【王志強】中國傳統(tǒng)中的“法”與法律人 ——中西早期帝國的比較
中國傳統(tǒng)中的“法”與法律人
——中西早期帝國的比較
作者：王志強
來源：中國社會科學(xué)網(wǎng)
時間：孔子二五七一年歲次辛丑八月廿一日戊寅
耶穌2021年10月27日
關(guān)鍵詞：“法”；“法”的邊界；權(quán)力結(jié)構(gòu)
王志強
北京大學(xué)、耶魯大學(xué)法學(xué)博士，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院院長、教授。研究領(lǐng)域為中國法律史、歐洲法律史和比較法。兼任國務(wù)院學(xué)位委員會法學(xué)學(xué)科評議組成員、上海市法學(xué)會副會長、上海市法官檢察官遴選委員會委員。
在中國傳統(tǒng)中，“法”通常指國家制定的規(guī)則條文，具有明顯的實證主義和工具主義色彩，在價值層面，作為具體規(guī)則的“法”需要在實踐中與德禮經(jīng)義等價值原則相結(jié)合，因此具有相當(dāng)?shù)拈_放性。通過制度形成之初中西早期帝國法律人群體的比較，特別是從社會權(quán)力階層結(jié)構(gòu)的角度，可從一定程度上解釋以上特色的形成原因。
“法”的概念和價值意涵
百余年前，嚴(yán)復(fù)在譯介西方法學(xué)文獻(xiàn)時，敏銳地意識到中西方語言中“法”概念上存在的重大差異：“西文‘法’字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯，學(xué)者審之?！保▏?yán)復(fù)：《孟德斯鳩法意》）當(dāng)代學(xué)者對中文概念中的“法”及實際發(fā)揮西方現(xiàn)代意義上“法”作用的各種中國傳統(tǒng)概念和規(guī)范已有全面分析和闡釋，并普遍認(rèn)識到，文字概念上的“法”限于律令等規(guī)則條文。這與羅馬法等西方概念的多元涵蓋性判然有別。
在價值意涵層面，中國“法”的概念具有突出的國家實證主義和工具主義。中國古代“法”的概念沒有拉丁文等西方語言中jus和lex的意義和層次區(qū)別，在本體的正當(dāng)性方面并不著力措意。先秦法家和部分道家論述中，“法”普遍被喻為繩墨、權(quán)衡、規(guī)矩、度量等規(guī)制工具，實證工具主義的特質(zhì)突出，梁啟超稱之為“機械主義”。漢初成書的《文子·上義》提出：“法制禮樂者，治之具也，非所以為治也?！贝苏f為史遷和班固改造后沿襲。由此以降，中國的“法”概念具有突出的實證規(guī)范性和工具性的意涵。
相比而言，在羅馬法的古典時期（共和制末期和元首制前期），“法”具有更強的價值意涵。羅馬法雖然不注重抽象歸納、具有明顯實用主義傾向，但受希臘文化——包括其修辭、哲學(xué)和法律思想的影響，在對“法”的價值理解上具有深刻的自然法印跡。元首制時期的法學(xué)家們對法與正義、法的理性、法的精神等自然法主題有所關(guān)注。古羅馬思想中運用自然法理念最有特色的成果是其萬民法（jus gentium）理論。同時，在實踐中，古羅馬法學(xué)家們運用“自然衡平”（aequitas naturalis）等概念，將自然法注入形式法的實踐中，使“法”與“正義”實現(xiàn)內(nèi)在的統(tǒng)一。由于其務(wù)實的取向，古羅馬法學(xué)家對自然法等相關(guān)主題的哲理探討并未更加深入，但自然法理念在羅馬法傳統(tǒng)中不絕如縷，并在君主制時期隨著基督教的興起而得以復(fù)興。因此，與中國側(cè)重法律外在規(guī)范性和實用性的“法”概念傳統(tǒng)不同，在羅馬法傳統(tǒng)中，法本身具有更豐富的價值性內(nèi)涵。
中國早期文明中并非沒有對法的正當(dāng)性關(guān)懷。在先秦思想中，對法的正當(dāng)性來源有不少思考和論述，類似的觀點在漢代余緒不絕。不過這些論述有的因為其學(xué)派未入主流、逐漸湮沒，有的主要是對立法要素的關(guān)注、強調(diào)法應(yīng)有所本，并不改變“法”概念在價值層面的基本特色。
中國先人更多地將正當(dāng)性的價值內(nèi)涵賦予更具有涵攝力的“禮”，因為禮具有根本制度、具體規(guī)范儀節(jié)和評價人物事件標(biāo)準(zhǔn)等多層意義?？梢哉f，羅馬“法”的價值內(nèi)涵，在類似時代的中國更豐富地體現(xiàn)在對“禮”正當(dāng)性證成中，而中國的“法”則主要呈現(xiàn)出工具實用的價值面相。
“法”的邊界和類型化
中國傳統(tǒng)中，存在概念上的“法”與實踐中的“法”。與“法”的價值意涵密切相關(guān)，中國傳統(tǒng)中的“法”概念與價值要求相對分離，即使在禮法合流后，仍然存在律令（例）與情理的分離。觸犯王法、情法難容、法不（亦）容情，天理人情國法、事理情理法理，法無可恕情有可原，漢語表達(dá)中的“法”往往僅指律令規(guī)則，與王、國等公權(quán)力背景緊密聯(lián)系，更多帶有強制性工具性、較少價值色彩，與情理等價值正當(dāng)性概念相對而稱。
同時，從功能主義的實踐性角度看，中國傳統(tǒng)中實際發(fā)揮規(guī)范和指引裁判作用的并不限于“法”概念所指向的律令條文。實踐中的法源依據(jù)，一方面包括各類司法指引，如秦漢時代的廷行事、法律答問、決事比和故事等司法指引，另一方面是基于德禮經(jīng)義等價值要素闡發(fā)的司法原則。前者是司法實踐、特別是科層管控下律令規(guī)則的衍生品，后者則是意識形態(tài)和道德原則在司法中的體現(xiàn)，并超越于律令條文之上。二者的交集是律學(xué)和經(jīng)學(xué)專家們的作品——法律章句（律說）。
與中國傳統(tǒng)中將概念上的“法”與價值要素分離的狀況不同，羅馬法將道德等價值性考量納入“法”的范疇。通過司法實踐和法學(xué)家學(xué)說，身份區(qū)別、家長權(quán)威、善意等價值性要素有機融入法的規(guī)則中，成為“法”的組成部分。
寺田浩明因此將中國傳統(tǒng)法與西方法進(jìn)行對極性的類型化分析，將前者概括為“非規(guī)則型法”。在“法”與其他價值性要素的關(guān)系上，中國法因而具有相對的開放性，與羅馬法作為自足自洽的體系形成明顯反差。
權(quán)力結(jié)構(gòu)中的法律人
中國傳統(tǒng)中“法”的概念、價值意涵及類型特征，相當(dāng)程度上可以從法律人的角度進(jìn)行解釋。在特定的社會階層和權(quán)力結(jié)構(gòu)中，法律人群體（除書吏外）所具有的地位和作用對“法”產(chǎn)生明顯影響。
承續(xù)東周的動蕩局勢，秦漢時代初期尚未形成穩(wěn)定的社會階層勢力；中期以后儒生官僚、末期世族勢力逐步發(fā)展，但前者側(cè)重意識形態(tài)建構(gòu)，后者把持政府要職，并未著力經(jīng)營“法”的專門領(lǐng)域。在集權(quán)體制下，秦和西漢前期的法律人主要是中央司法官，他們出身背景多元，但都具有明顯的官僚性，總體上是皇權(quán)的附庸。西漢中期儒學(xué)興起后產(chǎn)生的儒生—士大夫階層獲得相當(dāng)大的話語權(quán)，形成一定程度上可能抗衡和制約皇權(quán)的穩(wěn)定力量，并出現(xiàn)了一批官僚律學(xué)家。他們推動了禮法合流過程，與古羅馬法學(xué)家們處理法和道德的關(guān)系有異曲同工之處，在實踐意義上改變了“法”的運行狀況。但他們著力于建構(gòu)“禮”的體系，關(guān)注點在于更廣義的意識形態(tài)層面，律學(xué)只是經(jīng)學(xué)的附屬和延伸，未形成“法”的獨立知識體系，因此也沒有形成專門的職業(yè)—利益群體。東漢中期以后，士人偏好儒經(jīng)，律學(xué)的地位逐步下降；至東漢末年，世族興起，但卑視律令之學(xué)。因此，在集權(quán)體制的背景下，皇權(quán)對“法”具有壟斷性，逐漸進(jìn)入執(zhí)法官僚群體的士大夫階層相對弱勢，因而偏重“禮”的經(jīng)學(xué)體系建構(gòu)和意識形態(tài)話語權(quán)，并通過這一方式推動律令的施行，形成以“禮”主導(dǎo)“法”的格局。后世的情理法結(jié)合，是這一狀況的延伸。
法律人階層和權(quán)力結(jié)構(gòu)對“法”的影響可以從古羅馬不同時期的狀況得到一定程度的驗證。共和制和元首制前期的法律人主要包括執(zhí)法官、論辯人和法學(xué)家，普遍具有貴族或騎士身份，有足夠的政治影響力和知識話語權(quán)。在共和制時期，哲學(xué)家、演說家和法學(xué)家是同一群體。他們利用自己的知識優(yōu)勢和話語權(quán)，借助希臘的論辯術(shù)和邏輯學(xué)，將“法”打造為涵攝力豐富的概念，并在相當(dāng)程度上建構(gòu)起對“法”的控制權(quán)。在這個意義上，古羅馬的法和法學(xué)具有意識形態(tài)的意義。羅馬法律職業(yè)群體興起的基礎(chǔ)，并非由于司法獨立和分權(quán)，而是基于法學(xué)家的貴族傳統(tǒng)和法庭辯護(hù)人的專門化。
羅馬法古典時期法學(xué)家大放異彩，與該時期立法權(quán)的相對真空狀態(tài)密切相關(guān)。他們代表皇帝處理申訴，其學(xué)說獲得法的效力。在現(xiàn)代研究者的解讀中，當(dāng)時的法學(xué)家具有相當(dāng)強大的自治性和權(quán)威性。隨著皇權(quán)強大、產(chǎn)生法學(xué)家的貴族階層勢力衰微，到元首制后期，法學(xué)家們逐步官僚化；至君主制時期，法學(xué)家群體完全被吸收進(jìn)官僚系統(tǒng)。這一時期的法律人主體是獨任的執(zhí)法官和法務(wù)咨議，不再具有此前的獨立性。同時，在君主權(quán)力逐步強化后，法學(xué)的自洽體系也無法與威權(quán)性的諭令和諧兼容。
法律職業(yè)群體的形成及其權(quán)力，是社會階層和政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的反映和結(jié)果，并進(jìn)而產(chǎn)生對“法”的不同理解和運作方式。同時，制度形成后，基于路徑依賴而產(chǎn)生的文化連續(xù)性，使因果要素的作用關(guān)系更為復(fù)雜。即使作為基本動因的社會階層和權(quán)力結(jié)構(gòu)發(fā)生一定程度的變化，如果不形成顛覆性變革，法律職業(yè)群體的地位、作用及法的運行也只會產(chǎn)生漸變，甚至有些方面仍延續(xù)固有形態(tài)。
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