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婚姻誰主：清末民初主婚權(quán)制度變革之省思

作者：王祎茗*

來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版

時(shí)間：孔子二五六七年歲次丙申六月初八日甲午

           耶穌2016年7月11日

內(nèi)容提要：中國(guó)傳統(tǒng)法制中的婚姻成立和問責(zé)制度以尊長(zhǎng)主婚權(quán)為核心，這一制度有其存在的倫常合理性和維護(hù)婚姻穩(wěn)定性的積極作用，但在實(shí)際運(yùn)行中容易導(dǎo)致父母包辦婚姻，忽視當(dāng)事男女的個(gè)人意志。從清末到民國(guó)，特別是民國(guó)初年，在西方個(gè)人本位法學(xué)理論的沖擊下，移植法制試圖確立當(dāng)事男女個(gè)人意志在婚姻成立過程中的決定性作用，漸次否定尊長(zhǎng)（父母）的主婚權(quán)。這一做法引發(fā)了法律內(nèi)部的矛盾和法律同社會(huì)習(xí)慣的沖突，直到今天仍值得充分省思。

關(guān)鍵詞：主婚權(quán)  婚姻問責(zé)  大理院判決例  社會(huì)習(xí)慣  婚姻倫常

《禮記·昏義》曰：“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也。故君子重之?！笨梢娫趥鹘y(tǒng)中國(guó)，婚姻從來都不僅僅是兩性情感的結(jié)合，而是具有上事宗廟、下繼后世的重大倫?？剂?，換言之，是“合兩姓之好”而非“合兩性之好”。[1]因此，婚姻合禮合法成立問題和非禮非法婚姻問責(zé)問題（二者實(shí)為一體兩面）就成為傳統(tǒng)婚姻禮制或曰婚姻法制（二者幾乎可以等同）最為重要的內(nèi)容。為確?；橐龊隙Y合法成立，或曰有效追責(zé)非禮非法婚姻，中國(guó)古代形成了以尊長(zhǎng)（主要是父母）主婚權(quán)為核心的系列婚姻禮法制度。尊長(zhǎng)主婚權(quán)制度有其存在的倫常合理性和維護(hù)婚姻穩(wěn)定性的積極作用，但在實(shí)際運(yùn)行中也容易導(dǎo)致父母包辦婚姻，忽視當(dāng)事男女的個(gè)人意志。

1840年以降，從清末到民國(guó)，特別是民國(guó)初年，在西方個(gè)人本位法學(xué)理論的沖擊下，移植法制試圖確立當(dāng)事男女個(gè)人意志在婚姻成立過程中的決定性作用，而漸次否定尊長(zhǎng)（父母）的主婚權(quán)。這一做法引發(fā)了法律內(nèi)部的矛盾和法律同社會(huì)習(xí)慣的沖突，直到今天仍值得充分省思。本文即試圖在既有研究的基礎(chǔ)上，[2]首先梳理清代以尊長(zhǎng)主婚權(quán)為核心的婚姻問責(zé)制度，然后揭示民初大理院判決例對(duì)于主婚權(quán)問題的立場(chǎng)，并就主婚權(quán)制度變革引發(fā)的法律和社會(huì)沖突與抵牾加以申述，從而對(duì)清末民初主婚權(quán)制度的變革進(jìn)行一個(gè)初步反省，以有助于今日法治建設(shè)妥善處理法律與風(fēng)俗、法制與倫常、移植法制與民族傳統(tǒng)諸問題。

一、清代以主婚權(quán)為核心的婚姻問責(zé)制度

《大清律例》作為傳統(tǒng)中國(guó)最后一部成文法典，對(duì)于理解傳統(tǒng)婚姻禮法具有重要的示范和參考價(jià)值?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥饭灿新晌?7條，直接涉及主婚的有12條，律文之下所附條例涉及主婚內(nèi)容的也占相當(dāng)大的比例，可見主婚人在傳統(tǒng)婚姻中扮演著重要的角色，關(guān)于婚姻的問責(zé)制度也是以主婚人為核心構(gòu)建的?！缎贪竻R覽》作為清代刑事司法實(shí)踐的重要文獻(xiàn)載體，其中與主婚權(quán)有關(guān)案例也體現(xiàn)了司法實(shí)踐與法律規(guī)定的統(tǒng)一。綜合二者來看，婚姻必有主婚人主婚是一個(gè)基本原則；也就是說，傳統(tǒng)婚姻制度的運(yùn)行以及所發(fā)生的糾紛都在主婚權(quán)由誰行使這樣的次一級(jí)的層面展開，而對(duì)于是否需要有人主婚沒有爭(zhēng)議。

（一）主婚權(quán)的設(shè)定

主婚是婚姻成立的必備要件。《大清律例·戶律·婚姻》“男女婚姻”條：“嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱無者，從余親主婚。其夫亡攜女適人者，其女從母主婚。”[3]本條的表達(dá)方式在傳統(tǒng)律文中十分獨(dú)特，可以為理解傳統(tǒng)主婚權(quán)提供許多潛在重要信息。在傳統(tǒng)律典中，具體列舉犯罪行為及其應(yīng)受處罰的懲罰性律文占絕大多數(shù)，而像這樣單純說明應(yīng)然狀態(tài)的陳述性條文可謂鳳毛麟角。我們完全有理由推斷，由于本條所涵攝的法律規(guī)范與社會(huì)習(xí)慣高度統(tǒng)一，其正當(dāng)性不言自明，因此在實(shí)踐中對(duì)于婚姻必有主婚人主婚這一事實(shí)并無爭(zhēng)議，法律也無需申明婚姻必有主婚人，而只需要說明主婚的主體及其順位即可。

居喪嫁娶是違反尊長(zhǎng)主婚權(quán)的重要表現(xiàn)。《大清律例·戶律·婚姻》“居喪嫁娶”條：“孀婦自愿改嫁，翁姑人等主婚受財(cái)，而母家統(tǒng)眾強(qiáng)搶者，杖八十。其孀婦自愿守志，而母家、夫家搶奪強(qiáng)嫁者，各按服制照律加三等治罪。其娶主不知情不坐，知情同搶照強(qiáng)娶律加三等。為成婚婦女聽回守志，已成婚而婦女不愿合者，聽。如孀婦不甘失節(jié)因而自盡者，照威逼例充發(fā)。其有因搶奪而取去財(cái)務(wù)及殺傷人者，各照本律從重論?！?/p>

關(guān)于這一條例，《刑案匯覽》卷九《搶占良家妻女》中載有“媒說已允主婚之人不肯主婚”案例一則。大致案情為，孀婦馬葉氏自愿再醮，其亡夫夫叔不允，而再醮之夫伙同他人強(qiáng)搶，有司最終的判詞為：“殊不知嫁娶允否，律以主婚人為主，馬葉氏夫叔馬得明既因馬葉氏夫亡未久，不允改嫁，即屬媒說未允，該犯等首從強(qiáng)搶，雖系二人，但律內(nèi)止言強(qiáng)奪良家妻女奸占，并無聚眾字樣，未便曲為寬減，所有朱忝成、顧朝揚(yáng)二犯，應(yīng)令該撫另行按律妥擬具題?！盵4]此案判決結(jié)果說明，法律雖賦予寡婦再嫁一定的自主權(quán)，但在司法實(shí)踐中，主婚人的意見依然是首先被考慮的決定性因素。即使是在律條明文規(guī)定孀婦可以自愿改嫁，但在夫家有主婚權(quán)的社會(huì)共識(shí)之下，司法官更傾向于忽略孀婦的意志，仍將主婚權(quán)作為再醮合法與否的先決條件。

（二）主婚人的職責(zé)

通過梳理律條，主婚人的職責(zé)依其性質(zhì)可以歸納為以下幾類：

其一，確?；橐鲭p方當(dāng)事人不屬于法律禁止結(jié)婚的情形。

1.禁止僧道娶妻。《大清律例·戶律·婚姻》“僧道娶妻”條：“凡僧道娶妻妾者，杖八十，還俗。女家（主婚人）同罪。離異。（財(cái)禮入官）。寺觀住持知情，與同罪；（以因人連累，不在還俗之限），不知者不坐?！?/p>

2.禁止良賤通婚?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥贰傲假v為婚”條：“凡家長(zhǎng)與奴娶良人女為妻者，杖八十。女家（主婚人）減一等；不知者，不坐。其奴自娶者，罪亦如之。家長(zhǎng)知情者，減二等；因而入籍（指家長(zhǎng)言）為婢者，杖一百。若妄以奴婢為良人而與良人為夫妻者，杖九十。（妄冒，由家長(zhǎng)坐家長(zhǎng)；由奴婢坐奴婢）。各離異，改正（謂入籍為婢之女改正復(fù)）。”

3.禁娶部民婦女?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥贰叭⒉棵駤D女為妻妾”條：“凡府、州、縣親民官，任內(nèi)娶部民婦女為妻妾者，杖八十。若監(jiān)臨（內(nèi)外上司）官，娶（見問）為事人妻妾及女為妻妾者，杖一百。女家（主婚人）并同罪。妻妾仍兩離之，女給親。（兩離者，不許給與后娶者，亦不給還前夫，令歸宗。其女以父母為親，當(dāng)歸宗?；蛞延蟹?，又以夫?yàn)橛H，當(dāng)給夫完聚。）財(cái)禮入官。（恃勢(shì)）強(qiáng)娶者，各加二等；女家不坐，（婦還前夫，女給親）。不追財(cái)禮。若為子孫弟侄家人娶者，（或和或強(qiáng)），罪亦如之。男女不坐。（若娶為事人婦女而于事有所枉者，仍以枉法從重論）?！?/p>

4.禁止逃妻再嫁。《大清律例·戶律·婚姻》“出妻”條：“若（夫無愿離之情）妻（輒）背夫在逃者，杖一百，從夫嫁賣；（其妻）因逃而（輒自）改嫁者，絞。（監(jiān)候）。其因夫（棄妻）逃亡，三年之內(nèi)不告官司而逃去者，杖八十；擅（自）改嫁者，杖一百。妾各減二等。（有主婚媒人，有財(cái)禮，乃坐。無主婚人，不成婚禮者，以和奸、刁奸論，其妻妾仍從夫嫁賣）?！粲桑▼D女之）期親以上尊長(zhǎng)主婚改嫁者，罪坐主婚，妻妾止得在逃之罪。余親主婚者，（余親，謂期親卑幼，及大功以下尊長(zhǎng)、卑幼主婚改嫁者），事由主婚，主婚為首，男女為從；事由男女，男女為首，主婚為從。至死者，主婚人并減一等。（不論期親以上及余親，系主婚人，皆杖一百、流三千里）。”

5.禁止?jié)M漢通婚?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥贰凹奕⑦`律主婚媒人罪”條：“八旗內(nèi)務(wù)府三旗人，如將未經(jīng)挑選之女許字民人者，將主婚之人照違制律杖一百；若將已挑選及例不入選之女許字民人者，照違令律笞五十。其聘娶之民人一體科罪?！?/p>

6.禁止親屬為婚?！缎贪竻R覽》卷八《娶親屬妻妾》之“娶大功兄妻為妻應(yīng)獨(dú)坐主婚”案：“此案楊秉德收大功兄妻王氏為妻，系由伊母楊麻氏主婚。該省聲明罪不至死，按例應(yīng)依舊律定擬，照律獨(dú)坐主婚。將楊麻氏依聚小功以上親之妻以奸論，奸緦麻以上親之妻者杖徒律，擬杖一百，徒三年，照律收贖，與例相符。楊秉德收大功兄妻楊王氏為妻，系由伊母主婚，業(yè)已罪坐伊母，男女律不坐罪，所擬照律免罪自可照覆?！?/p>

綜上，在“確?；橐鲭p方當(dāng)事人不屬于法律禁止結(jié)婚的情形”這項(xiàng)職責(zé)中，對(duì)于女方主婚人而言，時(shí)常不僅要對(duì)女方為婚條件進(jìn)行擔(dān)保，還必須在了解男方基本情況的前提下對(duì)婚姻是否違法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

其二，確保婚姻順利締結(jié)?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥贰澳信橐觥睏l：“若再許他人，未成婚者，（女家主婚人）杖七十；已成婚者，杖八十。后定娶者，（男家）知情，（主婚人）與（女家）同罪，財(cái)禮入官；不知者，不坐，追還財(cái)禮（給后定娶之人）。女歸前夫。前夫不愿者，倍追財(cái)禮給還，其女仍從后夫。男家悔（而再聘）者，罪亦如之，（仍令娶前女，后聘聽其別嫁），不追財(cái)禮。……其應(yīng)為婚者，雖已納聘財(cái)，期約未至，而男家強(qiáng)娶，及期約已至，而女家故違期者，（男女主婚人）并笞五十?！?/p>

從條文上看，男女雙方主婚人對(duì)于已定婚之婚姻如約如期舉行均負(fù)有保證責(zé)任，但是在現(xiàn)實(shí)中，男家悔婚要比女家容易得多，并且不會(huì)受到法律懲罰。定婚之后成婚之前，當(dāng)事男女可以突破禮教束縛增加見面了解的機(jī)會(huì)。此時(shí)，男家如果對(duì)女方及其家庭不滿，完全可以先退婚再另聘他人，諸如秉性不合、女子脾氣不好等均可成為退婚的理由。而在性別權(quán)力失衡的傳統(tǒng)社會(huì)，女方則不能輕易以上述理由行使退婚之權(quán)。因此，定婚后又另外與他人定婚的情況，最有可能發(fā)生于女方家庭，而男方主婚人完全可借先行退婚再與他人定婚而規(guī)避法律的制裁。

其三，保證對(duì)結(jié)婚男女基本情況的介紹具有真實(shí)性?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥贰澳信橐觥睏l：“凡男女定婚之初，若（或）有殘、（或廢）疾、（病）、老、幼、庶出、過房（同宗）、乞養(yǎng)（異姓）者，務(wù)要兩家明白通知，各從所愿，（不愿即止），（愿者同媒妁）寫立婚書，依禮聘嫁。若許嫁女已報(bào)婚書，及有私約，（謂先已知夫身殘疾、老幼、庶養(yǎng)之類），而輒悔者，（女家主婚人）笞五十；（其女歸本夫）。雖無婚書，但曾受聘財(cái)者，亦是。……若為婚而女家妄冒者，（主婚人）杖八十，（謂如女有殘疾，卻令姊妹妄冒相見，后卻以殘疾女成婚之類），追還財(cái)禮。男家妄冒者，加一等，（謂如與親男定婚，卻與義男成婚。又如男有殘疾，卻令弟兄妄冒相見，后卻以殘疾男成婚之類），不追財(cái)禮。未成婚者，仍依原定（所妄冒相見之無疾兄弟姊妹，及親生之子為婚。如妄冒相見男女先已聘許他人，或已經(jīng)配有室家者，不在仍依原定之限）。已成婚者，離異?！边@是在“男女授受不親”的禮教原則之下，為避免婚姻中的欺詐行為所制定的必然規(guī)范。

其四，作為代表接受彩禮。關(guān)于主婚人的這一職責(zé)，在刑律中并無直接規(guī)定，但在具體案件中有所體現(xiàn)?！缎贪竻R覽》卷九《搶占良家妻女》之“非應(yīng)主婚人收財(cái)禮強(qiáng)奪成婚”案：“云撫題：李小羊強(qiáng)奪普耿氏成婚。查普耿氏欲行改嫁，夫族無人，應(yīng)歸母家主婚。其普蒲氏系普耿氏夫家疏遠(yuǎn)親屬，非例應(yīng)主婚之人，雖曾接受李小羊聘禮，不得即為李小羊聘定未婚之妻。但普蒲氏曾經(jīng)受聘，李小羊之強(qiáng)奪成婚，事尚有因，將李小羊照強(qiáng)奪良家妻女奸占為妻妾絞候律上量減一等，擬以滿流。嘉慶二十一年案”。本案中，普蒲氏并非應(yīng)為普耿氏主婚之主婚權(quán)人，因此即便她以主婚人的名義收取了李小羊的聘禮，李小羊與普耿氏的婚約因主婚人的違法仍然沒有成立，李小羊因此才以強(qiáng)奪之名論罪。從另外的角度看，只有法律規(guī)定的主婚人才有權(quán)代表娘家收取彩禮，這也是主婚人的職責(zé)之一。

其五，保證已成婚姻正常延續(xù)。這項(xiàng)職責(zé)同樣來自于對(duì)實(shí)際案例的解讀?！缎贪竻R覽》卷七《逐婿嫁女》之“因婿犯竊將女接回私行改嫁”案：“東撫題：趙諤子毆死王四案內(nèi)之劉松，因伊婿王振犯竊將女劉氏接回，私行主婚改嫁。將劉松照逐婿嫁女律，擬杖一百。道光二年案”。本案處理結(jié)果表明，主婚人對(duì)于已成婚姻不得干涉，且負(fù)有保證婚姻延續(xù)之義務(wù)。但這項(xiàng)職責(zé)有著只針對(duì)女家主婚人的傾向性。男方掌握“出妻”之權(quán)，但女方卻很難提出離婚請(qǐng)求，在這種情況下，“回娘家”是女方暫時(shí)逃避和進(jìn)行斡旋的唯一方式，但此時(shí)法律為女方及其家庭的反抗行動(dòng)設(shè)定了限制。這一案件就是限制之一，即在男方有過錯(cuò)的前提之下，女方家庭也無權(quán)為其主婚改嫁，而對(duì)于原配婚姻具有無條件維護(hù)的義務(wù)。

其六，保障孀婦再醮之意志自由，不得強(qiáng)嫁，不得強(qiáng)迫守志。如上引條例所示，清律賦予孀婦在再醮還是守志的選擇上一定的自主權(quán)，即使有主婚權(quán)之人也不得違背孀婦意愿強(qiáng)行為其主婚。在實(shí)踐中，由這一問題引起的糾紛呈現(xiàn)數(shù)量上不均衡的分布，即強(qiáng)嫁案件居多，強(qiáng)迫守志案件較少。偶有強(qiáng)嫁案件，如《刑案匯覽》卷七《居喪嫁娶》之“貧難養(yǎng)贍強(qiáng)嫁侄媳致婦自盡”案：“北撫題：詹人璧強(qiáng)嫁孀居侄媳詹劉氏不從，致氏自縊身死一案。職等詳核案情，詹人璧胞侄詹伯章病故，遺妻劉氏孀守。詹人璧曾每月幫給錢文，添補(bǔ)用度。嗣因家貧無力資助，劉氏時(shí)出怨言，詹人璧慮難終守，勸令改嫁，劉氏翦發(fā)不從。后劉氏屢向詹人璧索錢吵鬧，詹人璧因貧難養(yǎng)贍，立意將劉氏改嫁，捏稱劉氏自愿改醮，托陳鳴岐媒合，覓得娶主孫萬貴，抬轎往娶。劉氏聞知不肯改嫁，在房哭罵，詹人璧氣忿，主令孫萬貴用強(qiáng)搶娶。孫萬貴允從，隨將劉氏兩手捆縛，按入轎內(nèi)抬至孫萬貴家。尚未成婚，詎劉氏不甘失節(jié)，乘間投繯殞命。查劉氏系詹人璧胞侄之妻，服屬大功，該省將詹人璧依孀婦自愿守志，夫家搶奪強(qiáng)嫁，孀婦不甘失節(jié)，因而自盡，功服尊屬擬流例，杖一百，流二千五百里。娶主孫萬貴知情同搶，照為從例擬以滿徒。陳鳴岐冒昧媒合，與被逼之轎夫陳谷友等擬照不應(yīng)重杖。劉氏附請(qǐng)旌表。查核情罪，均屬允協(xié)，似可照覆。嘉慶十五年說帖”。在本案中，盡管夫家有“貧難養(yǎng)贍”這樣的客觀理由，有司還是將維護(hù)孀婦在再婚問題上的自由意志作為不可撼動(dòng)之原則加以維護(hù)，并以“附請(qǐng)旌表”的行動(dòng)彰顯案件背后的道德導(dǎo)向。比之于對(duì)在室女的主婚權(quán)，對(duì)孀婦的主婚權(quán)受到孀婦意志的極大限制。

但在另外的案件中，主婚權(quán)則表現(xiàn)出與孀婦意志的互動(dòng)及對(duì)其的維護(hù)，如《刑案匯覽》卷七《居喪嫁娶》之“居喪改嫁由母主婚酌免離異”案：“江西司審擬提督咨送：楊錦呈控伊弟楊長(zhǎng)春身死不明一案。查此案楊錦因胞弟楊長(zhǎng)春與妻弟楊明同赴粵海關(guān)跟官，楊長(zhǎng)春旋即病故，楊錦痛弟情切，一時(shí)心迷，總疑伊弟未死，粵探悉委系因病身斃，回京后懷疑莫釋。嗣楊長(zhǎng)春尸棺到京，楊明即邀尸兄楊錦、尸母鄭氏，因棺蓋尚未下釘，揭開看明，將尸棺埋葬。后楊氏之母唐氏以伊女夫亡無子，家貧難守，向楊氏之姑鄭氏商允，欲令其改嫁，隨將楊氏接回，主婚改嫁與任統(tǒng)信為妻。楊錦聞知，即以伊弟身死不明等情呈控。該司審將楊氏依夫喪未滿改嫁系由伊母主婚，律得不坐，仍離異歸宗，系屬照律辦理。惟查該氏居喪改嫁，固干離異之條，究非身犯奸淫者可比。且事由伊母主婚，后夫又不知情，若因此而令三易其夫，未免輾轉(zhuǎn)失節(jié)。況奪自不知情后夫之家，而歸于主婚改嫁之母家，于理亦不為順。查本部辦理，現(xiàn)審有因貧賣妻，律干離異，仍酌情斷歸后夫完娶者，似可仿照辦理。將該氏斷給后夫任統(tǒng)信領(lǐng)回完聚。嘉慶二十一年說帖”。本案表達(dá)有一刻意模糊之處，卻為判斷關(guān)鍵，即楊氏之母唐氏與楊氏之姑鄭氏僅“商允”了楊氏改嫁適宜，但本應(yīng)有主婚權(quán)的鄭氏的態(tài)度卻并未說明，而客觀事實(shí)是唐氏將楊氏領(lǐng)回了娘家并為其主婚改嫁。

本案最后的判決似有掩人耳目之嫌，首先，并未對(duì)唐氏的主婚權(quán)合法與否作出判斷；其次，對(duì)于后婚是否成立也未作清楚說明；最后，也是最關(guān)鍵的一點(diǎn)，將孀婦楊氏斷歸后夫，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)孀婦本人意志的維護(hù)?？梢哉f，本案中楊氏得以順利改嫁而不受法律制裁，完全依賴于其母唐氏“半強(qiáng)行”式的主婚以及司法官“半推半就”式的對(duì)其母主婚權(quán)的承認(rèn)。

最后，清律中關(guān)于主婚人職責(zé)規(guī)定了兜底性條款：“嫁娶違律主婚媒人罪”。《大清律例·戶律·婚姻》“嫁娶違律主婚媒人罪”條：“凡嫁娶違律，若由（男女之）祖父母、父母、伯叔父母、姑、兄、姊及外祖父母主婚者，（違律之罪）獨(dú)坐主婚，（男女不坐）。余親主婚者，（余親，謂期親卑幼，及大功以下尊長(zhǎng)、卑幼主婚者），事由主婚，主婚為首；男女為從，（得減一等）；事由男女，男女為首，主婚為從，（得減一等）。至死者，（除事由男女，自當(dāng)依律論死），（其由）主婚人并減一等。（主婚人雖系為首，罪不入于死，故并減一等。男女已科從罪，至死亦是滿流，不得于主婚人流罪上再減）。……其男女被主婚人威逼，事不由己，若男年二十歲以下，及在室之女，（雖非威逼）亦獨(dú)坐主婚，男女俱不坐，（不得以首從科之）。”通過此項(xiàng)兜底性條款，將與嫁娶有關(guān)的違法事件全部與主婚人相關(guān)聯(lián)，從而強(qiáng)化了主婚人的職責(zé)。

二、民初大理院對(duì)主婚權(quán)的認(rèn)可與漸次否定

民初大理院（1912-1928）作為北洋政府最高司法機(jī)構(gòu)，在事實(shí)上具有造法功能，其判決例和解釋例在法制極其粗疏，法典遠(yuǎn)未齊備的民初乃至整個(gè)民國(guó)，都具有相當(dāng)之法力效力。關(guān)于主婚權(quán)問題，民初立法盡管有所涉及，但尚未形成穩(wěn)定表述，[5]而大理院的立場(chǎng)經(jīng)則歷了從有限認(rèn)可到漸次否定的轉(zhuǎn)變。其背后之根源，則是西方個(gè)人本位法學(xué)理論和法律制度之引入與移植。

1.繼續(xù)認(rèn)可主婚權(quán)的存續(xù)。大理院民事判決二年私上字第二號(hào)判例要旨曰：“現(xiàn)行律載嫁娶應(yīng)由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱無者，從余親主婚。是婚姻不具備此條件者，當(dāng)然在可撤銷之列?！盵6]

2.對(duì)主婚權(quán)進(jìn)行限制。大理院民事判決九年上字八三一號(hào)判例要旨曰：“主婚人之同意非要式行為，凡證明其主婚屬實(shí)者，即屬有效?！迸c之類似，大理院民事判決九年統(tǒng)字一二〇七號(hào)判例要旨曰：“如父母對(duì)成年子女之婚嫁，并無正當(dāng)理由，不為主婚，審判衙門得審核事實(shí)以裁判代之。”

3.逐步提升當(dāng)事人意志對(duì)婚姻的決定作用。相關(guān)判決例有很多，如：

大理院民事判決五年抗字第六九號(hào)判決判例要旨曰：“父母雖有主婚之權(quán)，至于已成之婚約，經(jīng)當(dāng)事人雙方合意解除，或一方于法律上有可以解除之事由者，斷無反乎婚姻當(dāng)事人之意思，可以強(qiáng)其不準(zhǔn)解除?！?/p>

大理院民事判決七年上字第九七二號(hào)判例要旨曰：“婚姻當(dāng)事人本為男女兩造，若有主婚權(quán)人之許婚已在男女本人成年之后得其同意者，此后該婚約自不得反于本人之意思，由主婚權(quán)人任意解除?！?/p>

大理院民事判決七年上字第一三六五號(hào)判例要旨曰：“訂立婚書，受授聘才，必須出自訂婚人兩方之合意，該婚約始能成立?！?/p>

大理院民事判決九年上字第九三五號(hào)判決曰：“按現(xiàn)行律載祖父母、父母俱無者，由余親主婚。又按現(xiàn)行法例，反由余親主婚時(shí)，如當(dāng)事人已達(dá)成年，須得其同意，否則應(yīng)準(zhǔn)訴請(qǐng)撤銷?！?/p>

大理院民事判決十一年上字第一二七七號(hào)判例要旨曰：“關(guān)于婚姻之法律行為，不必得監(jiān)護(hù)人同意，亦為有效。”

大理院民事判決十一年上字第一〇〇九號(hào)曰：“父母為未成年子女所訂婚約，子女成年后，如不同意，則為貫徹婚姻尊重當(dāng)事人意思之主旨，對(duì)于不同意之子女，不能強(qiáng)其履行?！?/p>

大理院民事判決十三年上字第八八號(hào)判例要旨曰：“按子女未成年時(shí)其父母所訂婚約，雖應(yīng)于子女成年后得其同意，然訂婚后已經(jīng)過門童養(yǎng)者，其子女在未成年時(shí)既明知許婚事實(shí)，則于成年后之相當(dāng)期間若無反對(duì)之意思表示，即不能謂為尚未同意?！?/p>

大理院民事判決四年上字第二八八號(hào)判例要旨曰：“婚姻當(dāng)事人已有結(jié)婚之合意，并曾踐行一定方式（訂立婚書或收受聘才），又無其他無效原因者，其婚姻即系合法成立，雖未經(jīng)父母或其他有主婚權(quán)人之同意，亦僅足為撤銷原因?！?/p>

大理院民事判決十年上字第一〇五〇號(hào)判例要旨曰：“婚姻之實(shí)質(zhì)要件，在成年之男女應(yīng)取得其同意，茍非婚姻當(dāng)事人所愿意，而一造僅憑主婚者之意思締結(jié)婚約，殊不能強(qiáng)該婚姻當(dāng)事人以履行。”

4.孀婦改嫁遇阻可向衙門提起訴求。大理院民事判決四年上字第五三六號(hào)判例要旨曰：“現(xiàn)行律雖有孀婦改嫁，先盡夫家祖父母、父母主婚之規(guī)定，但有特別情形（例如孀婦平日與夫家祖父母、父母已有嫌怨），其夫家祖父母、父母難望其實(shí)當(dāng)行使主婚權(quán)者，則審判衙門判令由其母家祖父母、父母主婚，或令其自行醮嫁，亦不得謂為違法?！?/p>

三、被否定的主婚權(quán)與民初法律及社會(huì)的不適性

從前述梳理中可以看到，尊長(zhǎng)主婚權(quán)制度在民初，經(jīng)由大理院判決例，實(shí)現(xiàn)了從有限肯定到漸次否定的轉(zhuǎn)變。這一否定主婚權(quán)的法制變革，雖然符合個(gè)人本位之近代法理和婦女解放之近世潮流，但卻在民初法律體系內(nèi)部和法律與習(xí)俗之間產(chǎn)生了諸多不適性與抵牾之處。

（一）法律體系內(nèi)的抵牾

1.主婚權(quán)法律性質(zhì)不明，形同虛設(shè)，反成婚姻阻礙。民國(guó)初年法律試圖將西方自由主義和個(gè)人本位引入中國(guó)，進(jìn)而改造傳統(tǒng)法律，試圖在維持法律穩(wěn)定性的前提下次第更張，用心可謂良苦。在婚姻問題上，大理院判決例既承認(rèn)主婚權(quán)，又納入為婚男女的意志因素，希望能借此架空主婚權(quán)的干預(yù)。但實(shí)際上，這種做法不僅無法完全達(dá)到架空主婚權(quán)的目的，反而為一樁婚姻的成立加上了雙重意志門檻，即主婚人同意而當(dāng)事人反對(duì)婚姻不能成立，當(dāng)事人同意而主婚人反對(duì)婚姻可以被撤銷。兩種意志拉鋸之下，主婚權(quán)存在的事實(shí)難以為其法律性質(zhì)提供說明，仿佛只是做為阻撓新式婚姻的障礙而存在。

2.彩禮的法律性質(zhì)不清，出現(xiàn)法律適用困難及法理困境。在傳統(tǒng)婚姻中，彩禮的法律性質(zhì)非常清晰。首先，無論數(shù)量多寡、形式如何，納征（即交付聘財(cái)）是婚姻“六禮”之一，是定婚的必經(jīng)程序，而定婚則意味著男女雙方及其家庭的權(quán)利義務(wù)關(guān)系得以建立，主婚人也從那時(shí)起承擔(dān)不可推卸的責(zé)任。其次，女方主婚人代表女方家族接收彩禮，彩禮交接構(gòu)成雙方家族間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而非個(gè)人間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。對(duì)主婚權(quán)的否定實(shí)際上是對(duì)以家族為單位的婚姻締結(jié)方式的整體否定，但彩禮依然被認(rèn)可，如大理院民事判決二年上字第二一五號(hào)判例要旨曰：“現(xiàn)行律載，定（訂）婚之形式要件有二：（一）有婚書?！ǘ┢肛?cái)。此二要件茍具備其一，即發(fā)生定婚之效力?！边@樣一來，彩禮及由此形成的法律關(guān)系的性質(zhì)開始模糊不清。首先，彩禮的程序意義被削弱。主婚人為未成年子女定婚及子女成年后對(duì)婚事的同意形成時(shí)間差，在子女成年后追認(rèn)之前，婚約尚未成立，[7]因交接彩禮而形成的定婚事實(shí)的程序效力被大大削弱了。其次，既然婚姻從家族之事變?yōu)閭€(gè)人之事，家族中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系似無建立之必要。這應(yīng)該是自近代以來百余年關(guān)于彩禮問題爭(zhēng)議不斷的肇始。

3.打亂原有的婚姻問責(zé)機(jī)制，維系婚姻穩(wěn)定的紐帶被瓦解。主婚權(quán)被否定之后，主婚人不再是婚姻僅有的促成者，因此也沒有理由繼續(xù)充當(dāng)僅有的責(zé)任承擔(dān)者，其原來承擔(dān)的責(zé)任幾乎完全交給了婚姻當(dāng)事人。在新式婚姻里，男女雙方當(dāng)事人依法可以自由接觸，按道理不會(huì)發(fā)生洞房之夜才知道所娶（嫁）者為何人的事情，因此，主婚人無需再為當(dāng)事人基本情況的真實(shí)性負(fù)責(zé)。因法律禁止結(jié)婚、悔婚及婚后因家庭矛盾而導(dǎo)致的婚姻失敗，也均可以當(dāng)事人意志為由將責(zé)任歸于其自身，主婚人無權(quán)，也無義務(wù)過問，更無需承擔(dān)責(zé)任。這樣一來，主婚當(dāng)真成為一種無義務(wù)之權(quán)利了，即：未經(jīng)主婚人同意的婚姻，主婚人可依法行使撤銷權(quán)，同時(shí)主婚人不必為婚姻承擔(dān)任何責(zé)任與義務(wù)。男女婚姻不再受到以主婚人為代表的家族壓力的控制，而不似之前穩(wěn)固。又因責(zé)任由刑事變作民事，與婚姻有關(guān)的決定也極易草率為之。

4.于孀婦再醮主婚問題上有些許突破，但實(shí)效不大。大理院民事判決四年上字第五三六號(hào)規(guī)定了孀婦如與主婚人素有嫌怨可以通過衙門判決的方式強(qiáng)制主婚人主婚或許可孀婦自行醮嫁，雖然對(duì)舊律有所改進(jìn)，但依然沒有脫離主婚權(quán)的框架，而衙門判決的方式無疑會(huì)成為孀婦再嫁的成本，增加再嫁難度。這項(xiàng)判例在實(shí)際運(yùn)作中沒有起作用還表現(xiàn)在民國(guó)二十年的兩則司法院訓(xùn)令之中。第一則是“司法院訓(xùn)令 院字第四二九號(hào)（二十年二月二日）”，內(nèi)容為：“令河北高等法院院長(zhǎng)胡祥麟  為令知事，該法院上年第三五七號(hào)公函致最高法院，為寧河縣縣長(zhǎng)轉(zhuǎn)請(qǐng)解釋孀婦改嫁夫族不肯主婚，其婚姻是否有效一案。茈據(jù)最高法院擬具解答案呈核前來，內(nèi)開‘孀婦再醮為法令所不禁，依婚姻自由之原則，該孀婦張甲與李戊結(jié)婚，他人自不得出而干涉’等語，本院長(zhǎng)審核無異，合行令仰轉(zhuǎn)飭知照此令?！盵8]第二則為“司法院訓(xùn)令 院字第五五四號(hào)（二十年八月十七日）”，內(nèi)容為：“為令知事，該法院本年第一九五號(hào)公函致最高法院，為祁門縣承審員轉(zhuǎn)請(qǐng)解釋孀婦改嫁主婚權(quán)疑義一案，業(yè)經(jīng)本院統(tǒng)一解釋法令會(huì)議議決：孀婦改嫁與否應(yīng)由孀婦自主，主婚權(quán)之制度與婚姻自由原則相反，雖在民法親屬編施行前，亦不適用，合行令仰轉(zhuǎn)飭知照此令。”[9]

這兩則司法院訓(xùn)令一方面說明了先前大理院判決例實(shí)效不大，另一方面在此問題上實(shí)現(xiàn)了更大突破，在孀婦再嫁的范圍內(nèi)否定了主婚權(quán)制度。這一舉措在標(biāo)榜婚姻自由、個(gè)人意志自由方面確屬進(jìn)步，但同在室女出嫁主婚權(quán)被否定一樣，存在難以與整體婚姻制度相協(xié)調(diào)的弊端。舊的孀婦再嫁主婚制度是以孀婦對(duì)亡夫的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)、再嫁彩禮歸屬這兩項(xiàng)財(cái)產(chǎn)制度為著眼點(diǎn)的，如否定孀婦再嫁主婚權(quán)的存在，而又未對(duì)上述財(cái)產(chǎn)制度進(jìn)行配套修正，無疑制造出新的問題。

（二）法律與習(xí)俗的沖突

父母對(duì)子女婚姻的干預(yù)在中國(guó)并不僅僅是一個(gè)法律問題，更是一種根深蒂固的風(fēng)俗與社會(huì)習(xí)慣。時(shí)至今日，通常情況之下男女為婚經(jīng)雙方家長(zhǎng)同意仍是大多數(shù)婚姻必經(jīng)的程序，不管法律賦予婚姻當(dāng)事人怎樣絕對(duì)的自由選擇權(quán)，也不論這一征得同意的過程在日益開明和現(xiàn)代化的父母面前是否越來越形式化。據(jù)調(diào)查，在當(dāng)今的農(nóng)村父母主婚現(xiàn)象仍普遍存在，“婚姻自由是需要一定的現(xiàn)實(shí)條件的，比如人口流動(dòng)的頻率，交往的范圍，獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)條件，法律的有效保護(hù)，等等。但是在農(nóng)村地區(qū)，這些條件的實(shí)現(xiàn)是很有限的”。[10]在民法與刑法雙重保障婚姻自由，婚姻自主觀念深入人心的今日尚且如此，遑論民國(guó)初年的情境了。在家族本位沿襲千年之久，孝道傳家從未動(dòng)搖的中國(guó)社會(huì)中，婚姻自始而終都是事關(guān)兩個(gè)家族（至少是兩個(gè)家庭）的大事，彩禮、嫁妝等財(cái)產(chǎn)方面習(xí)慣的存在也強(qiáng)化了作為“出資人”的父母對(duì)婚姻行使“同意權(quán)”的道德正當(dāng)性。雖然近代以來個(gè)人在婚姻中被法律一而再再而三地強(qiáng)化，但家族事物的色彩是無法通過法律的強(qiáng)行規(guī)定而被抹去的，它可以不存在于法律的話語之中，卻在道德的層面作為一種民族特質(zhì)被永久保留。因而，在這一方面，法律與社會(huì)習(xí)慣齟齬不斷。[11]這種矛盾的表現(xiàn)就是民國(guó)初年因反抗父母干涉婚姻而提出的訴訟記錄為數(shù)不多，而個(gè)別反抗父母包辦婚姻的事例被典型化，甚至形成文學(xué)作品被反復(fù)宣傳的現(xiàn)象恰恰說明正因?yàn)槠洳黄毡椋傻闹鲝垱]有被貫徹，才有反復(fù)宣揚(yáng)的必要。

四、結(jié)論

清代婚姻法及實(shí)踐在婚姻是良家族之間關(guān)系的邏輯前提之下，形成了以主婚權(quán)人為核心的婚姻成立制度抑或婚姻問責(zé)機(jī)制并得以順暢運(yùn)行。民國(guó)時(shí)代希望以西方現(xiàn)代思想與制度改造傳統(tǒng)法律之弊端的漸進(jìn)式改革思路雖無不妥，但僅從主婚權(quán)法律實(shí)踐上觀之，這種做法非但沒有達(dá)到預(yù)期的功效，反而衍生出新的問題。

本文的結(jié)論即在于對(duì)于民國(guó)民事立法基本符合當(dāng)時(shí)社會(huì)實(shí)際需要的主流觀點(diǎn)進(jìn)行有根據(jù)的質(zhì)疑。民國(guó)對(duì)于主婚權(quán)的法律僅在表達(dá)上都難以達(dá)成一致，國(guó)民黨立法者在對(duì)待法律傳統(tǒng)與西方現(xiàn)代性時(shí)搖擺不定的態(tài)度決定了其立法邏輯的混亂，當(dāng)然，此處并非需要立法者做出非此即彼的判斷，而是需要他們?cè)谠噲D融合與平穩(wěn)過渡的行動(dòng)之前首先歸納出一條既切合實(shí)際又可自圓其說的邏輯。甚至判定正是由于立法者頭腦里中西二元對(duì)立的觀念根深蒂固，才導(dǎo)致了如此矛盾的主婚權(quán)制度的產(chǎn)生。在這樣的表達(dá)之下，實(shí)踐與表達(dá)之間產(chǎn)生矛盾也是必然，只不過這樣的矛盾并不能形成可供實(shí)踐邏輯生存的張力，而僅僅是造成混亂的矛盾而已。相比之下，稍晚一些的革命根據(jù)地及新中國(guó)對(duì)主婚權(quán)的徹底否定的做法反而更有可取之處。首先，徹底否定家族對(duì)婚姻的干預(yù)，不僅否定主婚權(quán)，連帶彩禮、嫁妝、父母同意等一切與此有關(guān)的傳統(tǒng)一概不予認(rèn)可，婚姻自由的主張得以切實(shí)貫徹，新式婚姻再無舊制度掣肘。其次，婚姻自決，因此責(zé)任自負(fù)，邏輯順暢。再次，諸如交接彩禮等行為從法律制度下降至社會(huì)習(xí)慣層面，根據(jù)地法律因意識(shí)形態(tài)宣傳需要做出過明示的否定性的規(guī)定，但是新中國(guó)法律對(duì)此不置可否，給予其存在空間，如若發(fā)生糾紛也可以物權(quán)法相關(guān)規(guī)定處理，從而繞過婚姻這一復(fù)雜難解的關(guān)系，但同樣可以實(shí)現(xiàn)公正的法制目標(biāo)。

【注釋】

* 王祎茗，中國(guó)政法大學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員。本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目“清代‘不應(yīng)得為’律及其適用研究”（批準(zhǔn)號(hào)：15YJC820038）的階段性成果。

[1] 見熊焰：《上古漢語親屬稱謂與中國(guó)上古婚姻制度》，《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1996年第1期。

[2] 相關(guān)研究見王躍生：《清代中期婚姻締結(jié)過程中的沖突考察》，《史學(xué)月刊》2001年第5期；徐靜莉：《由客體到主體：民初女性婚姻權(quán)利的變化——以大理院婚約判解為例》，《婦女研究論叢》2011年第1期；王躍生：《從尊長(zhǎng)主婚到婚姻自主——基于中國(guó)禮、法和慣習(xí)的考察》，《江淮論壇》2015年第2期。

[3] 本文所引《大清律例》版本為田濤、鄭秦點(diǎn)?！洞笄迓衫罚沙霭嫔?999年版。下引徑行隨文夾注，不再一一臚列版本、出處和頁碼。

[4] 本文所引《刑案匯覽》版本為[清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版。下引徑行隨文夾注，不再一一臚列版本、出處和頁碼。

[5] 因民國(guó)初立，故此階段民事法規(guī)援用《大清現(xiàn)行刑律》民事有效部分，如名例律中有關(guān)戶口、田賦、租稅、犯奸、斗毆、錢債等部分，主婚權(quán)制度亦未來得及進(jìn)行立法。

[6] 本文所引大理院民事判決均來自黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存 親屬編》，臺(tái)北犁齋社2012年版。下引徑行隨文夾注，不再一一臚列版本、出處和頁碼。

[7] 如大理院民事判決十年上字第一〇五〇號(hào)主文曰：“則婚姻當(dāng)事人之一造事前既未得知，事后又不追認(rèn)，則此種婚約于法即難成立。”

[8] 1931年《司法公報(bào)》第109號(hào)（中國(guó)人民大學(xué)圖書館藏）。

[9] 1931年《司法公報(bào)》第138號(hào)（中國(guó)人民大學(xué)圖書館藏）

[10] 劉作翔主編：《法律實(shí)施的理論與實(shí)踐研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版。

[11] 參見付微明：《習(xí)慣法精神及其對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)鄉(xiāng)村治理的作用和影響》，《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2013年第8期。

責(zé)任編輯：葛燦