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作為社會(huì)道德護(hù)衛(wèi)者的法律

——《刑事訴訟法》修正案（草案）第一百八十七條析義

作者：陳壁生

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

           原載于 《文化縱橫》2012年第二期

時(shí)間：孔子二五六九年歲次戊戌三月廿九日丙午

           耶穌2018年5月14日

2011年8月30日，《刑事訴訟法》修正案草案公布，其中第六十八條規(guī)定：

增加一條，作為第一百八十七條：“經(jīng)人民法院依法通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人沒有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”（見“中國(guó)人大網(wǎng)”）

同時(shí)，在《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案（草案）》說明中強(qiáng)調(diào)：“考慮到強(qiáng)制配偶、父母、子女在法庭上對(duì)被告人進(jìn)行指證，不利于家庭關(guān)系的維系，因此，規(guī)定被告人的配偶、父母、子女除外?！?/p>

這一微小的修改，原意是完善證人制度，解決刑事訴訟案件中證人出庭難的問題，一方面確立近親關(guān)系親屬的拒絕作證權(quán)，一方面規(guī)定，非近親親屬“證人沒有正當(dāng)理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。”然而，這也意味著中國(guó)的刑事訴訟三十年來第一次在審判程序中考慮人倫的因素，把是否有利于“家庭關(guān)系的維系”納入立法的考慮范圍。相對(duì)于整個(gè)刑法、刑訴與民訴體系對(duì)保護(hù)家庭親情的漠視，任何進(jìn)步，即便再微小，也值得鼓勵(lì)。而且，這一修改，在法理上接續(xù)上了中華法系古今嬗變的脈絡(luò)，是《論語》中“父子相隱”思想、《唐律》中“同居相為容隱”制度、《六法全書》中藏匿犯罪親屬減刑與親屬拒證權(quán)的部分延續(xù)。通過追溯“父子相隱”思想及其制度史，可以檢討《刑訴》新增一百八十七條的得失。

一，古典思想與律法中的“親親相隱”

無論古今中西，只要人類社會(huì)存在，便必然存在一種共同的情景：當(dāng)親屬犯罪，怎樣做才是正當(dāng)?shù)?？與之相應(yīng)的是，對(duì)立法者而言，建立什么樣的制度、法律來對(duì)待犯罪者的親屬才是正當(dāng)?shù)?？?duì)這一問題的回答，涉及到政治與人倫，親情與權(quán)利，家庭與國(guó)家等關(guān)系問題的不同看法。

在中國(guó)歷史上，《論語·子路》對(duì)這一問題有一個(gè)經(jīng)典表述：“葉公語孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之?！鬃釉唬骸狳h之直者異于是。父為子隱，子為父隱，直在其中矣。’”當(dāng)孔子周游列國(guó)到了楚國(guó)葉縣，葉公對(duì)孔子說，當(dāng)?shù)赜幸粋€(gè)叫“直躬”的人，面對(duì)父親偷羊，指證了父親。葉公向孔子矜夸直躬，考慮的是“直”的美德，與他的統(tǒng)治的有效性：犯人無所藏匿，即便親子也據(jù)實(shí)證父。但是，孔子馬上反駁了葉公，在孔子看來，父親犯罪，兒子為父親隱瞞，父親為兒子隱瞞，這種出自人的內(nèi)在情感的行為，才真正表現(xiàn)了“直”。這種“直”保護(hù)了父子之間的人倫關(guān)系，避免用行政力量去破壞父子天倫。因?yàn)?，父子之天倫，正是一個(gè)人的道德養(yǎng)育的出發(fā)點(diǎn)。一種政治設(shè)計(jì)如果為了懲治犯罪之惡，不惜以破壞父子天倫作為手段，那便是實(shí)行了更大的惡。國(guó)家權(quán)力如果為了維護(hù)社會(huì)秩序，而不惜以破壞家庭關(guān)系，那便是抽空了社會(huì)秩序賴以建立的根基。

孔子之后，“父子相隱”思想逐漸被接受。尤其是漢代之后，歷代以儒學(xué)為立國(guó)之本，“父子相隱”思想逐漸制度化，縱觀漢唐至今兩千多年的歷史，在立法中體現(xiàn)“父子相隱”思想通過制度實(shí)現(xiàn)，其制度形態(tài)主要經(jīng)過三個(gè)階段?？梢杂萌缦卤砀癖硎荆?/p>

第一階段，是肇始于西漢，固定于盛唐，綿延至晚清刑律的“同居相為容隱”的規(guī)定。

漢代一開始沿用秦代的刑法，自漢武帝獨(dú)尊儒術(shù)之后，法律儒家化開始，而“父子相隱”思想逐步被接受。《漢書·宣帝紀(jì)》記載，到了漢宣帝地節(jié)四年，下詔稱：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！毙鄢姓J(rèn)父子、夫婦之間的人倫關(guān)系，是根源于人心中的自然情感，而且，這種自然情感乃是道德的根基。所以，詔令中規(guī)定，子匿父母，妻匿夫，孫匿祖父母，都不加追究。而父母匿子，夫匿妻，祖父母匿孫，也要像犯致死之大罪，才上請(qǐng)廷尉裁決。在漢代，皇帝的詔令，比律典的規(guī)定要更有操作性與權(quán)威。而到了唐代，“父子相隱”思想在刑律中確定化。《唐律》規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱，皆勿論，即漏露其事及擿語消息亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律。”這一規(guī)定的基本內(nèi)容，從《唐律》歷經(jīng)宋、元、明、清，都沒有重大的改動(dòng)。在容隱范圍上，這一規(guī)定講容隱的范圍從“父子”擴(kuò)大到整個(gè)家族，以及外親家族，甚至是家中的部曲、奴婢。它針對(duì)的對(duì)象，主要是同居共財(cái)?shù)募易濉Ｍ瑫r(shí)，律文又強(qiáng)調(diào)“犯謀叛以上者，不用此律”，即犯謀反、謀大逆、謀叛者不能相容隱，這也便意味著，如果是觸犯皇權(quán)的犯罪，則不能相隱，在此情況下，“尊尊”壓過了“親親”。從唐律到清律的這一規(guī)定，主要帶來兩種結(jié)果，首先，是以“親親”為基礎(chǔ)的社會(huì)道德的建構(gòu)，對(duì)每一個(gè)人來說，首先要愛自己的親人，才能愛其他人，愛親人是愛其他人的起點(diǎn)與基礎(chǔ)，如果破壞了這一起點(diǎn)和基礎(chǔ)，便破壞了一個(gè)人正常的倫理情感。所以，在制度建構(gòu)中，要為每一個(gè)人的正常倫理情感留下足夠的空間?！巴酉酁槿蓦[”的規(guī)定，尊重每個(gè)人自然而然的倫理情感，而避免以政治權(quán)力去破壞倫理。其次，是家族自治得以真正實(shí)現(xiàn)，在傳統(tǒng)社會(huì)，家是一個(gè)人德性的第一學(xué)校，家庭倫理是社會(huì)倫理的基礎(chǔ)，所以，在立法中，要尊重家族內(nèi)部的自治空間。

二，現(xiàn)代刑法體制中的“權(quán)利”

晚清時(shí)期，面對(duì)西方文化的傳入，在治外法權(quán)的刺激下，中國(guó)法律體系進(jìn)行了全面的修改，刑律修改者沈家本、伍廷芳等人，充分考慮到中國(guó)的實(shí)際情況，將“親親相隱”思想與現(xiàn)代權(quán)利、平等思想相結(jié)合，民國(guó)《六法全書》繼承了晚清刑律改革，“親親相隱”思想制度化為“藏匿人犯及湮滅證據(jù)罪”以及親屬拒證權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

在晚清刑律改革中，沈家本于1907年10月4日向光緒皇帝呈送了《修訂法律大臣沈家本等奏進(jìn)呈刑律草案折》，這是一套非?，F(xiàn)代的法律體系。劉錦藻《清朝續(xù)文獻(xiàn)通考》記載了這個(gè)折子全文，在修訂刑律的第十一章“關(guān)于藏匿罪人及湮滅證據(jù)之罪”中規(guī)定，對(duì)“藏匿脫逃之犯罪人及監(jiān)禁者”，以及“湮沒關(guān)于他人刑事被告事件之證據(jù)，或偽造或行使或偽造之證據(jù)者”，進(jìn)行處罰，同時(shí)規(guī)定：“犯罪人或逃脫人之親族為犯罪人或逃脫者利益計(jì)而犯本章之罪者，免除其刑?！痹谶@樣的規(guī)定中，“親親”被理解為人情，而由普遍的人情可以轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定的權(quán)利。

到了民國(guó)時(shí)期，體現(xiàn)民國(guó)法律體系的《六法全書》中的刑律，是對(duì)晚清刑律改革的繼承，在重視親情、保障人權(quán)上做了一系列邏輯嚴(yán)密的規(guī)定。“父子相隱”的精神，化為親屬藏匿犯人、湮滅證據(jù)減罪免罪，以及拒證的權(quán)利，分布在《刑法》、《刑訴》、《民訴》三種主要的法律中。

《六法全書》的《刑法》第九章“藏匿人犯及湮滅證據(jù)罪”規(guī)定：

第一百六十四條  藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之逃脫人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖犯前項(xiàng)之罪而頂替者，亦同。

第一百六十五條  偽造、變?cè)?、湮滅或藏匿關(guān)系他人刑事被告案件之證據(jù)，或使用偽造、變?cè)熘C據(jù)者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

第一百六十七條  配偶、五親等內(nèi)之血親或三親等內(nèi)之姻親圖利犯人或依法逮捕、拘禁之逃脫人，而犯第一百六十四條或一百六十五條之罪者，減輕或免除其刑。

《民事訴訟法》中的“人證”規(guī)定：

第一百零七條  證人有左列各款情形之一者，得拒絕證言：

一  正人為當(dāng)事人之配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內(nèi)之血親、三親等內(nèi)之姻親或曾有此親屬關(guān)系者。

《刑事訴訟法》中的“人證”規(guī)定：

第一百六十七條  證人有左列情形之一者，得拒絕證言：

一  現(xiàn)為或曾為被告人或自訴人之配偶、五親等內(nèi)之血親、三親等內(nèi)之姻親或家長(zhǎng)、家屬者。

二  與被告人或自訴人訂有婚約者。

“父子相隱”的觀念從清律中的“親屬相為容隱”，轉(zhuǎn)化為沈家本等人起草的《新刑律草案》到民國(guó)《六法全書》中的親屬匿罪、拒證特免權(quán)。這昭示了“禮”逐漸退出 “法”的范圍，人們的基本關(guān)系，從以綱常倫紀(jì)相結(jié)合轉(zhuǎn)向以平等、權(quán)利精神相結(jié)合的過程。這一規(guī)定最重要的特征，就是尊重權(quán)利。正常情況下，每一個(gè)人在親屬犯罪時(shí)，都不會(huì)主動(dòng)去揭發(fā)舉證，這種普遍的人情，轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定中的權(quán)利，即把是否舉證的權(quán)利歸還給具體的個(gè)人進(jìn)行選擇，而國(guó)家機(jī)關(guān)不能予以干涉。

第三階段，是在革命思想與階級(jí)斗爭(zhēng)思維的影響下，廢除一切“親親相隱”的可能，弱化家庭，而建立個(gè)人直接面對(duì)國(guó)家的政治制度。

1949年之后的法律體系，是在廢除《六法全書》，建立革命性法律的基礎(chǔ)上修訂的。而關(guān)于“親人犯罪該怎么辦”的問題，放在革命視野中，就變成敵我矛盾的問題。

1951年2月21日公布的《中華人民共和國(guó)懲治反革命條例》中規(guī)定：

第一三條  窩藏、包庇反革命罪犯者，處十年以下徒刑；其情節(jié)重大者，處十年以上徒刑、無期徒刑或死刑。

新刑法直到1979年才被正式制定。1979年7月1日通過，1980年1月1日施行的《中華人民共和國(guó)刑法》有如下規(guī)定：

第一百四十八條  在偵查、審判中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意做虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以上七年以下有期徒刑。

同時(shí)通過、同時(shí)施行的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》規(guī)定：

第六十八條  詢問證人，應(yīng)當(dāng)告知他應(yīng)當(dāng)如實(shí)地提供證據(jù)、證言和有意做偽證或者隱匿罪證要負(fù)的責(zé)任。

隨后，1982年3月8日通過，1982年10月1日試行的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》規(guī)定：

第六十一條  凡是知道案件情況的人，都有義務(wù)出庭作證。

直到今天，1999年修改通過的《中華人民共和國(guó)刑法》第三百一十條規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。”而后并沒有加上關(guān)于親屬之間的特別規(guī)定?，F(xiàn)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第四十八條規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。”1991年修改的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十五條規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕?！钡谄呤畻l規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證?！边@些條文的規(guī)定，是階級(jí)斗爭(zhēng)時(shí)代的后遺癥。在階級(jí)斗爭(zhēng)時(shí)代，“親不親，階級(jí)分”的口號(hào)導(dǎo)致家庭被人為地劃分階級(jí)成分，國(guó)家權(quán)力把個(gè)體從家庭中剝離出來，讓個(gè)體直接面對(duì)國(guó)家，服從國(guó)家。因此，刑律完全不為家庭的維護(hù)留下任何空隙。而后階級(jí)斗爭(zhēng)時(shí)代雖然承認(rèn)家庭的價(jià)值，但是仍然無視親情的價(jià)值與個(gè)人的權(quán)利，一個(gè)人一旦犯罪，便不但是國(guó)家專政的目標(biāo)，而且是家庭排斥的對(duì)象，一個(gè)犯罪者不但是國(guó)家的敵人，而且必須被視為家庭的敵人。這既是對(duì)家庭倫常的模式，也是對(duì)個(gè)人權(quán)利的踐踏。

三，保護(hù)親情與維護(hù)權(quán)利

目前刑事訴訟案件證人出庭率極低是一種現(xiàn)實(shí)狀況，即便并不規(guī)定親屬拒證，親屬也同樣可以拒不出庭?！缎淌略V訟法》修正案（草案）第一百八十七條以法律的形式確認(rèn)了核心家庭內(nèi)部親屬拒絕出庭的權(quán)利，目的只是為了強(qiáng)制親屬以外證人出庭，因此，這樣的規(guī)定，不可能有什么真正的社會(huì)影響。但是就立法思想而言，名義上重視家庭關(guān)系的維護(hù)，以及歸還公民的正當(dāng)權(quán)利，則可以視為一種值得鼓勵(lì)的進(jìn)步。

但是，對(duì)拒絕出庭權(quán)利的部分承認(rèn)，絕非意味著給予公民拒證權(quán)，也非意味著真正尊重犯罪者家屬的情感。“親親相隱”在民國(guó)時(shí)期的《六法全書》中，分落于兩種規(guī)定，一是《刑訴》、《民訴》規(guī)定的親屬拒證權(quán)，一是《刑法》規(guī)定的親屬藏匿犯人、湮滅證據(jù)減罪免罪，而目前的法律體系，對(duì)前一方面略有涉及，對(duì)后一方面完全未改。

《刑事訴訟法》修正案（草案）第一百八十七條的修訂草案說明強(qiáng)調(diào)，親人出庭作證，“不利于家庭關(guān)系的維系”。但是，這只是拒絕出庭，不是拒絕作證?，F(xiàn)行的《刑訴》第五章《證據(jù)》中規(guī)定：

第四十五條：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)?！薄胺彩莻卧熳C據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無論屬于何方，必須受法律追究。”

第四十七條：“法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依法處理?！?/p>

第四十八條：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人?！?/p>

在這些條文中，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”一條非常關(guān)鍵，這條規(guī)定意味著在案件的偵查取證過程中，有關(guān)部門可以任意傳喚被告人的父母、兒女、丈夫或妻子等近親屬，要求他們作證，并且，如果他們出于對(duì)至親的保護(hù)而拒絕作證，則成了違法行為，如果他們作偽證或隱匿罪證，則必須依法處理。這樣，第一百八十七條的增加，對(duì)所謂“維護(hù)家庭關(guān)系”的效果，便及其微小。事實(shí)上，《刑訴》第四十八條的規(guī)定不將親屬排除在外，則拒證權(quán)無從說起。因?yàn)橛H屬拒證權(quán)主要表現(xiàn)在取證過程中，而不是表現(xiàn)在審判程序中。而傷害家庭關(guān)系的，也絕不只是庭審程序的當(dāng)堂對(duì)質(zhì)，而且是取證過程中的提供證據(jù)。

拒證權(quán)是一種基于自然情感的正當(dāng)權(quán)利。構(gòu)成人類社會(huì)最基本的單位是家庭，而且，家庭是最自然的共同體。同一個(gè)家庭中的人，扮演著父子、夫婦、兄弟的角色，在共同生活中形成了“一體”的關(guān)系，如《儀禮》所云：“父子一體也，夫妻一體也，昆弟一體也。故父子，首足也；夫妻，牉合也；昆弟，四體也。”因此，這些角色之間的關(guān)系，不是人為的關(guān)系，而是自然的結(jié)合。家人之間的情感，也不是人為的情感，而是自然的情感。這種情感沒有古今之分，沒有中西之別。古代八口之家如此，五口之家如此，大家族制度如此，現(xiàn)代獨(dú)生子女家庭，也是如此。而且，這種情感是道德生長(zhǎng)的原點(diǎn)，如《孟子·盡心上》所說的：“人之所不學(xué)而能者，其良能也；所不慮而知者，其良知也。孩提之童，無不知愛其親者；及其長(zhǎng)也，無不知敬其兄也?！睈塾H，敬兄，可以人在家庭生活中學(xué)會(huì)愛，學(xué)會(huì)敬，鑄就一個(gè)人最基本的品德。維系好這些自然情感，便維護(hù)了整個(gè)社會(huì)的道德根基。而破壞了這種自然情感，不管是以何種道德的名義，都會(huì)抽空了社會(huì)賴以建立的道德基礎(chǔ)。

親屬拒證權(quán)，是維護(hù)這種自然情感的保證。犯罪的父母，對(duì)子女而言首先是自己的父母，其次才是犯罪人，對(duì)犯罪的子女、丈夫或妻子、兄弟，也一樣。在正常的情況下，誰也不愿意協(xié)助國(guó)家機(jī)關(guān)懲治自己的親人。國(guó)家機(jī)關(guān)利用強(qiáng)力威懾被告人或犯罪嫌疑人的親屬，要求他們自覺扼殺自己的倫理感情，屈服于國(guó)家機(jī)關(guān)的震懾而提供證據(jù)，懲治自己至親的親屬，包括父母、子女、丈夫或妻子、兄弟，這本身便是對(duì)人倫情感的最大破壞。而且，這種破壞，一方面是以國(guó)家暴力機(jī)器為后盾，一方面是以被告人、犯罪嫌疑人可能的犯罪事實(shí)為依據(jù)，使扼殺親情轉(zhuǎn)而變成合理合法的內(nèi)容。這一過程，在懲治犯罪的同時(shí)，破壞了家庭倫理，仿佛是正義的實(shí)現(xiàn)，其實(shí)是正義的喪失。從人道主義的角度來看，作為刑事案件中的犯罪嫌疑人或被告人親屬，尤其是同一家庭內(nèi)的至親，已經(jīng)承受著巨大的心理壓力，如果在那樣的時(shí)候還要強(qiáng)迫他們指證自己的親人，那無疑是雪上加霜。一個(gè)十惡不赦的殺人犯，可能同時(shí)是一個(gè)稱職的父親或者兒子，哥哥或者弟弟，丈夫或者妻子，所以，就法律規(guī)定而言，國(guó)家機(jī)關(guān)出于維護(hù)公共安全的需要，必須把他看成殺人犯，但是，出于維護(hù)親情的需要，一定要容許親屬僅僅把他看成親人。

必須強(qiáng)調(diào)的是，承認(rèn)拒證權(quán)絕非縱容犯罪，也不是放任親屬縱容犯罪，而是認(rèn)為不應(yīng)該強(qiáng)迫親屬參與懲治犯罪，應(yīng)該將是否參與懲治犯罪的權(quán)利交給犯罪者的親屬。親屬可以根據(jù)具體情況，決定是否指證犯罪。把犯罪人視為階級(jí)敵人、專政對(duì)象，并且強(qiáng)迫犯罪人親屬也不能以家庭倫常的眼光，而一定要以國(guó)家法律的眼光來看待犯罪人，也將自己的親人視為階級(jí)敵人、專政對(duì)象，這是“文革”以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱時(shí)代的后遺癥，這本身便是國(guó)家權(quán)力對(duì)家庭關(guān)系的非法入侵。

如果拿今天的刑事法規(guī)與民國(guó)時(shí)期的《六法全書》相關(guān)規(guī)定相對(duì)照，便可以看出，除了拒證權(quán)，《六法全書》中的刑法還規(guī)定，對(duì)“藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之逃脫人或使之隱避者”，以及“偽造、變?cè)?、湮滅或藏匿關(guān)系他人刑事被告案件之證據(jù)，或使用偽造、變?cè)熘C據(jù)者”處以重罰，但是，“配偶、五親等內(nèi)之血親或三親等內(nèi)之姻親”犯這兩項(xiàng)罪者，可以“減輕或免除其刑”。這樣的規(guī)定，才真正是“親親相隱”的現(xiàn)代制度。因?yàn)檫@一條文明確表明，即便是為了減輕親人受到的處罰而做出藏匿犯人、偽造證據(jù)，從國(guó)家管理的角度來說是不可接受的，但從個(gè)人情感來說是可以理解的，因此，有必要對(duì)親屬與非親屬做出區(qū)別，而對(duì)親屬采取“減輕或免除其刑”的特殊對(duì)待。而這一特殊規(guī)定背后的立法觀念也非常明確，即一個(gè)公民犯罪，對(duì)國(guó)家權(quán)力而言他是犯罪人，在家庭關(guān)系之中他仍然是父子兄弟夫婦，既要懲罰犯罪，又要照顧親情，便必須免除親屬參與懲治犯罪的責(zé)任。而在今天的刑法體系中，上述犯罪一概被歸入“妨害司法罪”，處以重刑，并且，沒有任何關(guān)于親屬的特殊規(guī)定。所以，《刑法》的修改，才是要害所在。

四，法律的責(zé)任

任何一種法律思想，總是與政治制度、社會(huì)結(jié)構(gòu)緊密結(jié)合在一起，才能夠真正懲惡揚(yáng)善，保護(hù)共同體生活。改革開放以來，中國(guó)的政治社會(huì)，日益從革命化的思維，尤其是文革中以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱的思維中走出來，逐漸歸于常規(guī)化。但是，中國(guó)的法律改革，仍然沒有徹底擺脫固有的思維。這在現(xiàn)行法律體系中，表現(xiàn)在為達(dá)到國(guó)家統(tǒng)治的有效性，而不惜犧牲家庭內(nèi)部親屬之間的情感。

在共和國(guó)前三十年的政治思維中，“家”（從家族到家庭）是政治打擊的對(duì)象。尤其是當(dāng)社會(huì)被人為地劃分為不同的階級(jí)，階級(jí)觀念便如利刃一般強(qiáng)行把一部分家庭的家庭成員劃分為不同的階級(jí)成分。在階級(jí)斗爭(zhēng)思維的影響下，社會(huì)結(jié)構(gòu)既不是傳統(tǒng)中國(guó)的“家—國(guó)—天下”漠視，也不是現(xiàn)代社會(huì)通行的“家庭—國(guó)家—世界”模式，而是“世界—階級(jí)”模式，即把整個(gè)世界分成不同的階級(jí)，主要是資產(chǎn)階級(jí)與無產(chǎn)階級(jí)，在世界范圍內(nèi)，強(qiáng)調(diào)“全世界無產(chǎn)者聯(lián)合起來”，打倒帝國(guó)主義、資本家；在想象為暫時(shí)存在的民族國(guó)家范圍內(nèi)，強(qiáng)調(diào)階級(jí)斗爭(zhēng)，打倒階級(jí)敵人、走資派。因此，在歷場(chǎng)政治運(yùn)動(dòng)中，國(guó)家宣傳機(jī)器通過整體性社會(huì)動(dòng)員，一方面不把家庭當(dāng)成家庭，宣傳“親不親，階級(jí)分”，在家庭內(nèi)部展開政治斗爭(zhēng)，鼓勵(lì)父子、夫婦、兄弟之間互相揭發(fā)，互相批斗，一方面把國(guó)家當(dāng)成大家庭，宣傳“爹親娘親不如毛主席親”，把領(lǐng)袖塑造成民族國(guó)家的大家長(zhǎng)。在這樣的政治觀念的引導(dǎo)下，無論是家庭親情，還是公民權(quán)利，都被視為是資產(chǎn)階級(jí)的專屬物?！凹彝ァ敝匾缘臒o限制降低與“階級(jí)”重要性的無限制拔高，導(dǎo)致在處理親屬犯罪的問題上，一個(gè)人一旦犯罪，便成為人民公敵，親屬之間有任何隱匿或者袒護(hù)，立即等同于協(xié)同犯罪。所以，文革之后的1980年實(shí)行的刑法體系，才會(huì)在一系列的規(guī)定中，完全不考慮犯罪人的親屬問題，親屬拒證權(quán)完全不被提起，親屬藏匿犯罪人、偽造證據(jù)處理嚴(yán)刑。

而共和國(guó)的后三十年改革過程中，改革發(fā)展到現(xiàn)在，政治日益退出人們的一般日常生活，帶來的結(jié)果并不完全是政治的改良和社會(huì)的發(fā)育，而是政治放棄政治的責(zé)任。一種政治如果完全喪失道德理想，只扮演社會(huì)管理的角色，那么便一定會(huì)出于方便管理的動(dòng)機(jī)，而日益科層化與官僚化。并且，行政管理者放棄政治責(zé)任，便只會(huì)運(yùn)用權(quán)力，在不犯法的范圍內(nèi)盡最大可能攫取自己的個(gè)人利益。三十年來，中國(guó)政治從高導(dǎo)的理想主義導(dǎo)致的社會(huì)災(zāi)難中出走，卻走向以利益為唯一動(dòng)機(jī)的犬儒化。現(xiàn)代政治體制總是宣稱價(jià)值中立，但是，政治對(duì)道德的導(dǎo)向性功能，從來未曾消失。一個(gè)社會(huì)的好壞，往往取決于政治的好壞，甚至是政治人物的好壞。政治放棄對(duì)良善風(fēng)俗的引導(dǎo)，便無異于放棄自身的責(zé)任。政治人物將從事政治視為技術(shù)活動(dòng)，便無異于將社會(huì)變成叢林世界。與政治同步的是法制建設(shè)，近年來諸種法律的修改，大多數(shù)都是采取頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳的策略，技術(shù)性的規(guī)定越來越多，越來越細(xì)化，越來越強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治的有效性，而完全忽略了法律的道德性。

在中國(guó)傳統(tǒng)的理解中，法律的存在，最主要的目的，是以強(qiáng)制手段懲戒犯罪，從而保護(hù)社會(huì)道德。無論是《漢書·刑法志》的概括還是具體的《唐律疏議》中的律典解釋，都是從人講起而后講禮樂，而后將刑律。刑律是對(duì)禮樂生活的保護(hù)。這種立法思想，即是把法律視為社會(huì)道德的保護(hù)者。當(dāng)前的政治的重構(gòu)，必然包涵法律制度的重建。探索一條真正的中國(guó)道路，必須改變立法觀念，法律不是解決一切社會(huì)問題的萬能膏藥，而是保衛(wèi)社會(huì)道德的防護(hù)墻。

《刑事訴訟法》修正案（草案）第一百八十七條的修改便是當(dāng)前立法觀念的折射。法律制定者在制定這一律文的時(shí)候，目的純粹是為了規(guī)范證人出庭制度，為了強(qiáng)制某些證人出庭作證，因而不得不將家庭內(nèi)部的親屬排除在外。如果立法者真的考慮到當(dāng)前的證人制度是否“不利于家庭關(guān)系的維系”問題，為什么不對(duì)《刑訴》、《民訴》乃至《刑法》的取證程序進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整與修改呢？在證人問題上，當(dāng)前實(shí)行的法律規(guī)定，完全不考慮對(duì)人情的尊重，對(duì)權(quán)利的保護(hù)，對(duì)家庭的維護(hù)，而只考慮調(diào)查取證的方便有效，而這正是對(duì)家庭關(guān)系的傷害，對(duì)社會(huì)道德的漠視。在今天，中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)已經(jīng)完全轉(zhuǎn)化為“家庭—國(guó)家”結(jié)構(gòu)，法律應(yīng)該維護(hù)家庭關(guān)系，而不是破壞家庭關(guān)系，因此，有必要參照民國(guó)時(shí)期的《六法全書》，對(duì)《刑訴》、《民訴》乃至《刑法》的取證程序規(guī)定，做出相應(yīng)的修訂。

責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)