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李清照曾因?yàn)樘岢鲭x婚而坐了兩年牢嗎？

作者：吳鉤

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

           原載于 《南方周末》

時(shí)間：孔子二五六八年歲次丁酉十一月廿一日己亥

           耶穌2018年1月7日

作者按：有位朋友留言問我：宋朝著名女詞人李清照是不是因?yàn)殡x婚而坐了兩年牢。我簡(jiǎn)單回答說：李清照并沒有坐兩年牢。

那位朋友又追問：我是看了侯虹斌女士發(fā)在《大家》上的文章，才有疑問的。那她文章說的是不實(shí)之詞嗎？

侯女士的那篇大文，我略看過，文中說：“李清照二婚，嫁的張汝舟是個(gè)混蛋，離不了婚，怎么辦？揭發(fā)丈夫有罪，方才可以離婚；不過，妻子告丈夫，告得準(zhǔn)了妻子也必須坐兩年的牢?！喈?dāng)于不可能離婚了?！边@段話不能說不實(shí)，但沒有說清楚。

恰好我曾在《南方周末》發(fā)過一篇短文，也談到李清照離婚之事，并且嘗試解釋：為什么會(huì)有李清照坐牢兩年的傳言？所謂的坐牢兩年是怎么回事？

這里我且將舊文轉(zhuǎn)出來，借以回答那位朋友的疑問。以下是正文——

許多人都知道，李清照曾經(jīng)離過婚，她與第一任丈夫趙明誠(chéng)情投意合、志同道合，可惜造化弄人，靖康事變后，趙李二人輾轉(zhuǎn)南下，過著顛沛流離的生活，建炎三年（1129），趙明誠(chéng)病逝于建康，李清照孤苦無依，只好于紹興二年（1132）再嫁張汝舟。誰知張汝舟娶李清照，只是覬覦她隨身攜帶的珍貴收藏品，當(dāng)婚后發(fā)現(xiàn)妻子并無多少財(cái)產(chǎn)時(shí)，竟然對(duì)李清照大打出手?？赐噶说诙握煞蛘婷婺康睦钋逭?，決定擺脫這段失敗的婚姻，離開張汝舟，保全第一任丈夫趙明誠(chéng)留給她的遺產(chǎn)。

為了成功跟張汝舟離婚，李清照將他告上了法庭。雖然李清照達(dá)到了離婚的目的，卻因此“居囹圄者九日”，坐了九日牢房。人們相信，后來因?yàn)楹擦謱W(xué)士綦崇禮等親友極力營(yíng)救，李清照才得免牢獄之災(zāi)。有一些網(wǎng)文甚至演繹說：李清照的例子說明，宋代女性起訴離婚，將會(huì)受到監(jiān)禁——這當(dāng)然是誤解。

李清照訴張汝舟，并未直接提出離婚，而是揭發(fā)張汝舟履歷造假、騙得官職。按宋朝科舉制度，屢考不中的舉子，如果應(yīng)舉次數(shù)達(dá)到若干次，可以“特奏名”賜予出身，并給予分配官職。張汝舟考不中進(jìn)士，又想撈到一官半職，只好在履歷上造假，謊報(bào)應(yīng)試次數(shù)，通過“特奏名”得到一個(gè)小官職。

但張汝舟居然蠢到既搞“家暴”，又在妻子面前吹噓那段履歷造假的黑歷史。李清照既然與丈夫鬧翻，也就一不做二不休，干脆告到衙門，檢舉張汝舟“妄增舉數(shù)入官”。如此一來，張李二人“義絕”，必定離婚；張汝舟被問罪，“詔除名，柳州編管”；李清照自己也坐了九天大牢。

為什么李清照也要坐牢？研究者認(rèn)為，是因?yàn)榉捎幸?guī)定。制訂于北宋初的《宋刑統(tǒng)》明文規(guī)定，妻告夫罪，“雖得實(shí)，徒兩年”。李清照揭發(fā)丈夫，依律當(dāng)判徒刑兩年。

為什么《宋刑統(tǒng)》中會(huì)有這么一條以今人眼光看來很奇葩的條款？立法者的初衷，應(yīng)該是為了強(qiáng)調(diào)一項(xiàng)禮法原則：親親得相首匿。親人犯了罪，禮法允許你替其隱匿罪行。

最早將“親親得相首匿”納入法律的時(shí)間點(diǎn)為公元前66年，漢宣帝下詔：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今，子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！睗h朝的這次立法，其實(shí)是將“親親得相首匿”確立為一項(xiàng)受保護(hù)的臣民權(quán)利。

唐人修《唐律疏議》，同樣承認(rèn)“親親得相首匿”，同時(shí)還規(guī)定，“諸告期親尊長(zhǎng)、外祖父母、夫、夫之祖父母，雖得實(shí)，徒二年”；“被告之者，與自首同”。檢控尊親屬犯罪的人，將被處以“徒二年”之刑；而被檢控之人，則按自首處理，可以赦免其罪行。這實(shí)際上就是將“親親得相首匿”確立為一項(xiàng)臣民義務(wù)。

《宋刑統(tǒng)》抄自《唐律疏議》。如果完全按照《宋刑統(tǒng)》，李清照舉報(bào)丈夫張汝舟弄虛作假，作為妻子的李清照將被“徒二年”，而犯下罪行的張汝舟將獲得原諒。我們一定會(huì)覺得這樣的判決非?；闹?。其實(shí)宋朝人也覺得荒謬。宋仁宗時(shí)，開封府發(fā)生過一個(gè)案子：“有民馮懷信，嘗放火，其妻力勸止之。他日，又令盜摘鄰家果，不從，而脅以刃，妻懼，告夫”。開封府法官作出判決：“準(zhǔn)律，告夫死罪當(dāng)流，而懷信乃同日全免”。這樣的判決完全以法律為準(zhǔn)繩，但又嚴(yán)重違背了情理。所以案子上報(bào)御前時(shí)，仁宗皇帝對(duì)法官的司法教條主義非常不滿：“此豈人情耶？”遂下詔：“懷信杖脊刺配廣南牢城，其妻特釋之”。

那么問題出在哪里呢？我認(rèn)為，問題就在于立法者將“親親得相首匿”當(dāng)成了臣民的義務(wù)，所以才會(huì)出現(xiàn)妻告夫罪“雖得實(shí)，徒二年”的不近人情之法。但“親親得相首匿”本身，卻是值得贊賞的司法原則，法律承認(rèn)“親親得相首匿”，才可以避免讓公民陷入“妻證夫罪”、“子證父罪”的人倫困境，才可以避免破壞人際間基于親情的最基本的信任。

不要以為“親親得相首匿”是落后的“封建禮法”，現(xiàn)代法治國(guó)家同樣承認(rèn)“親親得相首匿”，比如大陸法系的《德國(guó)刑法典》規(guī)定：“證人或鑒定人犯虛偽宣誓或未經(jīng)宣誓的偽證罪，如果是為了避免其親屬或者其本人受刑罰處罰或剝奪自由的矯正與保安處分的，法院可根據(jù)規(guī)定酌情減輕其刑，未經(jīng)宣誓而陳述的，則免除其刑罰?！逼胀ǚㄏ档拿绹?guó)訴訟法也規(guī)定：夫妻之間享有證言特免權(quán)，法庭不得強(qiáng)迫丈夫或妻子對(duì)其配偶做出不利證言。

中國(guó)新修訂的《刑事訴訟法》也間接認(rèn)可了一定范圍內(nèi)的“親親得相首匿”：“經(jīng)人民法院依法通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人沒有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！爆F(xiàn)代國(guó)家關(guān)于“親親得相首匿”的立法，有一個(gè)共同點(diǎn)，即將“親親得相首匿”當(dāng)成公民的權(quán)利，而不是義務(wù)，跟唐宋時(shí)期的立法有著重要不同。

不過，宋朝時(shí)，妻告夫罪“雖得實(shí)，徒二年”基本上已成了存而不論的罪名而已——《宋刑統(tǒng)》的不少條款其實(shí)都是存而不論的。你去檢索南宋《名公書判清明集》收錄的妻子檢控丈夫的訴訟案，便會(huì)發(fā)現(xiàn)，在宋朝的實(shí)際司法過程中，“雖得實(shí)，徒二年”的立法基本都未被執(zhí)行過。李清照訴張汝舟一案也可以證明這一點(diǎn)。按《宋刑統(tǒng)》，妻子揭發(fā)丈夫之罪，視為丈夫自首，減免其罪責(zé)，但張汝舟最后還是受到開除公職、發(fā)配遠(yuǎn)方的處罰。顯然法官并沒有嚴(yán)格按《宋刑統(tǒng)》來裁決。

李清照亦未被“徒二年”——你也許會(huì)說，那是因?yàn)轸氤缍Y等人施以援手了。但我們可以提出新的解釋：實(shí)際上法官從未判處李清照徒二年之刑，因?yàn)樵陬愃频脑V訟案中，檢控丈夫的妻子都獲得了豁免。李清照自述的“居囹圄者九日”，并非徒二年的刑期，而是訴訟期間的羈押程序，因?yàn)榘此纬摹罢壅确ā?，所有的徒刑都?huì)折成杖刑來執(zhí)行，而不是真的監(jiān)禁多少年。

——所謂“折杖法”，是說宋朝將所有的刑罰，除了死刑，都折成笞杖刑執(zhí)行。折杖法創(chuàng)設(shè)于宋太祖建隆年間，宋徽宗大觀與政和年間又作了更加輕刑化的改革，其后延續(xù)至南宋。

按政和改革后的折杖法，僅次于絞刑的“加役流”在執(zhí)行時(shí)，折成“脊杖二十”加服役三年；“流三千里”折成“脊杖二十”加服役一年；“流二千五百里”折成“脊杖十八”加服役一年；“流二千里”折成“脊杖十八”加服役一年；“徒三年”折“脊杖二十”；“徒三年”折“脊杖二十”；“徒二年半”折“脊杖十七”；“徒二年”折“脊杖十五”；“徒一年半”折“脊杖十三”；“徒一年”折“脊杖十二”；“杖一百”只執(zhí)行“臀杖二十”；“杖九十”折成“臀杖十七”；“杖八十”折成“臀杖十五”；“杖七十”折成“臀杖十三”；“杖六十”折成“臀杖十二”；“笞五十”只執(zhí)行“笞一十”；“笞四十”折“笞八”；“笞三十”折“笞七”；“笞二十”折“笞六”；“笞一十”折“笞五”。

如果法院真的判李清照“徒二年”，只會(huì)將她決脊杖十五下，然后釋放，而不是關(guān)在監(jiān)獄中服刑。因此，所謂“居囹圄者九日”必是訴訟羈押期無疑。

最后，如果讓我來評(píng)價(jià)李清照訴張汝舟一案，我會(huì)說：張汝舟確實(shí)是一個(gè)渣男，離婚是正當(dāng)?shù)?；但妻子告官揭發(fā)丈夫陰私，絕不值得稱道與鼓勵(lì)——這也是古人為什么要將“親親相隱”入法的初衷。

責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)