【劉水靜】也談“親親相隱”的法律實質(zhì)、法理依據(jù)及其人性論根基——兼評鄧曉芒教授的《儒家倫理新批判》
欄目：儒家倫理暨“親親相隱”爭鳴
發(fā)布時間：2012-05-10 08:00:00
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也談“親親相隱”的法律實質(zhì)、法理依據(jù)及其人性論根基
——兼評鄧曉芒教授的《儒家倫理新批判》
作者：劉水靜（武漢大學(xué)哲學(xué)學(xué)院博士研究生）
來源：作者賜稿《儒家郵報》發(fā)表
時間：西歷2012年4月15日
內(nèi)容提要 儒家傳統(tǒng)思想中的“親親相隱”理論之正當性問題，是近年來國內(nèi)哲學(xué)界爭論不休的一個熱點話題。在《儒家倫理新批判》一書中，鄧曉芒教授從“隱私權(quán)”的角度界定和闡釋了現(xiàn)代西方親屬容隱制的法律實質(zhì)和法理依據(jù)；在此基礎(chǔ)上，鄧老師對中國儒家傳統(tǒng)中的“親親相隱”思想展開了猛烈的抨擊。其實，鄧老師的這些觀點都是值得重新討論和商榷的：西方現(xiàn)代親屬容隱制度所體現(xiàn)的不是一項“隱私權(quán)”，而是一項法律“豁免權(quán)”；其法理依據(jù)是“期待可能性”理論；其人性論根基是我們自然天性中的“親親之愛”。
關(guān)鍵詞 親親相隱 容隱制 隱私權(quán) 期待可能性 愛有差等
2007年初，《學(xué)?！冯s志刊發(fā)了鄧曉芒教授的長文《再議“親親相隱”的腐敗傾向》，國內(nèi)學(xué)術(shù)界圍繞儒家“親親相隱”這一主題所爆發(fā)的第二輪大辯論由此拉開序幕。三年之后，鄧老師將其在此次論戰(zhàn)中所公開發(fā)表的系列文章結(jié)集成《儒家倫理新批判》一書，由重慶大學(xué)出版社出版發(fā)行。恰如鄧老師所言，此次論戰(zhàn)的主題之一，就是“親親相隱與西方法律容隱制度的關(guān)系問題”。在《儒家倫理新批判》一書中，鄧老師立足于“西方現(xiàn)代法制國家”所建立起來的“先進完備”的“容隱制度”，對中國古代法律傳統(tǒng)中的容隱制與傳統(tǒng)儒家思想中的“親親相隱”觀展開了嚴厲的鞭撻。然而，深入考察鄧老師的相關(guān)闡述，我們將會發(fā)現(xiàn)，鄧老師對西方現(xiàn)代法律規(guī)范中的親屬容隱制的法律實質(zhì)、法理依據(jù)及其人性論根基的理解，存在諸多可商榷的問題。因此，如何理解中西文化傳統(tǒng)中的“親親相隱”關(guān)系以及在此基礎(chǔ)上如何評價儒家“親親相隱”思想資源的當代意義，就成為了有待繼續(xù)深入交流的話題。本文即從西方現(xiàn)代親屬容隱制的法律實質(zhì)、法理依據(jù)及其人性論根基的角度，嘗試與鄧老師展開對話，以圖將問題的理解真正引向深入。
一、論從個人“隱私權(quán)”的角度理解西方親屬容隱制的做法是否恰當
在相關(guān)討論中，鄧老師反復(fù)強調(diào)，西方現(xiàn)代法律中的親屬“容隱條款”是一項“權(quán)利條款”1，這種“容隱制度”究其實質(zhì)是“把親親互隱當做一項人權(quán)即個人‘隱私權(quán)’納入了現(xiàn)代法律體系”。2在更進一步的論述中，鄧老師甚至從“隱私權(quán)”的角度對“親屬容隱權(quán)利”的“法理根據(jù)”作了界定：“孟德斯鳩所表述的只不過是近代容隱制的法理根據(jù)，即剝奪人的隱私權(quán)是不人道的、罪惡的。”3在本文看來，從“權(quán)利”的角度理解西方現(xiàn)代法律規(guī)范中的容隱制度是對的；但是，從個人“隱私權(quán)”的角度來闡釋這種“權(quán)利”的法律實質(zhì)及其“法理根據(jù)”的做法卻是值得商討的。為了弄清楚這一問題，我們先從當代西方兩大法系中的容隱制度之區(qū)別開始談起。
概言之，當代大陸法系中的親屬容隱制包含兩個方面的內(nèi)容：（1），為使犯人免受處罰，犯人的親屬擁有“拒絕作證”4和“知情不舉”5的權(quán)利（我們可以將這種權(quán)利稱為親屬容隱制中“消極的”或“不作為”的權(quán)利）；（2），為使犯人免受處罰，犯人的親屬可以“藏匿”、“包庇”犯人或主動幫助犯人毀滅、轉(zhuǎn)移罪證而不受或可以不受處罰（我們可以將這些內(nèi)容稱為親屬容隱制中的“積極的”或“主動作為”的權(quán)利）。6
與大陸法系中的親屬容隱制相比，當代英美法系中的親屬容隱制內(nèi)容較為單薄。首先，英美刑法在規(guī)定“幫助罪犯罪”和“妨礙審判罪”時均強調(diào)，“任何人”——包括犯人親屬在內(nèi)——“藏匿”、“包庇”犯人時“都會構(gòu)成犯罪”。7其次，當代英美法系將“知情不舉”也排除在親屬容隱制的范圍之外了。英美刑法中的“知情不舉”分兩種情況：其一是，“任何人”以獲取犯罪人的“報酬”為條件，而不舉報該項犯罪行為的，均以“隱瞞罪”論；其二是，“任何人”在沒有接受報酬的情況下不舉報犯罪行為的，均不構(gòu)成犯罪。也就是說，“知情不舉”的情況是否合法，不取決于行為主體與犯罪人之間是否具有“親屬”關(guān)系，而僅取決于行為主體是否獲得犯罪人的“封口費”。8最后，在排除了犯人親屬可以“藏匿”、“包庇”犯人或主動幫助犯人毀滅、隱藏罪證而不受處罰的條款及“知情不舉”的條款后，當代英美法系中的親屬容隱制的內(nèi)容主要限定在親屬“拒絕作證”的權(quán)利之上，而且擁有該項權(quán)利的“親屬”也只限于當事人的配偶。9
弄清當代大陸法系和英美法系之間的上述差異之后，我們再來看當代西方主流隱私權(quán)理論是如何界定“隱私”和“隱私權(quán)”之具體內(nèi)涵的。國內(nèi)學(xué)者張莉在《論隱私權(quán)的法律保護》一書中恰當?shù)刂赋觯骸半[私權(quán)是一個處于發(fā)展中的權(quán)利，其概念尚未明晰，未取得一致的見解?！?0美國學(xué)者托克音頓亦說：“美國學(xué)術(shù)界對隱私的定義五花八門?！?1全面清理和歸納關(guān)于隱私和隱私權(quán)的這些“五花八門”的定義，顯然不是本文的主題。本文圍繞隱私權(quán)這一概念主要討論的問題是：在現(xiàn)代西方國家的立法及司法實踐中，親屬容隱制與個人“隱私權(quán)”之間具有什么樣的關(guān)系；我們是否可以如鄧老師那樣從“隱私權(quán)”的角度理解容隱制的法定內(nèi)涵及其“法理根據(jù)”。
我們先看在美國立法界和司法界中較為常見的關(guān)于隱私權(quán)的定義，這一定義體現(xiàn)的即是當代西方隱私權(quán)理論中最為流行的“個人信息控制權(quán)理論”。美國聯(lián)邦最高法院在“美國司法部訴記者聯(lián)盟案”的判決中指出：“無論是從普通法還是從字面上來理解隱私權(quán)的內(nèi)涵，[隱私權(quán)]都強調(diào)的是個人對有關(guān)自己資訊的控制。”12美國克林頓政府也將“隱私權(quán)”界定為“個人控制在什么條件下收集、披露和使用個人信息的權(quán)利”。13顯然，從“個人信息控制權(quán)”的角度所界定的“隱私權(quán)”概念，或許只能夠解釋現(xiàn)代西方親屬容隱制中所規(guī)定的“消極的”或“不作為的”權(quán)利，即犯人親屬的“知情不舉”和“拒絕作證”的權(quán)利。也就是說，根據(jù)“個人信息控制權(quán)”，個體公民有權(quán)利自行決定是否將其所知悉的有罪親屬的犯罪情節(jié)或相關(guān)罪證上報司法機關(guān)或是否出庭指證其有罪親屬。14斯特龍所主編的解析英美證據(jù)法理論的經(jīng)典著作《麥考密克論證據(jù)》一書15即談到了從“隱私權(quán)”的角度詮釋親屬“拒絕作證”之特權(quán)的可行性。16但是這種從“個人信息控制權(quán)”的角度所理解的“隱私權(quán)”顯然不能被用來解釋親屬容隱制中所規(guī)定的那些“積極的”、“主動作為的”權(quán)利，即上文所述的主動“藏匿”有罪親屬、為其“湮滅罪證”等行為的不受或可以不受處罰的豁免權(quán)。因為公民有權(quán)自主決定是否向他人透露其個人“資訊”或“信息”與公民有權(quán)為其有罪親屬“提供住所、隱蔽場所、生活費、生活手段或其他任何逃避偵查、逮捕之手段”17、甚至為其“毀滅、改變或者移動對于刑事調(diào)查具有重要意義之物品、或者消除犯罪痕跡”18是兩碼事。19
除了“個人信息控制權(quán)理論”外，當代西方隱私權(quán)理論的另一較為流行的定義是“獨處權(quán)說”。與“個人信息控制權(quán)理論”強調(diào)“個人信息”方面的隱私不同，“獨處權(quán)說”強調(diào)個人對“私人行為”和“私人活動”的不受外界干預(yù)的自主決定權(quán)。如道格拉斯法官所指出的，隱私權(quán)“包括個人有權(quán)規(guī)劃自己的事務(wù)，每位公民有權(quán)不受干擾地以自己認為最佳的方式規(guī)劃自己的生活，做自己想做的事，去自己想去的地方”。20現(xiàn)行德國憲法也從“保護人類尊嚴與人格的發(fā)展”的視角強調(diào)了個人對其“私人行為”和“私人活動”的獨自決定權(quán)。21那么，我們能否從“獨處權(quán)說”這一理論視角來解釋西方親屬容隱制中關(guān)于藏匿有罪親屬和湮滅犯罪證據(jù)等行為的法理依據(jù)呢？要想搞清楚這一問題，我們需要首先弄明白“獨處權(quán)說”為個人“隱私權(quán)”所設(shè)定的邊界。
其實，當“獨處權(quán)說”捍衛(wèi)個人的對其“私人行為”所具有的不受干預(yù)的自主決定權(quán)時，它本身就要求我們首先對“私人領(lǐng)域”或“自決隱私領(lǐng)域”與“公共領(lǐng)域”作出明確的區(qū)分。也就是說，當我們的行為越出“個人的私密空間”從而對他人形成某種影響甚至損害時，我們就不再能夠援引個人的法定“獨處權(quán)”來譴責他人或法律對我們這種行為的干預(yù)及制止了。所以，托克音頓指出：“美國的刑事和民事法律規(guī)則反映了這樣一種普遍的思想：自決當中的傷害、重大過失行為應(yīng)當被禁止。這一認識與密爾的觀點是一致的：‘自決隱私’是指‘自決行為’的范圍，而這種‘自決’行為不能對他人造成傷害?！?2
在此基礎(chǔ)上反觀親屬容隱制中所規(guī)定的藏匿有罪親屬和湮滅犯罪證據(jù)等行為，我們就可以發(fā)現(xiàn)：我們根本就不能將容隱制中的這些行為歸入“自決的隱私領(lǐng)域”之中。因為，犯人親屬的這些舉動明顯越出了所謂的“私人領(lǐng)域”，而且這些行為本身就已經(jīng)對國家的司法職能之行使造成了某種干擾甚至阻礙。所以當代西方大陸法系國家在立法及司法實踐中對“隱私權(quán)”和親屬容隱權(quán)作出了非常明確的區(qū)分：“隱私權(quán)”是一項基本人權(quán)，其他任何個體、甚至國家和法律本身都不能阻礙主體對該項權(quán)利的合法行使；而公民的“隱親”權(quán)，僅僅意味著公民庇護和藏匿其有罪親屬時享有法律所規(guī)定的“免于處罰”或“可以免于處罰”的豁免權(quán)。23我們可以通過一個簡單的例子來理解這種“豁免權(quán)”與個人“隱私權(quán)”之間的區(qū)別：A基于其法定“隱私權(quán)”而實施某一行為，在此過程中，法律在無正當理由的情況下不能干涉或制止這一行為，同時法律也不允許其他人干涉或制止這一行為；而B為了使其有罪親屬C逃脫法律的懲罰而庇護、藏匿C或毀滅、轉(zhuǎn)移C的犯罪證據(jù)而被發(fā)現(xiàn)時，法定的容隱制度顯然不能保障B的藏匿行為不被法律（或司法人員）干涉或制止，而只能保障B這種行為免受或可以免受處罰。
綜合以上分析，我們可以得出的結(jié)論是：鄧老師從當代西方關(guān)于隱私權(quán)的主流理論的角度出發(fā)界定親屬容隱制的“法律實質(zhì)”和“法理根據(jù)”的做法是不恰當?shù)??？疾臁度寮覀惱硇屡小芬粫覀兛梢园l(fā)現(xiàn)，鄧老師是在對儒家“親親互隱”所展開的第二輪批判——即《就“親親互隱”問題答四儒生》一文——中首次從“隱私權(quán)”的角度詮釋西方現(xiàn)代容隱制的。在此文中，鄧老師就陳喬見先生在《邏輯、理性與反諷》一文中所談?wù)摰拿系滤锅F《論法的精神》中有關(guān)“容隱制”的兩段文字分析道：“其實，孟德斯鳩所表述的只不過是近代容隱制的法理根據(jù)，即剝奪人的隱私權(quán)是不人道的、罪惡的?！笔聦嵐蝗绱藛?？讓我們仔細讀一遍孟德斯鳩的這兩個例子吧：
勃艮第王貢德鮑規(guī)定，盜竊者的妻或子，如果不揭發(fā)這個盜竊罪行，就降為奴隸。這項法律是違反人性的。妻子怎能告發(fā)她的丈夫呢？兒子怎能告發(fā)他的父親呢？為了要對一種罪惡的行為進行報復(fù)，法律竟規(guī)定出一種更為罪惡的行為。
列賽遜突斯的法律準許與人通奸的妻子的子女或是她的丈夫的子女控告她，并對家中的奴隸進行拷問。這真是一項罪惡的法律。它為了保存風紀，反而破壞人性，而人性卻是風紀的泉源。24
在這里，孟德斯鳩的表述再清楚不過：列賽遜突斯的法律“準許”（“permits”25）親屬之間的互相“控告”，而孟德斯鳩則提出了嚴厲的批評：“這真是一項罪惡的法律?！憋@然，在這個例子中，孟德斯鳩認為好的法律不應(yīng)“準許”親屬間的互相“控告”。“如果”說孟德斯鳩通過勃艮第王貢德鮑的例子，指出親屬間應(yīng)具有“相隱”的權(quán)利，即親屬相隱是“正當”的話；那么他通過列賽遜突斯的法律的例子則指出，親屬間應(yīng)具有“相隱”的義務(wù)，即親屬相隱是“應(yīng)當”的。鄧老師全文照引了孟德斯鳩的這兩段話，卻未能仔細讀完它們，就想當然地從西方現(xiàn)代容隱制的一般原理出發(fā)，將孟德斯鳩的親屬容隱觀完全解釋成一種“權(quán)利”，這一做法著實輕率。
比如，在接下來的論述中為了強調(diào)孟德斯鳩的容隱觀所體現(xiàn)的是一種“權(quán)利”觀念，鄧老師再一次拉出“中國古代法律”中的親屬容隱制度來作反襯，并指出，“不準許與人通奸的妻子的子女或是她的丈夫的子女控告她”的法律，即是“把親親相隱當作一般人際關(guān)系中的一項‘義務(wù)’”，這種代表“中國古代法律的情況”的做法“同樣是違反人性的”。26果真如此的話，孟德斯鳩的親屬容隱觀也就“同樣是違反人性的”了，因為他在列賽遜突斯的例子中所強調(diào)的觀點就是親屬相隱是一項“應(yīng)當”為之的“義務(wù)”。再如，在稍后的分析中，27鄧老師引出古希臘著名悲劇《俄瑞斯特》的例子并指出，該例子揭示了家庭成員“有按照法律關(guān)系揭發(fā)親屬罪行的權(quán)利”，而這與孟德斯鳩的例子是“完全可以”“并行不悖”的。28“如果”《俄瑞斯特》的例子確實宣示了親屬相互告發(fā)的“權(quán)利”的話，那么這一例子就與孟德斯鳩所強調(diào)的親屬容隱的“義務(wù)”直接相抵牾了，而不是什么可以“并行不?！钡?。
最后，鄧老師關(guān)于“孟德斯鳩所表述的只不過是近代容隱制的法理根據(jù)，即剝奪人的隱私權(quán)是不人道的、罪惡的，這一點，不論是在我的還是劉清平的文章中都絲毫也沒有否認”的說法同樣難以成立。因為第一，正如本文已經(jīng)指出的，從“隱私權(quán)”的角度理解西方近代容隱制的法理依據(jù)的做法本身就是不適當?shù)?；第二，從孟德斯鳩的“表述”中，我們不僅不能得出“剝奪人的隱私權(quán)是不人道的、罪惡的”這一觀點，反而能夠得出“廢除親屬容隱義務(wù)的法律是‘不人道的、罪惡的’”這一與鄧老師直接相抵牾的觀點；第三，通讀《儒家倫理爭鳴集》一書所收錄的劉清平先生的六篇批判性文章，我們“絲毫”找不到其關(guān)于“近代容隱制”與“隱私權(quán)”之關(guān)系的的只字論述，“隱私”一詞甚至根本就沒有在劉文中出現(xiàn)過。所以，與其說劉清平先生“絲毫”沒有否認鄧老師的“這一點”，不如說他從未“絲毫”肯定過“這一點”。
現(xiàn)在我們可以對關(guān)于“隱私權(quán)”與“西方現(xiàn)代容隱制”之關(guān)系的討論作個總結(jié)了。在本文看來，鄧老師從“隱私權(quán)”的角度討論“西方現(xiàn)代容隱制”的“法理根據(jù)”的做法不但是建立在其對孟德斯鳩的相關(guān)文本的誤讀基礎(chǔ)之上的，而且也難以從現(xiàn)當代西方國家的立法及司法實踐中獲得有力的確證。那么，現(xiàn)代西方親屬容隱制的立法根據(jù)（或“法理依據(jù)”）究竟是什么呢？
二、從“期待可能性理論”的角度談當代西方親屬容隱制的立法根據(jù)
“期待可能性理論”之起源的直接契機是1897年德意志帝國法院的“癖馬案”判例。29該理論幾經(jīng)發(fā)展，于19世紀20年代在德國成為通說，隨后被介紹至日本，在戰(zhàn)后日本亦獲得通說的地位。2008年4月，由南京師范大學(xué)法學(xué)院承辦的“第五屆全國中青年刑法學(xué)者專題研討會暨‘期待可能性’高級論壇”的召開，則顯示了“中國學(xué)者對于期待可能性理論的期待非常之高?！?0
所謂期待可能性，亦稱“適法行為的可能性”31，是指在行為人所處的具體情況下，有能夠期待行為人不實施違法行為而實施其它適法（合法）行為的可能性，反之，則為“期待不可能”或“無期待可能性”。正如日本刑法學(xué)家大塚仁教授與大谷實教授所指出的：“為了能夠說行為人存在責任，除了行為人具備責任能力、責任故意或責任過失外，進而還需要行為人存在實施適法行為的期待可能性”；32而“在[犯罪]行為人沒有期待可能性的時候，即便其對犯罪事實具有認識，也具有違法性意識的可能性，但也不承擔故意責任或過失責任?！?3
在中日法學(xué)界，期待可能性理論被廣泛運用于當代西方大陸法系中之“親屬容隱制”的法理解釋之中。比如，《日本刑法典》第一百零五條規(guī)定：“犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪（即《日本刑法典》第一百零三條所規(guī)定的“藏匿犯人罪”和第一百零四條所規(guī)定的“隱滅證據(jù)罪”——引者注）的，可以免除刑罰?！?4對此，大谷實論述道：“親屬之間的藏匿犯人罪、隱滅證據(jù)罪，由來于自然的人情、友誼，被作為任意的免除刑罰事由。其根據(jù)在于缺乏期待可能性。所以，被減輕責任?！?5國內(nèi)著名刑法學(xué)者馬克昌教授在《比較刑法學(xué)原理》一書中36亦指出：“這（即上述《日本刑法典》第105條——引者注）是基于東方道德期待不可能或期待困難在法律上的表現(xiàn)。”37
在中日刑法學(xué)者看來，大陸法系國家之所以規(guī)定親屬間的容隱行為具有法律所賦予的“免于處罰”或“可以免于處罰”的豁免權(quán)，是因為法律難以期待犯人親屬在可能的情況下不去幫助犯人逃避法律的懲罰，更難以期待犯人親屬能夠主動控告或指證其罪行。38在此種“缺乏期待可能性”的情況下，如果法律仍強行規(guī)定犯人親屬不準包庇犯人、甚至規(guī)定他們有義務(wù)控告或指證其有罪親屬的話；那么，這樣的法律本身就是在“強人所難”，其缺陷也是非常明顯的：由于直接違背人情、人性及刑法本身的“謙抑性”原則，這種法律規(guī)定勢必強化“法律”與“人情”之間所本有的緊張關(guān)系，從而難以實現(xiàn)其預(yù)期效果，而且不利于培養(yǎng)公民愿意遵守甚至樂于遵守社會法律的良好風氣。我們在此可以發(fā)現(xiàn)，“期待可能性理論”與西方古老法諺“法不強人所難”之間具有內(nèi)在的一致性。有鑒于此，張明楷教授在《刑法格言的展開》一書中認為，期待可能性理論本身就是“法不強人所難”這一法律格言的理論化表述。39這就是西方親屬容隱制度在立法上獲得確證的根據(jù)。有鑒于此，當前國內(nèi)不少刑法學(xué)者強烈呼吁國家從“期待可能性理論”的角度修改刑法及刑事訴訟法中之相關(guān)條文，“將犯罪人的近親屬排除在偽證罪、窩藏包庇罪的犯罪主體之外”。40
其實，在國內(nèi)哲學(xué)界關(guān)于儒家親親互隱問題的倫理爭鳴中，不少學(xué)者均已有意或無意地從“期待可能性理論”的角度討論了親屬容隱制的立法原理這一問題。其中，范忠信先生在《容隱制的本質(zhì)與利弊：中外共同選擇的意義》一文中就明確提到了“刑法學(xué)者所言[的]‘無期待之可能性’”41，并在其所展開的論述中反復(fù)強調(diào)法“不強人所難”42、不應(yīng)“強人所難”43及“必不能強人所難”44的基本原則。然而，范先生這些十分有益的探討在鄧老師看來“都是隔靴搔癢”和“匪夷所思”的“天真”闡釋。45如果鄧老師認為范先生“不像一個嚴肅的法學(xué)家”的話，那么，讓我們看看世所公認的法學(xué)權(quán)威、日本近代著名法學(xué)家松岡義正具體是如何論證親屬容隱制之立法原理的吧。
松岡義正在其經(jīng)典著作《民事證據(jù)論》一書中討論證人的作證義務(wù)問題時指出，所謂“證人之義務(wù)”，是指“凡負有證人義務(wù)者，須就受訴法院或受命推事受托推事訊問之事項，本其真實而為供述，此即所謂證人之義務(wù)也?！?6松岡義正進一步指出：“對于證人應(yīng)負證言義務(wù)之原則，亦于法律上有特別之規(guī)定者，有得拒絕證言之例外?！?7而此處所謂的“有得拒絕證言之例外”的情況即包括親屬拒絕作證的權(quán)利。在解釋這種親屬容隱權(quán)的原因時，松岡義正論述道：
“證人為原告或被告之親屬，或為原被告配偶者之親屬時，其所以得能拒絕證言者，誠以為證言之結(jié)果，不僅有害親屬間之和諧，而且如為不利親屬之證言，終為人情所不忍，強使為之，自有違反善良風俗及陳述不實之弊害，故法律承認有此關(guān)系之證人具有證言拒絕之權(quán)利?！?8
在這里，松岡義正從“親屬間之和諧”、“人情所不忍”和“善良風俗”等角度對親屬容隱權(quán)之合理性的辯護與范忠信先生立足于“眾情眾心”、“民眾淳厚”和“百姓親法”等角度展開的分析在實質(zhì)上并無二致。而這些因素恰恰全是鄧老師所嚴厲批判的。那么，鄧老師提出的批判理由是什么呢？現(xiàn)在讓我們考察下這一問題。
在其行文中，鄧老師先是全文照引了范忠信先生的如下文字：
“國家的長遠利益是什么？國家的長久利益就在于民眾淳厚、社會和諧、百姓親法，如此才能達到長治久安。要達到這一目的，法律必須立于人情，必不能悖逆眾情眾心，必不能強人所難。”49
針對這段文字，鄧老師提出了一連串的反詰：
“但是，一個放縱‘攘羊賊’、‘踐踏司法尊嚴’甚至‘使殺人犯不受制裁’的國家，難道能夠使‘民眾淳厚、社會和諧、百姓親法’嗎？它立足于那些被偷、被殺者的‘人情’了嗎？舜將殺了人的父親‘竊負而逃，遵海濱而處’，不正是自知自己的行為‘背逆眾心’、不能見容于這個社會嗎？如果他有理，干嘛要逃跑？”50
針對鄧老師看似“有理”的反詰，我們可以提出如下幾點商榷意見：
其一，舜之所以將殺了人的父親“竊負而逃，遵海濱而處”，其原因并不是舜“自知自己的行為‘背逆眾心’、不能見容于這個社會”；真正“背逆眾心”的人是舜的殺了人的父親，而真正“不能見容于這個社會”的是舜父的殺人行為。
其二，舜要逃跑，也并不是因為舜本人的行為是“無理”的；相反，舜背著他父親逃跑的行為當然是“有理”的。我們之所以長篇累牘地論證親屬容隱制的法律實質(zhì)和法理依據(jù)，就是要證明舜的逃跑行為，即使是在今天，在奉行大陸法系的當代西方國家仍然是“合理合法”的正當行為。而舜的逃跑，真正目的是為了避開法律對其父親的追究和審判。因為即使舜的藏匿行為是合法的，舜父殺人的行為卻仍然是違法的，因此舜不能干涉法律對其父親的懲罰，就像舜在放棄天子之位前不能阻止皋陶對其父親的抓捕一樣。此時我們可以模仿鄧老師“如果他有理，干嘛要逃跑？”的口氣問一句：“如果他不逃，他該如何保住父親的命？”
其三，鄧老師從“被偷、被殺者”的“人情”出發(fā)，駁斥范先生基于親親之情對親屬容隱制合法性之論證的做法同樣值得商榷。一方面，“攘羊”、“殺人”等違法行為固然是罪惡的，且對受害者及其親屬造成了物質(zhì)、人身或精神上的傷害，所以，從受害者及其親屬的“權(quán)利”、“人情”出發(fā)，依法懲辦犯法者，是國家不容推遲的職責；另一方面，在捉拿、懲辦犯法者的過程中，如果法律禁止犯人親屬藏匿犯人或幫助犯人逃跑，甚至強制犯人親屬控告或指證犯人的罪行，則法律必將傷及犯人親屬的“人情”，這也是一個不可回避的事實。如此一來法律就陷入了兩難境地，無論法律作何選擇，都不能達到兩全其美的效果。范忠信先生在其文本中絲毫沒有否認這一情況，所以鄧老師的兩句簡單的反詰并不足以摧毀范先生的論證。因為，法律在此具體情形中所面臨的這一“二難選擇”，是由法律本身的特殊性質(zhì)所決定的。與道德相比，法的這種“特殊性質(zhì)”表現(xiàn)為：法律是一套對人的“外在行為”具有或能夠具有行之有效的約束的強制性規(guī)范。這里有兩點值得強調(diào)：一，法律是對人的“外在行為”的規(guī)范，而且是一種“他律”性質(zhì)的強制性規(guī)范；（所以）二，這種強制性規(guī)范本身對“行之有效”具有極高的要求。國內(nèi)刑法學(xué)者張明楷教授曾談到日本當代著名法學(xué)家團藤重光的如下看法：“康德曾就道德方面提出，‘因為你應(yīng)當做，所以你能夠做’（Du Kannst ,denn du sollst .）。就道德而言或許可以提出這種嚴格要求，但在法的世界，尤其是在刑法領(lǐng)域，只能說‘因為你能夠做，所以你應(yīng)當做’（Du sollst ,denn du kannst .）。由此看來，區(qū)分法律與道德是必要的?！?1這里的“因為你能夠做”一語本身就是從期待可能性的角度、從“不強人所難”的角度闡釋立法的基本原理的。其實，康德本人在探討法的形而上學(xué)原理時也意識到了這一問題。比如，在討論“緊急避難權(quán)”的相關(guān)問題時，康德分析了“沉船爭板”這一著名案例：“事實上沒有任何刑法會對下述的這樣一個人處以死刑：當一條船沉沒了，他正在為了他的生命而推倒另一個人，使后者從木板上掉入水中，而他自己在木板上免于死亡。因為法律懲罰的威嚇不可能比此時此刻害怕喪失生命的危險具有更大的力量。這樣一條刑法，在此時完全失去了它所意圖達到的效力?！?2“沉船爭板”是期待可能性理論中的著名案例。正如康德所分析的，我們之所以不能立法懲罰案例中那個推他人入水的人，是因為法律對處于此種情形下的個人是沒有威懾力的；即使我們制定了更為嚴格的法律條文，我們也不能“期待”處于該緊急情況下的個體具有遵守這種條文的“可能性”。而對無期待可能性的行為人作出懲罰，顯然有違法律本身的精神。這就是上文所引的松岡義正從“強使為之，自有……弊害”的角度、團藤重光從是否“能夠做”的角度、康德從法律是否具有其“所意圖達到的效力”之角度及范忠信先生從“多數(shù)人”是否能夠做到的角度53所展開的理論分析的真實含義。所以，鄧老師簡單的一句反問——“它立足于那些被偷、被殺者的‘人情’了嗎？”——看似有理有力，其實并沒有觸及范先生所討論的整個問題的實質(zhì)，更談不上能夠駁倒范先生的論證。
最后，針對范忠信先生的上述分析，鄧老師以風趣的口吻總結(jié)道：“范先生說了一大通，什么傷感情啊，什么法律不能太嚴厲啊，什么執(zhí)行難啊，都是隔靴搔癢?！?4除了“隔靴搔癢”這一判決失之武斷以外，鄧老師的這個總結(jié)還是相當精妙的！簡直和本文前面所引的松岡義正的論述如出一轍：要求親屬在法庭上互相指證，這種“傷感情”（“范先生”語）的行為確是“為人情所不忍”（松岡義正語）；而且這種“太嚴厲的”（“范先生”語）法律“自有違反善良風俗……之弊害”（松岡義正語）；所以這樣的法律在實施過程中所必然遭遇的“執(zhí)行難”（“范先生”語）的表現(xiàn)之一，正是“陳述不實”（松岡義正語）這一后果。
如果我們認為松岡義正的論述和“范先生”是一樣的“天真”和“匪夷所思”，那么，我們就只能期待鄧老師深入法學(xué)原理中就“現(xiàn)代西方容隱制”的“實質(zhì)”作出更為“專業(yè)的”解釋，從而也能將近百年來中日學(xué)者關(guān)于“容隱制”之立法原理的這場“半生不熟的討論”真正“引向深入”，并最終針對“沉船爭板”案例提出一個超越康德的法理解釋。本文接下來還是回到預(yù)定的邏輯思路上，探討現(xiàn)代西方親屬容隱制的人性論根基這一問題。
三、從“愛有差等”出發(fā)談西方親屬容隱制的人性論根基
如果說基于期待可能性理論，法律只能立法賦予公民以親屬相隱的權(quán)利的話；那么我們接下來要問的是：是什么因素使得法律無法期待個體公民檢舉揭發(fā)其有罪親屬、甚至無法期待他們不去藏匿庇護其有罪親屬呢？答案很簡單，就是上文所談到的“人情”或“親親之情”?？v觀圍繞“親親互隱”所展開的兩次大討論，無論是劉清平，還是鄧老師，都沒有反對這一點。而在兩次大討論中主要引起爭論的問題是：我們究竟該如何看待或如何評價這一“親親之情”。鄧老師在其所發(fā)起的第一輪批判——即《再議“親親相隱”的腐敗傾向——評郭齊勇主編的《儒家倫理爭鳴集》一文——中所轉(zhuǎn)引的劉清平先生的原話，清楚地表明了論戰(zhàn)雙方的基本立場：
“依據(jù)上述規(guī)范（即劉清平先生所言及的‘包括英、法、德、美在內(nèi)的一些西方國家的現(xiàn)行法律體系’中的親屬容隱條款——引者注），故意不告發(fā)等依然是違法犯罪行為，只是出于種種考慮‘不罰或減輕處罰’而已。這與孔孟儒家以及郭先生把父子互隱、竊負而逃當作‘直德’、‘天理人情之至’、圣賢典范行為加以推崇相比，顯然有著本質(zhì)的區(qū)別。”55
鄧老師緊接著這段引文評論道：
“這里說得再清楚不過了?，F(xiàn)代西方法律規(guī)定的容隱條款與中國古代容隱制度的一個根本區(qū)別，就在于它不再是一個義務(wù)條款，而僅僅是一個權(quán)利條款?！?6
這里首先有個表述上的問題值得分析：劉清平先生在此所談?wù)摰摹氨举|(zhì)區(qū)別”明明是“西方國家的現(xiàn)行法律體系”中的容隱制度與“孔孟儒家以及郭先生的”親親相隱的道德觀之間的“本質(zhì)區(qū)別”；怎么鄧老師就認定劉先生是在“清楚”地談?wù)摗艾F(xiàn)代西方法律規(guī)定的容隱條款與中國古代容隱制度的根本區(qū)別”呢？鄧老師在此后第二輪批判中指責陳喬見先生“把西方現(xiàn)代完備的容隱制度和容隱觀念混為一談”，并提醒說“容隱觀念不等于容隱制度”，怎么在鄧老師自己的分析中，就看不清“孔孟”及“郭先生”著作、文章中的容隱觀與“中國古代容隱制度”的區(qū)別呢？
撇開這個表述上的問題，劉先生和鄧老師的分析還是清楚地揭示了論戰(zhàn)雙方對容隱制之人性基礎(chǔ)——即“親親之情”——的基本態(tài)度：以郭老師為代表的當代儒家學(xué)者主張把“親親相隱”視為道德上的善，即視為“直德”、“圣賢典范”以及“天理人情之至”；57而劉、鄧二人則主張將之視為道德上的惡，視為“社會病毒”58、“滋生腐敗”的“溫床”59，因而是“狹隘”的、“陳舊”的以及“落后的”和“腐朽的”。60
在本文看來，劉清平先生和鄧老師從“權(quán)利”和“義務(wù)”的角度，來區(qū)分西方現(xiàn)代法律規(guī)范中的容隱制與中國古代法律規(guī)范中的容隱制的做法是正確的；甚至他們從西方現(xiàn)代容隱制的“法定權(quán)利”出發(fā)批評甚至指責中國古代容隱制的“法定義務(wù)”的做法，也無可厚非。
但是第一，他們在論戰(zhàn)中所進行的這一批評本身并無多大意義。因為包括郭老師在內(nèi)的當代儒家學(xué)者所捍衛(wèi)的，僅僅是“孔孟儒家傳統(tǒng)”中的親親互隱理論，而不是中國古代法律傳統(tǒng)中的親屬容隱制度。因此，以郭老師為代表的當代儒家學(xué)者從未提出要恢復(fù)或重建中國古代法律傳統(tǒng)中的作為“法定的義務(wù)”的親屬容隱制的主張；恰恰相反，他們只是一直在呼吁我們的立法機關(guān)廢除那些將親屬間相互揭發(fā)和指證罪行視為公民的法定義務(wù)的相關(guān)條文，從而將親屬容隱的權(quán)利以立法的形式還給國民。所以，當代儒家學(xué)者的這一立場與國內(nèi)刑法學(xué)界的主流立場之間是完全一致的，他們的主張與現(xiàn)代西方法律精神中的親屬容隱制也并無沖突。因此，鄧老師通過批評中國古代法律規(guī)范中的親屬容隱制度來指責當代儒家學(xué)者的學(xué)術(shù)立場的做法，是不會取得他所希望的成效的。
第二，如果說劉清平先生和鄧老師在上述引文中試圖從西方法律中的親屬容隱“權(quán)利”出發(fā)，來批判郭老師等人從道德的立場對親親互隱所展開的辯護的話，那么他們的這種批判同樣是無效的。西方現(xiàn)代法律確是把親屬容隱當作一項“法定的權(quán)利”來對待的，但這并不意味著我們就只能從“權(quán)利”的角度來理解親屬容隱觀，更不意味著我們不能從道德的角度將“親屬容隱”及其背后的“親親之情”視為“直德”或“天理人情之至”。是誰規(guī)定我們不能從道德的角度贊許某項“法定的權(quán)利”的？僅僅因為親屬容隱在西方是一項法定權(quán)利，就意味著“孔孟儒家以及郭先生”等從道德的角度贊許親屬容隱及“親親之情”的做法是錯誤的嗎？顯然，無論是劉清平先生還是鄧老師都不能給出讓人滿意的回答，因為他們的這種批評本身就是一種錯位的批評，即用西方法律層面中的是非標準來衡斷儒家道德領(lǐng)域中之觀點的是非對錯，而這在根本上是混淆道德與法律兩個不同范疇的做法。即使劉先生或鄧老師把西方文化視為一種“普世價值”，并打算以這種“普世”標準來評判中國傳統(tǒng)，他們也應(yīng)該從西方文化在道德層面上對親屬容隱的人性論根基所作的解析出發(fā)，來反觀中國儒家傳統(tǒng)關(guān)于親親相隱的道德態(tài)度是否合理，因為只有這樣的比較才是同一層面的比較，且只有這樣的比較才有真正的“可比性”。本文接下來就從這一角度察看西方親屬容隱制度的道德基礎(chǔ)或曰人性論根基這一問題。
針對這一問題，其實鄧老師本人已在無意之中作了某種有益的探討了。比如，在解釋本文第一部分所引的孟德斯鳩的兩段文字中“妻子怎能告發(fā)他的丈夫呢？兒子怎能告發(fā)他的父親呢？”一句的含義時，鄧老師指出：“這里的‘怎能’……是‘情何以堪’、‘怎么能忍心’的意思?！?1解釋的好！但本文所要指出的是，如果沿著這一解釋思路繼續(xù)走下去，鄧老師本人對孟德斯鳩這兩段文字的總體理解將會受到顛覆。因為，“情何以堪”和“怎么能忍心”的解釋本身就意味著，在孟德斯鳩看來，親屬相互告發(fā)的行為是為人“情”、人“心”所不“堪”和不“忍”的行為。所以，英國學(xué)者Thomas Nugent即直接將這兩句話譯為：“This was contrary to nature: a wife to inform against her husband! a son to accuse his father!”62這里的意思再清楚不過，即在Nugent看來，孟德斯鳩所要表述的是妻子控告丈夫與兒子控告父親的行為本身就是違背人的自然天性的行為。嚴復(fù)在翻譯此段文字時亦指出：“而妻子證其夫、父則逆天矣?！?3
既然親屬相互告發(fā)的行為本身有違人的天性和道德良心，那么，孟德斯鳩在這里所反對的就不僅僅是勃艮第王貢德鮑強制親屬相互告發(fā)的規(guī)定了，他在此甚至不同意親屬相互告發(fā)這一違背人性的行為本身。對前者的反對（貢德鮑的規(guī)定），意味著孟德斯鳩將親屬容隱視作了人的權(quán)利；而對后者的反對，意味著孟德斯鳩同時將親屬容隱視作了人的義務(wù)。這就是孟德斯鳩將親屬相互告發(fā)視為比偷竊“更為罪惡的行為”的原因，也是孟德斯鳩反對列賽遜突斯準許親屬相互告發(fā)之法律的原因。由此可見，鄧老師單單從“家庭成員有按照親屬關(guān)系相隱的權(quán)利”的角度來理解孟德斯鳩的本意，反對我們從“義務(wù)”的角度將“怎能”理解為“怎么允許”的做法就相當不妥了。64也正是基于這一原因，鄧老師一再錯誤地認為孟德斯鳩的觀點與“家庭成員按照法律關(guān)系揭發(fā)親屬罪行的權(quán)利”是完全可以“并行不?！钡?。65
按照鄧老師一貫的行文邏輯，他大概會質(zhì)問我們或孟德斯鳩：貢德鮑強制親屬相告的規(guī)定固然是違反人性的，因為它否定了親屬相隱的權(quán)利；但是，準許親屬相告的列賽遜突斯的法律怎么也是違反人性的呢？你們是否考慮到受害者的“人性”了呢？其實，孟德斯鳩的論述再清楚不過：一方面，正是由于考慮到了受害者的人性，法律才必然要去制止偷盜和通奸行為，孟德斯鳩在討論基于人的本性（或自然）的法律時即指出：“一個‘智能存在物’損害了另一個‘智能存在物’就應(yīng)當受到同樣的損害。”66但另一方面，因為親屬相告的行為本身也是違反人性（或自然）的，所以，法律就不能為了懲罰偷盜和通奸，而準許甚至強制親屬相告。有基于此，孟德斯鳩才批評貢德鮑的法律“為了要對一種罪惡的行為進行報復(fù)，……竟然規(guī)定出[另]一種更為罪惡的行為?！?7
從現(xiàn)代西方親屬容隱制的內(nèi)容來看，孟德斯鳩取消親屬相告的權(quán)利、將親屬相隱視為法定義務(wù)的做法，或許是值得商榷的。但是，孟德斯鳩從人的自然天性的角度，論證親屬相隱背后的道德原理的做法，恰恰成為了現(xiàn)代西方親屬容隱制的人性論根基。這里的邏輯并不復(fù)雜：由于相互間的“自然感情”，68我們在告發(fā)親人的罪行時，總是感覺到一種道德上的困難和阻力——即鄧老師所說的“情何以堪”、“怎么能忍心”——，這種困難和阻力使得法律對親屬相告行為缺乏合理的期待可能性；因此法律只能容許親屬相隱的行為，并賦予其免于處罰的法律豁免權(quán)。這一推理和另一位近代啟蒙思想家霍布斯的論述具有內(nèi)在的一致性?；舨妓乖谟懻撓嚓P(guān)問題時指出：“控告父親、妻子或恩人等使之判刑后本人會陷入痛苦之境時，情形也是這樣。因為這種控告者的證據(jù)，如果不是自愿提供的，在本質(zhì)上就應(yīng)當認為是不可靠的，因而也就是不足為據(jù)的；而當一個人的證據(jù)不可信時，他就沒有義務(wù)提供?！?9
其實，從人性的角度強調(diào)并尊重人與人之間的親親之情，是西方近代啟蒙思想家們的常見做法。如休謨在談?wù)摗皩τ谟H友的愛”時指出：“血統(tǒng)關(guān)系在親、子之愛方面產(chǎn)生了心靈所能發(fā)生的最強的聯(lián)系?！?0休謨進而論述道，基于對親友的自然的“愛和好感”，在我們拿他們與“陌生人比較的時候，我們總不免要偏袒”我們的親友。71
此外，休謨在討論“同情”概念時指出，基于“同情”，我們對于陌生人也具有一種愛和好感。為了論證這一觀點，休謨列舉了一個和孟子“孺子入井”類似的例子：“假使我看到一個完全陌生的人睡在田間，有被奔馬踐踏的危險，我就會立刻去援救他。”72只是在休謨看來，我們內(nèi)心對他人的那種天然的和自發(fā)的同情心，在強度上不及我們對自己親友的愛罷了。例如他說：“[血統(tǒng)]關(guān)系減弱，這種情感的程度也就減弱。”73為了闡述這種類似“愛有差等”的自然同情心，休謨甚至說：“人類的慷慨是很有限的，很少超出他們的朋友和家庭以外，最多也超不出本國以外?！?4因此，休謨將人性中的這種對他人的“同情心”稱為“有限的同情心”。
那么，人性中的這種“有限的同情心”，即對親友和對他人有所不同的“差等之愛”在道德上是錯誤的嗎？當然不是。在休謨看來，我們的道德原則，恰恰就是從這種“有限的同情心”中推導(dǎo)出來的。他甚至說：“一個人如果……不顧他的家人，而在利害沖突之際，偏向了陌生人或偶然的相識，我們就要責備他。”75休謨的這一論述表明：“愛有差等”，不僅是人性中天然的道德情感，76而且也是我們?nèi)粘Ｐ袨橹械囊豁椀赖铝x務(wù)。在我們違背這一義務(wù)時，我們就會受到他人基于道德良心的“責備”。
霍布斯在《利維坦》一書中也表達了與休謨類似的觀點。比如他在討論“按約建立的國家和主權(quán)的繼承問題”時指出，如果國家的統(tǒng)治者——君主在位時沒有立下指定繼承人的遺囑，且又沒有先例和習慣可依的話，我們就應(yīng)當認為君主“本人的子女應(yīng)優(yōu)先任何其他人繼位”；而在君主“沒有子嗣時，兄弟應(yīng)先于外人，這樣推下去，總是血緣較近的人先于較遠的人”。這么做的原因是，基于我們的“天性”，“我們永遠可以認為親屬愈近、感情也愈厚”。77
在這里，本文當然不是要為霍布斯政治哲學(xué)中關(guān)于君主繼承權(quán)問題的理論做辯護。本文只是通過上述的分析指出：在霍布斯、休謨和孟德斯鳩等啟蒙思想家們那里，“自由”和“平等”雖然是他們的政治哲學(xué)和法律思想所堅持的核心理念，但是，他們對“平等”的理解，絕不是抽離了親情之后的那種毫無差別的“絕對平等觀”。相反，他們總是在“愛有差等”的框架下理解人性和道德，強調(diào)并論證了個體對親屬所負有的某些道德義務(wù)在順序上優(yōu)先于陌生人。基于這種優(yōu)先性，他們認為，在親屬與他人發(fā)生沖突的情況下，個體在道德上具有優(yōu)先保護其親屬的義務(wù)，在此基礎(chǔ)上，霍布斯和孟德斯鳩呼吁維護平等和正義的法律本身能夠充分尊重和維護這一道德要求。這就是親屬容隱由道德的義務(wù)進至法定的權(quán)利的邏輯過程。
至此我們就充分證明了郭老師關(guān)于“‘親親相隱’既是義務(wù)，又是權(quán)利”的論述。78說“親親相隱”是義務(wù)，是就道德和人性的層面上而言的；說“親親相隱”是權(quán)利，是就法律和制度的層面上而言的。因此，以郭老師為代表的當代儒家學(xué)者一方面將“親親相隱”視為“直德”另一方面呼喚當今國民的法定隱親權(quán)的做法，從西方現(xiàn)代親屬容隱制的立法原理及人性論根基的角度而言，不僅是毫無矛盾的，而且是合情合理的?！兑舱劇白訛楦鸽[”與孟子論舜——兼與劉清平先生商榷》是“親親互隱”論戰(zhàn)爆發(fā)以來郭老師所公開發(fā)表的第一篇批駁性文章，該文開篇即強調(diào)指出，我們要從“法律”和“深度倫理學(xué)”兩個不同的層面來理解儒家經(jīng)典關(guān)于“親親互隱”的相關(guān)論述，79這與郭老師在其迄今為止所公開發(fā)表的的最后一篇批駁性文章“《<儒家倫理新批判>之批判》序言”中再次呼吁我們從道德義務(wù)和法定權(quán)利的雙重角度來還原儒家“親親互隱”命題所包含的多層次的豐富的內(nèi)涵的做法是一脈相承的。80
由此反觀圍繞“親親互隱”問題所展開的兩次大討論，我們可以發(fā)現(xiàn)，劉清平從“法定權(quán)利”的角度批判儒家從“道德義務(wù)”的層面對“親親互隱”所作的相關(guān)闡述，從根本上就是一種錯位的批判，劉先生在其文章中絲毫沒有意識到法律與道德兩個層面或范疇之間的真正區(qū)別，他望文生義地理解范忠信先生基于“期待可能性理論”對親屬容隱制的立法依據(jù)所做的有益探討，并武斷地認為范先生的解釋是“根本站不住腳”的“荒唐理由”，81所以劉先生在其單向度的理論視野中動輒得出“儒家倫理的深度悖論”這一謬見是絲毫都不值得奇怪的；82與劉先生相比，鄧老師力圖從西方文化中所包含的“普世價值”出發(fā)，展開其對儒家倫理的批評，從某種角度而言，這一批評自然比劉清平先生更進了一步。但是，當鄧老師立足于所謂西方所發(fā)現(xiàn)的“普世價值的真正基礎(chǔ)和根源，即普遍理性以及人人具有的平等的人格”這一前提，來指責中國儒家傳統(tǒng)根植于“愛有差等”、“（人）格有差等”的“親親互隱”觀念時，83他恰恰沒有意識到，他所謂的“人人平等”這一西方普世價值的基礎(chǔ)，并不是現(xiàn)代西方親屬容隱制的“真正基礎(chǔ)”；因此，當鄧老師想當然地認為西方現(xiàn)代親屬容隱制所保護的是“人人平等的權(quán)利”或“個人權(quán)利（隱私權(quán)）”時，84啟蒙思想家們?nèi)缑系滤锅F和霍布斯等人，卻是從“愛有差等”這一人的“自然”或“天性”的角度，確立親屬容隱權(quán)之道德根基的。85由此看來，西方現(xiàn)代容隱觀和容隱制，與儒家傳統(tǒng)的容隱觀之間所具有的，并不是鄧老師所謂的“本質(zhì)區(qū)別”，而恰恰是某種“本質(zhì)上的一致性”。86在此基礎(chǔ)上，鄧老師所談?wù)摰摹靶氯寮业恼`區(qū)”87、以及所謂“儒家倫理結(jié)構(gòu)中的根本性矛盾”88等斷語，都是值得重新商榷和批判的。
四、結(jié)論
在《儒家倫理新批判》一書的序言及該書的封底中，鄧老師強調(diào)，其對儒家倫理的批判，不是“籠統(tǒng)”地立足于中西文化“各種觀點和口號的比較”，而是立足于兩大文化體系的“文化模式”和“邏輯構(gòu)成”的基礎(chǔ)之上的。在中西文化的交流和碰撞日益加深的當代，鄧老師的這一提法本身無疑是新穎而獨到的。但是，在本文看來，鄧老師圍繞《儒家倫理新批判》一書的主題“親親相隱”來進行中西文化的比較和批判時，他對西方現(xiàn)代親屬容隱制的理解遠遠沒有觸及到問題的實質(zhì)和根本。正如本文前三個部分所揭示的：他從“隱私權(quán)”的角度對西方容隱制的法律內(nèi)涵所作的界定是不恰當?shù)?；他就西方容隱制的法理依據(jù)問題所做的相關(guān)探討及對范忠信先生所作的相關(guān)批評是錯誤的；而這種種不當和錯誤，均是建立在他對孟德斯鳩案例的誤讀、對西方現(xiàn)代親屬容隱制的人性論根基的忽視的基礎(chǔ)之上的。一直以來，鄧老師都是令本人甚為敬重的學(xué)界前輩，本人在此發(fā)文和鄧老師商討并向其請教相關(guān)問題，僅僅是希望能夠?qū)⑷寮摇坝H親互隱”觀的批評者對所謂“西方現(xiàn)代親屬容隱制”的理解真正導(dǎo)向深入罷了，我相信這也是鄧老師所樂意看到的。
注釋
1、2、3、26、27、45、49、50、54、55、56、58、60、61、64、65、83、84、87、88鄧曉芒：《儒家倫理新批判》，重慶大學(xué)出版社，2010年，第28、54、57、57、57—58、26、26、26、26、27—28、28、10、9—15、97、97、58、307—308、157、157—165、163頁。
4、17《法國新刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社，2003年，第161—162、163頁。
5《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第13頁。
6如現(xiàn)行《德國刑法典》第二十一章“包庇與窩贓”第258條關(guān)于“阻撓刑罰”中規(guī)定：“（1）有意地或明知地阻撓，致使他人因違法行為依法應(yīng)受的刑罰或措施全部或部分不被追究的，處5年以下自由刑或罰金刑?！?）為使親屬免于刑罰而為上述行為的，不處罰。”（《德國刑法典》，徐久生等譯，中國方正出版社，2004年，第124頁。）同時也可參考現(xiàn)行《法國新刑法典》第434—6條（《法國新刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社，2003年，第163頁。）、現(xiàn)行《丹麥刑法典》第一百二十五條（《丹麥刑法典與丹麥刑事執(zhí)行法》，謝望原譯，北京大學(xué)出版社，2005年，第40頁。）、現(xiàn)行《芬蘭刑法典》第11條（《芬蘭刑法典》，肖怡譯，北京大學(xué)出版社，2005年，第49頁。）、現(xiàn)行《西班牙刑法典》第454條（《西班牙刑法典》，潘燈譯，中國政法大學(xué)出版社，2004年，第164頁。）、現(xiàn)行《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》第299條（《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》，徐久生譯，中國方正出版社，2004年，第114頁。）、現(xiàn)行《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第316條（《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀等譯，中國法制出版社，1996年，第161頁。）和現(xiàn)行《日本刑法典》第一百零五條（《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社，1998年，第35頁。）等相關(guān)規(guī)定。
7英國《1967年刑事法》第4條第1款如此規(guī)定“幫助罪犯罪”：“當一個人犯了某項可捕罪時，其他任何人如果明知或相信這個人犯了該項可捕罪或其他可捕罪，在無合法授權(quán)或正當理由的情況下，故意地實施任何阻撓對該犯的逮捕和起訴的行為，都會構(gòu)成犯罪?！保╗英]克羅斯等：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社，1991年，第287頁。）此外可參考美國《模范刑法典》第242.3條的相關(guān)規(guī)定（[美]美國法學(xué)會：《美國模范刑法典及其評注》，劉仁文等譯，法律出版社，2005年，第196、198頁。）及儲槐植《美國刑法》一書中的相關(guān)論述。（儲槐植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社，2005年，第118、211頁。）
8英國《1967年刑事法》第5條第1款規(guī)定：“在一個人實施了可捕罪之后，任何人如果知道或相信該罪行或其他可捕罪行已經(jīng)發(fā)生，并且掌握了有助于對罪犯起訴或定罪的情況，而接受或同意接受因不泄露這些情況而得的報酬，且這種報酬既不是為了彌補犯罪所造成的損害，也不是為了得到合理的損害賠償，那么，他就犯了隱瞞罪……僅僅不向警察告發(fā)某項可捕罪而沒有接受報酬的，不構(gòu)成犯罪?！保╗英]克羅斯等：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社，1991年，第289—290頁。）
9如英國刑事司法程序中規(guī)定：“適格的證人可以被強制作證；除了那些被告人的配偶——他們僅僅在例外情形下才可以被強制為控方作證?！保╗英]威爾遜等：《英國刑事司法程序》，劉立霞等譯，法律出版社，2003年，第186—187頁。）美國刑事司法程序中免除配偶之作證義務(wù)的相關(guān)闡述可參考斯特龍主編的《麥考密克論證據(jù)》（[美]斯特龍：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社，2004年，第150—172頁。）及高忠志所著的《美國證據(jù)法新解：相關(guān)性證據(jù)及其排除規(guī)則》一書。（高忠志：《美國證據(jù)法新解：相關(guān)性證據(jù)及其排除規(guī)則》，法律出版社，2004年，第124—141頁。）
10張莉：《論隱私權(quán)的法律保護》，中國法制出版社，2007年，第15、3—4頁。
11托克音頓甚至說：“在今天試圖給隱私下一個一般的定義比找到一個大家都能接受的自由的定義更難。”（[美]托克音頓：《美國隱私法：學(xué)說、判例與立法》，馮建妹編譯，中國民主法制出版社，2004年，第13頁。）
13此外，美國政府在上世紀60年代所公布的報告中認為“隱私權(quán)是個人自我決定同他人分享其思想、情感以及私人生活事實的權(quán)利?！保琢罱埽骸秱€人資料隱私的法律保護》，武漢大學(xué)出版社，2009年，第70、71頁。）
14鄧老師在其第三輪批判中較為詳細地闡釋了他所理解的“隱私”概念：“隱私……只是當事人不愿意人家知道的事情（如年齡、收入、日記書信、電話號碼之類都屬于隱私），好與不好，是否能夠公開，都必須事先經(jīng)過當事人自由意志的同意?！保ㄠ嚂悦ⅲ骸度寮覀惱硇屡小?，重慶大學(xué)出版社，2010年，第106頁。）在這種意義上，我們可以說，鄧老師本人對隱私和隱私權(quán)的理解，是傾向于“個人信息控制權(quán)”理論的。
15[美]斯特龍：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社，2004年，第172頁。
16國內(nèi)學(xué)者楊開湘在《刑事訴訟與隱私權(quán)保護的關(guān)系研究》一書中也認為，親屬拒絕作證的權(quán)利即“涉及[到了]隱私的問題”。（楊開湘：《刑事訴訟與隱私權(quán)保護的關(guān)系研究》，中國法制出版社，2006年，第157—158頁。）
18《丹麥刑法典與丹麥刑事執(zhí)行法》，謝望原譯，北京大學(xué)出版社，2005年第40頁。
19在近幾年的“親親互隱”論戰(zhàn)中被廣泛討論的范忠信先生的“三篇重頭文章”之二《容隱制的本質(zhì)與利弊：中外共同選擇的意義》一文中從“隱私權(quán)”的角度所展開的討論，也僅僅涉及到“逼人交出私人信件日記或文件，逼人把至親的丑事曝光”等“窮追不舍，逼人抖露隱私”的做法是否合理這一問題。（郭齊勇：《儒家倫理爭鳴集》，湖北教育出版社，2004年，第662頁。）
20、21孔令杰：《個人資料隱私的法律保護》，武漢大學(xué)出版社，2009年，第64、91頁。
22[美]托克音頓：《美國隱私法：學(xué)說、判例與立法》，馮建妹編譯，中國民主法制出版社，2004年，第371頁。
23當代歐洲奉行大陸法系的國家及戰(zhàn)前日本對犯人親屬的包庇隱匿行為一般定為“不罰”或“不應(yīng)當處罰”，戰(zhàn)后日本新刑法典將“不罰”修改為“可以不罰”，1974年《日本改正刑法草案》又將這一問題細分為兩種情況：“直系血親或者配偶，為了本人（即犯人）的利益犯前兩項之罪（即“藏匿犯人”和“隱滅證據(jù)”）的，不處罰；其他親屬為了本人的利益犯前兩項之罪的，可以免除處罰?！保ā度毡拘谭ǖ洹?，張明楷譯，法律出版社，1998年，第146—147頁。）
24、66、67[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館，1963年，第（下冊）176、（上冊）2、（下冊）176頁。
25、62R .M .Hutchins ,Great Books Of The Western World 38. Montesquieu Rousseau ,Encyclopæddia Britannica ,Inc ., 1990,p215.
28在之后的第三輪批判——即《就“親親相隱”問題再答四儒生》一文——中，鄧老師進一步強化了他的這一觀點。（鄧曉芒：《儒家倫理新批判》，重慶大學(xué)出版社，2010年，第96—97頁。
29馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，《武漢大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2002年第1期。
30、31劉遠：《期待可能性》，北京大學(xué)出版社，2009年，第119、234頁。
32[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社，2003年，第403頁。
33[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社，2003年，第266頁。
34《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社，1998年，第35頁。
35[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社，2003年，第436頁。
36馬克昌：《比較刑法學(xué)原理：外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社，2002年，第504頁。
37類似的分析可參見馬克昌等主編的《刑法學(xué)全書》（馬克昌等：《刑法學(xué)全書》，上海科學(xué)技術(shù)文獻出版社，1993年，第645頁。）和張明楷所著《外國刑法綱要》（張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，1999年，第766頁。）等著作。
38張明楷在《刑法格言的展開》中討論“期待可能性理論”時即指出：“所謂期待，是指國家或法秩序?qū)π袨槿说钠诖??！保◤埫骺骸缎谭ǜ裱缘恼归_》，法律出版社，1999年第238頁。
39、51張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年，第226頁、第228頁注釋1。
40參見劉德法等所著的《論期待可能性理論的中國化改造》一文，類似的觀點亦見于唐稷堯、馮衛(wèi)國、馬榮春、孫國祥等學(xué)者的相關(guān)論文中。（劉遠：《期待可能性》，北京大學(xué)出版社，2009年，第251、269—270、275—280、314、380頁。）
41、42、43、44、53、57、59、79郭齊勇：《儒家倫理爭鳴集》，湖北教育出版社，2004年，第658、658、655、652、653、922、895、13、894—899頁。
46、47、48[日]松岡義正：《民事證據(jù)論》，張知本譯，中國政法大學(xué)出版社，2004年第153、157、158—159頁。
52[德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館，1991年，第47頁。
63[法]孟德斯鳩：《孟德斯鳩法意》（下冊），嚴復(fù)譯，商務(wù)印書館，1981年第627頁。
68孟德斯鳩將人們“對父親的孝敬，對兒女和妻子的愛憐”視為人性中的“自然感情”。（[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館，1963年，第27頁。）
69、77[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館，1985年，第106、151頁。
70、71、72、73、74、75[英]休謨：《人性論》（下冊），關(guān)文運譯，商務(wù)印書館，1980年，第389、389、423、389、645、529頁。
76[英]休謨：《道德原則研究》，曾曉平譯，商務(wù)印書館，2001年，第40頁。
7880郭齊勇：《<儒家倫理新批判>之批判》，武漢大學(xué)出版社，2011年，第（序言）14、（序言）14—17頁。
81劉清平：《“親親尊尊”還是“仁者愛人”》，《學(xué)術(shù)論壇》2005年第1期。
85從“人人平等的權(quán)利”的角度入手論證西方親屬容隱制的法理依據(jù)時，鄧老師不能回答關(guān)于容隱制的一個最簡單的問題，即為什么親屬可以相隱，而親屬之外的一般人（不是親屬之外的“所有人”）不得相隱。所以，無論是在東方還是在西方，親屬相隱的倫理基礎(chǔ)不可能是別的，只能是根植于人的自然天性的“愛有差等”原則。當然，嚴格說來，中西文化傳統(tǒng)對“愛有差等”的理解不是、也不可能是完全一致的。
86鄧老師認為，西方現(xiàn)代親屬容隱制體現(xiàn)的是一種“權(quán)利”；而儒家思想傳統(tǒng)中的“親親相隱”是一種“義務(wù)”，所以兩者之間有著“本質(zhì)的區(qū)別”。本文通過第三部分的論述指出，西方現(xiàn)代法律思想中的親屬容隱權(quán)亦有其道德基礎(chǔ)，即在孟德斯鳩等人那里，親屬相隱本身就是人的自然天性的要求，是道德上“應(yīng)當為之”的一種“義務(wù)”。在這種意義上，本文認為西方現(xiàn)代容隱制與容隱觀，與儒家傳統(tǒng)的容隱觀之間具有某種“本質(zhì)上的一致性”。
（作者注：拙文經(jīng)《學(xué)?！肪庉嬂蠋熜薷?、增刪后已發(fā)表在該刊2012年3月第2期之上；這是未經(jīng)編輯老師修改的拙文原稿。）
作者惠賜儒家中國網(wǎng)站發(fā)表
