(tǒng)司法審判模式的形態(tài)產(chǎn)生爭(zhēng)論，本質(zhì)上就是因?yàn)樗麄冇^察到了不同次級(jí)結(jié)構(gòu)在司法實(shí)踐中的應(yīng)用。

既然嵌入式規(guī)范結(jié)構(gòu)的四種次級(jí)形態(tài)都能夠被中國傳統(tǒng)法律理念所接受，司法實(shí)踐中也能夠發(fā)現(xiàn)它們的應(yīng)用，顯然中國傳統(tǒng)司法實(shí)踐存在多元審判模式，就很難用單純的以國家制定法為主的形式審判來概括，同時(shí)也難以完全用卡迪司法來描述。不過，在宏觀上，多元法源結(jié)構(gòu)本就意味著傳統(tǒng)司法審判模式具有強(qiáng)烈的卡迪司法特征。這種多元審判的模式出現(xiàn)受多種因素的影響。其一，伴隨法律儒家化的是傳統(tǒng)官僚體系的儒吏化。深受儒家影響或者說以儒家理念為主要知識(shí)結(jié)構(gòu)的士大夫逐漸成為官僚體系的主要成員。儒家士大夫們接受忠君思想的同時(shí)，仍然有從道觀念，他們自身的意識(shí)形態(tài)不可避免地會(huì)影響到具體的司法裁判。其二，傳統(tǒng)法律規(guī)范保持了相當(dāng)?shù)拈_放性，能夠包容天理、人情等國家制定法外的裁判依據(jù)。一般來說，成文法律規(guī)范或多或少會(huì)存在抽象性和模糊性。中國古代國家制定法使用了不少不確定法律概念，而且還直接對(duì)法外用法保留了相當(dāng)?shù)膶捜?。其三，那些表面上合乎依法裁判模式的案件可能?huì)在具體案件中被儒家精神所改造。本文以《刑案匯覽》“王起活埋親子王潮棟案”證明，表面上該案是按照“行為→罪→刑罰”模式處理的，但實(shí)際適用的是“行為→禮→刑罰”或“行為→禮→教化”的次級(jí)結(jié)構(gòu)。法律條文的文義會(huì)在司法實(shí)踐中被改變了。

可以發(fā)現(xiàn)，全面認(rèn)識(shí)中國傳統(tǒng)司法審判模式需要訴諸動(dòng)態(tài)視角，并且還需要考慮到多種要素。自先秦到明清，中國傳統(tǒng)法律理念在不斷發(fā)生變化。不同時(shí)代、不同思想流派對(duì)什么是“法”有不完全相同的認(rèn)識(shí)。司法者用以審判案件的依據(jù)自然不會(huì)完全相同。受儒家影響的政治理念認(rèn)同存在超越君權(quán)的正當(dāng)性來源，這不僅在政治上成為對(duì)君權(quán)的觀念性制約，而且在法律觀念認(rèn)同了多元法源結(jié)構(gòu)。國家制定法并未成為制約司法者的唯一依據(jù)。盡管如用寺田浩明的非規(guī)則性法概念等或許可以為這種法外找法的現(xiàn)象尋找某種穩(wěn)定性，但這些理論很難解釋傳統(tǒng)司法審判中的多元法源結(jié)構(gòu)。法的多元性自然會(huì)導(dǎo)致司法審判模式的多元性。超越國家制定法進(jìn)行裁判的司法者并非總會(huì)受到非難，反而在某些情況下會(huì)受到推崇。這也會(huì)導(dǎo)致這種多元審判模式的推廣。同時(shí)，在傳統(tǒng)政治制度下，君權(quán)對(duì)官僚體系一直保持著警惕，對(duì)這種政治理念也就只會(huì)有限認(rèn)可。維護(hù)君權(quán)的現(xiàn)實(shí)需要會(huì)限制中國傳統(tǒng)司法審判模式的多元性。不過，本文無意尋求結(jié)論上的絕對(duì)說服力，毋寧期待達(dá)成分析工具上的共識(shí)。即，不同研究者都可以從嵌入式規(guī)范結(jié)構(gòu)中找到解釋自身研究思路的視角，同時(shí)也可以理解何以其他學(xué)者會(huì)得出不同結(jié)論。當(dāng)然，這種以刑律為基礎(chǔ)的分析工具能否適用于民事審判也有待進(jìn)一步考察。