【馮克利】保守主義的法學(xué)來源
保守主義的法學(xué)來源
作者：馮克利
來源：天則雙周論壇
時(shí)間：甲午年八月廿五
西歷2014年9月18日
張曙光：
今天是天則所第507次雙周論壇。今天我們有幸請(qǐng)到馮克利教授，山東大學(xué)的教授，原來是社科院的。馮克利教授主講題目是柏克保守主義思想的法學(xué)來源，是思想史的題目。今天我們也請(qǐng)了幾位這方面研究的大家來一起討論，我想可能是很有意思的。馮克利教授講一個(gè)小時(shí)到一個(gè)半小時(shí)，然后四個(gè)評(píng)議人每人15分鐘，然后大家討論。
馮克利：
很榮幸有這個(gè)機(jī)會(huì)來天則所做一個(gè)講座，交流一下我學(xué)埃德蒙?柏克的個(gè)人體會(huì)。這篇稿子成稿時(shí)間非常早，是2012年，當(dāng)時(shí)寫了一個(gè)初稿，因?yàn)橐獞?yīng)付北大國(guó)發(fā)院的一個(gè)講座。當(dāng)時(shí)草稿寫成，講座以后就放下了。后來到了去年年底，我覺得這個(gè)題目還是挺有意思的，便又用了兩三個(gè)月時(shí)間把它加工了一下。之所以我對(duì)這個(gè)題目戀戀不舍，有這么幾點(diǎn)考慮：
第一，現(xiàn)在我們中國(guó)，至少反映到我們學(xué)科上，有一些很有意思的變化。過去保守主義在中國(guó)現(xiàn)代史上是一個(gè)比較負(fù)面的，在整個(gè)思想文化傳播中是一個(gè)比較被人看低的東西，甚至是被人厭惡的一種思想。因?yàn)樵蹅冎袊?guó)從五四以后，革命的意識(shí)形態(tài)，比較激進(jìn)主義的思想占主流，像保守主義、傳統(tǒng)主義這些東西始終處在一個(gè)很邊緣的位置上。尤其是1949年以后，這種現(xiàn)象更為嚴(yán)重。像柏克這種人，像我過去翻譯斯蒂芬和法國(guó)的邁斯特，在咱們傳統(tǒng)意識(shí)形態(tài)的光譜里面，都是屬于極右的、落后的、反動(dòng)的、阻礙進(jìn)步力量的人物。但是，最近好象這種現(xiàn)象發(fā)生了一些變化，比如說今年年初中組部，就是中國(guó)共產(chǎn)黨的中組部，給我打電話這個(gè)人說是一個(gè)副部長(zhǎng)委托他，我也沒有問他是什么官職，他讓我寫寫群眾運(yùn)動(dòng)的負(fù)面作用。前不久人民日?qǐng)?bào)有一個(gè)理論前沿的雜志，過去我和他們是從來不打交道的，也讓我寫寫關(guān)于保守主義思想的文章。所以現(xiàn)在處在很微妙的狀態(tài)。還有一個(gè)類似的例子，就是春天的時(shí)候，北京市政府，還是北京市委，讓我給他們講講勒龐。
當(dāng)然，我都拒絕了，因?yàn)槲也恢澜o他們?nèi)绾沃v解這類問題。我實(shí)在想象不出來我能用一種什么樣的語言讓他們看著舒服，可能我一寫他們就覺得不舒服。但這也反映了一個(gè)現(xiàn)象，就是我們權(quán)力體制已經(jīng)從一個(gè)革命黨轉(zhuǎn)化為一個(gè)保守黨了。我覺得通過這些例子大體能夠說明這么一個(gè)心態(tài)的變化。就是他們現(xiàn)在需要保守。這就有一個(gè)問題，既然你覺得它是一個(gè)值得保守的狀態(tài)，里面這些具體要保守的內(nèi)容是什么？任何體制都不可能一概不做任何變動(dòng)，一成不變地保持下去，沒有社會(huì)是這樣的，它總需要一些變化，在變化過程中同時(shí)也有一些需要我們保持的東西。那么，這個(gè)需要保持的東西是什么？所以，從這個(gè)角度講，保守主義給我們提供了一些思考的方式，我們觀察一個(gè)社會(huì)，認(rèn)為它的一些有價(jià)值的制度因素、思想文化因素，值得我們保護(hù)它，值得我們延續(xù)它，你總得提供一個(gè)大體的標(biāo)準(zhǔn)。
還有一個(gè)考慮，就是這個(gè)保守主義是一個(gè)挺麻煩的主義，它沒有系統(tǒng)的理論，它是一個(gè)很龐雜的體系。就以我們今天要講的埃德蒙?柏克這個(gè)人來說，除了他早期兩篇還算是正經(jīng)的學(xué)術(shù)著作，一個(gè)是《論美和崇高的哲學(xué)思考》，還有一本就是《為自然社會(huì)辯護(hù)》，那是他早年的東西，20多歲，不到30歲寫的東西。后來他當(dāng)了貴族的幕僚以后，基本上就不寫這個(gè)東西了。今天我們看到他大部分東西,都是議會(huì)的發(fā)言，關(guān)于一些時(shí)政問題的小冊(cè)子，還有一些私人信件。這些東西都不成系統(tǒng)，都不是我們今天所理解的那種嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)著作，所以解釋柏克就面臨著很麻煩的問題。我們看從19世紀(jì)中期莫利這些人開始比較系統(tǒng)的梳理埃德蒙?柏克的思想以來，有大量的對(duì)柏克思想的解釋。比較有代表性的基克，美國(guó)的保守主義者，還有更系統(tǒng)完整的解釋柏克的斯坦利斯，還有卡納萬，還有我們更熟悉的列奧?斯特勞斯，他們都解釋過柏克。但是每個(gè)人的解釋都和其他人解釋有很大差別。這一方面反映了解釋者站在自己的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)脈絡(luò)里去對(duì)柏克的特殊視角的一種選擇性解讀。另外，也他們所處的時(shí)代有關(guān)系，再一個(gè)就是和柏克本人的思想特點(diǎn)有關(guān)系。
今天我就想簡(jiǎn)單的介紹一下我理解的柏克，我不能說柏克就是英國(guó)法律傳統(tǒng)中人，但是他是受英國(guó)法學(xué)傳統(tǒng)非常大的影響。因?yàn)榘５旅?柏克從來沒有專門寫過法學(xué)著作，提到他的著作的特點(diǎn)是，他想借別人思想來表達(dá)自己觀點(diǎn)的時(shí)候，他也從來不做嚴(yán)格的引述，你只能猜測(cè)蛛絲馬跡，或者通過對(duì)思想史上其他人的了解去對(duì)比他們的思想。所以，這就對(duì)我們理解埃德蒙?柏克到底受了英國(guó)法學(xué)多大的影響，帶來了很大麻煩。所以，我這篇東西最后寫的很長(zhǎng)，已經(jīng)三萬多字了還意猶未盡，但不能再寫了，再寫可能任何雜志都不想用了。
因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，我做了一些簡(jiǎn)化，今天下午的時(shí)間可能還是不夠。我就選出我覺得其中最重要的部分給各位介紹一下我研究的心得。
我們知道埃德蒙?柏克是愛爾蘭人，他在愛爾蘭都柏林三一學(xué)院（音）畢業(yè)以后，他父親把他送到倫敦的律師會(huì)所（Inns of Court）讀法律。我們現(xiàn)在看到這張地圖就是他在倫敦上學(xué)的地圖，這個(gè)Inns of Court，可能學(xué)法律的人都知道，它是倫敦很有名的四個(gè)律師學(xué)院，我更愿意把它翻成律師會(huì)所，因?yàn)樗呀?jīng)有600年歷史，在英國(guó)它曾經(jīng)被人稱為第三所名校。也就是說它在英國(guó)教育史上的地位僅次于牛津和劍橋，專門有一本書就叫“英國(guó)第三所大學(xué)”，就是專門介紹這幾所律師所的。
埃德蒙?柏克就在其中的中殿律師會(huì)所讀的法律，但是他在這里沒有讀完，只念了兩年書，沒有拿到律師執(zhí)照就走了。他覺得在這個(gè)地方很無聊、很無趣，說自己是一個(gè)很失意的人。研究埃德蒙?柏克傳記的人，對(duì)他這兩年學(xué)習(xí)時(shí)光也找不到多少成文的記錄。只有一些二手的零零碎碎的東西，所以對(duì)他這兩年學(xué)習(xí)生活的內(nèi)容是什么，文獻(xiàn)非常少。但是從后來柏克的一些文字里可以看到，他這兩年并不是沒有學(xué)習(xí)，而且他不但學(xué)習(xí)，還學(xué)得非常認(rèn)真。我這樣說是有證據(jù)的。所以，我想通過這篇東西，把埃德蒙?柏克的保守主義思想和他早年所受的法學(xué)教育，所獲得的英國(guó)普通法的知識(shí)更緊密的聯(lián)系起來，埃德蒙?柏克這種保守主義有別于其他保守主義，因?yàn)楸Ｊ刂髁x這個(gè)概念是很含糊的，很難定義的一個(gè)概念。甚至我覺得埃德蒙?柏克并不像一些人說的那樣，是現(xiàn)代保守主義的創(chuàng)始人。我們看到很多政治學(xué)教科書里面提到埃德蒙?柏克的時(shí)候，就把他當(dāng)作現(xiàn)代保守主義的奠基者，但是你看他很多保守主義言論和法學(xué)的密切關(guān)系，不能認(rèn)為他是創(chuàng)始人或始作俑者。
我覺得任何思想家的歷史地位都會(huì)因后人的新的經(jīng)驗(yàn)和新的認(rèn)識(shí)不斷的受到重新評(píng)估，如果要給柏克思想重新做一個(gè)定位的話，我覺得對(duì)他一個(gè)更恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)，就是他在觀察和評(píng)論當(dāng)時(shí)正在發(fā)生的政治事件，特別是法國(guó)大革命這個(gè)曠世之變，在評(píng)論這些事情，觀察這些事情的時(shí)候，他充分運(yùn)用了自己早年教育中打下的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)的普通法知識(shí)，尤其是其中的歷史觀。他這種努力使保守主義在此后政治話語中變成了一個(gè)具有高度自覺性的意識(shí)形態(tài)，我覺得從思想史的角度講，這已經(jīng)是一項(xiàng)非常了不起的貢獻(xiàn)。就是你不必非把他說成是一個(gè)重要的學(xué)科或者是一種學(xué)派的創(chuàng)始人。
我這樣說的根據(jù)在什么地方？我們從他早年的一篇東西講起。埃德蒙?柏克寫了《論崇高與美的哲學(xué)思考》以后，市場(chǎng)銷量不錯(cuò)，出版商就邀請(qǐng)他再寫一本書，他就寫了《英格蘭簡(jiǎn)史》，但是這本書沒有寫完。所以我們現(xiàn)在看到的是一個(gè)殘稿。就在《英格蘭簡(jiǎn)史》這本書的最后有一篇文章，和前面的歷史敘述沒關(guān)系，叫“英格蘭法律史片論”，我們現(xiàn)在看到這個(gè)文字就是“英格蘭法律史片論”這篇東西的其中一節(jié)。從這段文字里我們可以看出他對(duì)英國(guó)法的喜愛。（PPT）
今日已成洶涌洪流，澆灌和滋養(yǎng)著整個(gè)民族的法學(xué)，當(dāng)初如同涓涓清泉，起于幽暗微末之間。你可以看到，正義的原則最初如何涌出，混雜著迷信，被暴力所玷污，它流經(jīng)漫長(zhǎng)的歲月，在有利的環(huán)境下使自身變得清澈：法律有時(shí)受戰(zhàn)火騷亂的蹂躪而消失，有時(shí)被強(qiáng)梁壓倒，但它還是取得了對(duì)暴政的凱旋，變得更加強(qiáng)大而澄明，施害于它的暴力，反而讓它變得更加果決；可能致它徹底滅亡的外族征服者，使它變得更加豐富；它因和平與信仰而日趨柔和成熟，商業(yè)和社交使它得到改進(jìn)與提升?！钣薪桃娴难芯浚捎羞^于這門啟人心智、誠(chéng)實(shí)無欺的大學(xué)問者？
柏克不光是一個(gè)政治家，一個(gè)思想家，他也是一個(gè)文體大家。從這段文字里可以看出來他這種文筆上是非常講究的，我盡可能譯的漂亮一點(diǎn)，但譯文可能還不是太理想。這段文字讓我們看到甚至有一點(diǎn)濫情，用今天的話講就是比較煽情。但是，這不是柏克為了迎合讀者的一時(shí)沖動(dòng)，也不是故意炫耀，他這個(gè)文字背后面表現(xiàn)對(duì)法學(xué)的愛好和推崇，可以說伴隨了他的一生。他雖然在學(xué)校里只待了兩年，但是離開中殿以后，他在從政期間仍然不時(shí)寫一些有關(guān)法學(xué)著作的評(píng)論。我們?cè)诰W(wǎng)上可以看到當(dāng)時(shí)一本《年鑒》，一開始是他主編，后來他從政以后時(shí)間不夠，轉(zhuǎn)給別人，那個(gè)東西一直出了三四十年，他經(jīng)常在年鑒上發(fā)表一些關(guān)于法學(xué)著作的評(píng)論。
另外，在1774年有關(guān)美洲稅收的一篇著名演講中，他又像當(dāng)年寫“英格蘭法律史片論”一樣，盛贊“法律堪稱人類學(xué)問之至尊，它至為高貴，強(qiáng)化與提升理解力，比其他學(xué)問加在一起還要強(qiáng)”。從這些語言地面可以看出來他對(duì)法學(xué)的推崇。1780年他向一位友人表白說我自年少時(shí)就喜歡閱讀和思考我們的法律和憲法這個(gè)問題。幾年之后，他在議會(huì)演說中自稱“畢生經(jīng)常研讀各種法律典籍，我對(duì)法學(xué)大師的崇敬這里無人可及?！边@都是他的原話。諸如此類的言論表明，埃德蒙?柏克青年時(shí)代雖然不想把自己塑造成一個(gè)法律人，但是他非?？粗刈约涸谥械顚W(xué)到的法學(xué)知識(shí)，他討厭的可能是法律人的那種職業(yè)性偏想，一般法律人都比較古板。做事有板有眼，他可能天生就有愛爾蘭人比較浪漫、文學(xué)性的氣質(zhì)，他不喜歡這種生活。但是他對(duì)英國(guó)普通法的基本里面總是壞有神深的敬意。
在“片論”中，就是他早年的這篇法學(xué)殘稿里面，反復(fù)出現(xiàn)了一個(gè)主題，就是自由制度在英國(guó)的發(fā)展，其中最具象征意義的，他認(rèn)為是1215年貴族迫使約翰國(guó)王簽下了大憲章。他說，這個(gè)文獻(xiàn)剝奪了王室不受限制的權(quán)力，為英國(guó)的自由奠定了基礎(chǔ)。然后他贊揚(yáng)大憲章的神圣性，認(rèn)為法學(xué)研究與至高統(tǒng)治者（就是上帝）聯(lián)系在一起。類似這樣的東西，也讓很多研究柏克的人把他的思想和基督教信仰聯(lián)系在一起，但是很多保守主義者，包括比他稍晚一點(diǎn)的邁斯特，宗教信仰的程度更大，包括我們今天的美國(guó)保守主義大師基爾克，他們都有深厚的宗教情懷，這是很多保守主義者的共性。但是,埃德蒙?柏克所謂的種至高無上的力量，人類為這種高貴的力量所付出的平衡的努力,是來自于普通法的一種歷史的解釋。英國(guó)的法律人，一般來說他們不把自己叫做保守主義者，柏克之前當(dāng)然更不可能，因?yàn)槟菚r(shí)候沒有保守主義這個(gè)說法。保守主義作為一個(gè)很復(fù)雜的譜系，肯定不是所有的保守主義者都有法學(xué)知識(shí)，邁斯特是有法學(xué)知識(shí)的，其他保守主義者多沒有受過法學(xué)訓(xùn)練。但保守主義者有一個(gè)共同特點(diǎn)，這個(gè)東西和英國(guó)普通法有很密切的聯(lián)系,就是保守主義者都相信某種歷史主義。這種歷史主義的特點(diǎn)是什么呢？它不以普世于人類的抽象原則作為思考政治的出發(fā)點(diǎn)，而是從具體的歷史中尋找規(guī)范政治生活的可靠原則。這是保守主義不同于古典政治學(xué)，就是希臘羅馬政治學(xué)，最突出的一個(gè)方面。英國(guó)的普通法很早就形成了一套獨(dú)特的歷史主義話語，這種歷史主義既有傳統(tǒng)主義，又有高度技術(shù)化的特點(diǎn)。同時(shí)它的正義原則可以透過時(shí)間——因?yàn)闅v史總是在時(shí)間中發(fā)生的，沒有時(shí)間不可能有歷史——加以發(fā)現(xiàn)，持有一種堅(jiān)定的信念。埃德蒙?柏克的保守主義雖然也有一些形而上學(xué)的，或者是神學(xué)的因素，這些東西他是與歐洲近代很多保守主義者所共享的。只有普通法的歷史觀才為柏克提供了一種具有歷史縱深感的眼光，使他與其他保守主義有了鮮明的區(qū)別。
下面，我簡(jiǎn)單介紹一下和這種普通法的歷史主義有關(guān)的幾個(gè)重要人物。第一個(gè)是布萊克頓，布萊克頓的著作據(jù)我所知現(xiàn)在沒有翻譯。他是十三世紀(jì)的一個(gè)英國(guó)學(xué)者，《英格蘭的法律和習(xí)俗》據(jù)說是英國(guó)最早系統(tǒng)記述英格蘭法律的，寫于大憲章之后不久。梅特蘭曾經(jīng)把布萊克頓這本書譽(yù)為中世紀(jì)法學(xué)皇冠與奇葩，直到布萊斯通出現(xiàn)之前，無人與之匹敵，可見梅特蘭對(duì)這本書評(píng)價(jià)非常高。他這本書主要是對(duì)普通法進(jìn)行分類和編排，寫成文字以方便記憶。布萊克頓曾經(jīng)研究過羅馬法，在歐洲大陸受過教育，他對(duì)歐洲大陸法學(xué)是不陌生的。但是他對(duì)英格蘭法律習(xí)俗的整理不像羅馬法學(xué)家那樣是一個(gè)系統(tǒng)法典的編撰工作，他的主要意圖是為法律實(shí)務(wù)提供一些方便，所以這個(gè)書里最重要、最大的篇幅給了兩千多個(gè)法院的判例。他關(guān)注的重點(diǎn)是英格蘭境內(nèi)日常發(fā)生的事實(shí)和事件，可以讓這些從事訴訟的人獲得關(guān)于訴訟形式和令狀，英國(guó)法律沒有令狀不成訴訟，令狀是訴訟發(fā)生的前提，最近大陸出了一本專門講英格蘭令狀的著作，要是有興趣可以專門看看。所以布萊克頓特別強(qiáng)調(diào)英國(guó)法不同于其他地方的特點(diǎn)，他說其他幾乎所有國(guó)家都采用法條和寫成文字的權(quán)利，唯獨(dú)英格蘭在其境內(nèi)采用不成文的權(quán)利和習(xí)俗。布萊克頓認(rèn)為法律有效性不是來自于演繹和推理，而是來自于日常生活正當(dāng)性當(dāng)中，人的日常生活正當(dāng)性來自于實(shí)踐的觀念，這種觀念取決于實(shí)際司法過程積累的大量案例。所以斯金納這位劍橋?qū)W派的著名人物，在談到布萊克頓這個(gè)人的時(shí)候這樣說，英國(guó)人對(duì)羅馬法和教會(huì)法學(xué)家對(duì)歐洲大陸法的民族主義歧視，可以追溯到布萊克頓在13世紀(jì)為習(xí)俗所做的辯護(hù)。埃德蒙?柏克在一次議會(huì)演說中也講布萊克頓是得到人人認(rèn)可的杰出權(quán)威。下面我們還會(huì)看到，當(dāng)柏克抨擊法國(guó)的人權(quán)觀時(shí)，他認(rèn)為英國(guó)人的權(quán)利自有來源，要比法國(guó)人所炫耀的人權(quán)可靠和優(yōu)越得多，他所提供的理由和布萊克頓不主張用羅馬法取代英國(guó)法的理由是一樣的。
英國(guó)法下面一個(gè)很重要的人物，非常幸運(yùn)的是它的英文版和中文版在大陸都可以買到，就是福特斯丘的《論英國(guó)的法律和政治》。這本書實(shí)際上是兩本小冊(cè)子，篇幅都很小，加起來不足10萬字。成書于15世紀(jì)，當(dāng)時(shí)那個(gè)時(shí)候在整個(gè)歐洲地區(qū)，尤其是西歐地區(qū)，亞里士多德的復(fù)興已經(jīng)蔚為大觀，這里面可以看到亞里士多德的影響，福特斯丘說，法學(xué)研究的對(duì)象是普遍真理，它的基礎(chǔ)是不證自明的正義，是適用于每個(gè)人的自然法。這種說法就和歐洲大陸法學(xué)家是一樣的語言。但是福特斯丘被人記住，并不是因?yàn)樗@種和歐洲大陸法學(xué)家一致的語言。福特斯丘不否認(rèn)自然法的普世性或者至上性，但是他接下來說，自然法的命令要落到實(shí)處，必須有人的法律將其轉(zhuǎn)換為一個(gè)特定民族的生活規(guī)范，就是普遍和特殊的結(jié)合問題。所以換成我們今天的說法，我們既要承認(rèn)普世價(jià)值，又要承認(rèn)普世價(jià)值在特定民族文化環(huán)境中的落實(shí)、實(shí)踐，這兩者不可偏廢。他這個(gè)論證方式很有意思。在福特斯丘看來，就合乎自然法而言，英格蘭和其他國(guó)家的法律是一樣的，但是你只著眼于這種一致性，就沒法區(qū)分不同國(guó)家法律的優(yōu)劣，因?yàn)樗鼈兌际且粯拥?，都符合自然，都符合上帝，那么它的?yōu)劣標(biāo)準(zhǔn)就區(qū)分不出來了。他研究英格蘭法的目的是為了證明他有不同于其他法律體系的特點(diǎn)。所以他有一段話很典型的話反映他這種思想：
“在這些民族及其國(guó)王的整個(gè)時(shí)期，該王國(guó)就像今天一樣，不間斷地受著同樣的習(xí)俗的支配，假如這些習(xí)俗不是最好的，有些國(guó)王出于正義的目的，或是出于任性，本可對(duì)其進(jìn)行修改，或是把它們完全廢止，尤其是被羅馬人，因?yàn)樗麄冇米约旱姆蓪?duì)世界的幾乎所有其他地區(qū)做出裁斷。同樣，上述那些國(guó)王中的另一些人，是以刀劍占有了英格蘭王國(guó)，他們本可以用權(quán)力毀滅它的法律。其實(shí)，無論是因?yàn)樵S多世代的習(xí)慣而有深厚根基的羅馬民法，還是威尼斯人的法律——以其古老而聞名于世，雖然在布立吞人起源時(shí)他們的島上尚無人居住，羅馬也未建立——或任何基督教王國(guó)的法律，都沒有如此古老的起源。因此不可否認(rèn)，亦無正當(dāng)理由懷疑，英格蘭人的習(xí)俗不但是好的，而且是最好的?！?/p>
我們看最后兩行，他前面講了一套他要論證英格蘭優(yōu)越的理由之后，最后兩行他說不可否認(rèn)，也無正當(dāng)理由懷疑，英格蘭的習(xí)俗不但是好的，而且是最好的。他認(rèn)為英格蘭法在所有歐洲他了解到的法律環(huán)境里是最好的最優(yōu)秀的東西。用我們今天的話說，就是他充滿了理論自信、道路自信、制度自信。這個(gè)話有點(diǎn)吹牛，因?yàn)橛⒏裉m畢竟在14世紀(jì)并不是歐洲最先進(jìn)的地區(qū)，可能歐洲很多國(guó)家，像西班牙、像意大利，比它要先進(jìn)、發(fā)達(dá)得多，當(dāng)時(shí)英格蘭按照意大利人來看，應(yīng)該算是一個(gè)蠻荒之地。
他為英格蘭法所提供的優(yōu)越性的證明，不是說他符合抽象意義，不是他符合自然法。而是他比當(dāng)時(shí)的羅馬法甚至威尼斯法律還要古老，就是它的歷史久遠(yuǎn)性是決定它的優(yōu)越性的條件。更重要的是，他認(rèn)為英格蘭這種以習(xí)俗作為基礎(chǔ)的法律不斷的得到適用，沒有中斷過。它不但歷史悠久，還是在不斷適用的法律體系。福特斯丘認(rèn)為，相繼到來的國(guó)王和征服者盡管有機(jī)會(huì)改弦更章，但是他們卻樂于遵守當(dāng)?shù)氐姆?，正是這種觀點(diǎn)，使福特斯丘在英國(guó)歷史法學(xué)形成中占有舉足輕重的地位。關(guān)于英國(guó)法有一些爭(zhēng)論，就是諾曼征服之前和征服之后的法律，是不是有根本性變化？或者變化內(nèi)容是不是使普通法不能再追溯到諾曼占領(lǐng)之前，有很多爭(zhēng)論。像福特斯丘他就認(rèn)為諾曼征服也好，其他民族對(duì)英格蘭的入侵也好，都沒有改變英格蘭的習(xí)俗。我們下面會(huì)講到的庫(kù)克，很著名的法學(xué)家，他建立他的歷史法學(xué)一個(gè)最重要的根據(jù)，就是來自于福特斯丘。他認(rèn)為英國(guó)有一部超出記憶的憲法，大憲章只是對(duì)它的肯定，而不是它的源頭。
這種英國(guó)法律史的假說，實(shí)際上埃德蒙?柏克是很熟悉的。我們雖然找不到他早年留下的讀書筆記之類的東西，但是他在學(xué)習(xí)法律的期間，對(duì)這種所謂英國(guó)有一部遙不可及的古老憲法的說法，他就熟記在心，而且后來在《法國(guó)革命論》有出色的運(yùn)用。他在“片論”中曾經(jīng)指出，英國(guó)的法律有一種根深蒂固的信念，認(rèn)為英國(guó)法自古至今并無根本變化。它在本民族中形成和生長(zhǎng)，即使羅馬人或外國(guó)法律試圖滲入其中，它總是有足夠的力量將其抖掉，恢復(fù)其原始憲法的純潔性，這是埃德蒙?柏克在“英格蘭法律史片論”里面的一段話。
另外一個(gè)值得注意的福特斯丘的思想特點(diǎn)是，他盡管沒有提出司法獨(dú)立的主張，但是他的論證方式已經(jīng)預(yù)示著我下面就會(huì)提到的愛德華庫(kù)克這個(gè)人的思想。福特斯丘以法律的古老性作為理由，對(duì)普通法傳統(tǒng)的捍衛(wèi)，就明確表達(dá)了抵制君主肆意干預(yù)司法的傾向。當(dāng)埃德蒙?柏克后來抨擊法國(guó)大革命對(duì)法律踐踏時(shí)，將年代之久遠(yuǎn)作為制度具有正當(dāng)性基礎(chǔ)的理論，將英國(guó)憲法視為祖宗留下來的寶貴遺產(chǎn)，便是福特斯丘這種思想傳統(tǒng)在18世紀(jì)的延續(xù)。
愛德華?庫(kù)克，這些年法學(xué)界有很多人在研究和討論他，有很多博士甚至碩士都在寫他。埃德蒙?柏克在法國(guó)革命論里面將庫(kù)克稱為“我們法律的偉大先知”，為什么？因?yàn)樗堑谝粋€(gè)系統(tǒng)的、完整的堅(jiān)持英國(guó)有一部古代憲法的人。他留給我們今天的主要有兩部著作，篇幅都很浩大，其中《案例報(bào)告》他死的時(shí)候都沒有編完，是他助手編完的，另一部著作就是《法律總論》。從這兩部著作里面可以看到他為捍衛(wèi)英格蘭這種記憶遙不可及的憲法，做出持續(xù)不斷的努力。愛德華?庫(kù)克拒絕承認(rèn)11世紀(jì)諾曼征服是英格蘭法的源頭，甚至置事實(shí)于不顧，認(rèn)為英格蘭法律從未受益于征服者的慣例。他這兩本書里面虛構(gòu)的不尊重歷史的文字比比皆是，比如他說羅馬人對(duì)英格蘭法毫無影響，另外我們稍微知道一點(diǎn)常識(shí)的人就知道，陪審團(tuán)制度就是諾曼人帶到英格蘭的，諾曼人沒有去英格蘭之前英國(guó)是沒有陪審團(tuán)制度。
但是，庫(kù)克一再重復(fù)福特斯丘的說法，倘若不是英格蘭法優(yōu)于其他地方，征服者本來可以對(duì)其加以廢止和修改，可是他們并沒有這樣做。英格蘭法和諾曼人的習(xí)慣有很多相同的地方，庫(kù)克認(rèn)為這是英格蘭法包容了諾曼法，而不是相反。英格蘭法律體系就是從遙遠(yuǎn)無可考的時(shí)代流傳下來的，所以大憲章不是英格蘭憲法的起源，而是它的結(jié)果。庫(kù)克就像福特斯丘一樣認(rèn)為英格蘭自古就有優(yōu)秀的法律。所以他這位國(guó)王的首席大法官，地位非常高，經(jīng)常說一些國(guó)王愛聽的話，但是他說國(guó)王是正義和恩惠之源，卻不說他是司法之源，不說他是法律之源。雖然字面上我們覺得區(qū)別不大，但是實(shí)際上這個(gè)意義非常大。
他列舉英格蘭法律是三個(gè)部分組成，普通法、習(xí)慣法和議會(huì)法。認(rèn)為由這三個(gè)部分組成的英格蘭法律絕不是因?yàn)閲?guó)王命令而存在。所以庫(kù)克就明確的闡述，司法應(yīng)該獨(dú)立于國(guó)王對(duì)它的干預(yù)。有的時(shí)候國(guó)王問他，人人都有理性，我也是人，我也有理性，法律就是理性的表達(dá)，你們能審案，我為什么不能審案？他就認(rèn)為國(guó)王是自然的理性，但是法律是人為的理性，技藝的理性，它在司法實(shí)踐中優(yōu)于natural reason，國(guó)王不懂技藝?yán)硇允遣荒軐彴缸拥?，?guó)王經(jīng)常要干預(yù)司法，庫(kù)克經(jīng)常把他擋住。結(jié)果詹姆斯國(guó)王對(duì)他有一個(gè)形容特別形象，他說庫(kù)克就像一只貓一樣，無論怎么扔他，他都能四腳落地，這個(gè)話說明國(guó)王對(duì)他無可奈何的心情。
像這種對(duì)英國(guó)法律制度演進(jìn)的解釋，后來就變成了捍衛(wèi)傳統(tǒng)制度、抵制王權(quán)擴(kuò)張最有力的手段。庫(kù)克他以自己對(duì)普通法之古老性的強(qiáng)烈信念，反復(fù)強(qiáng)調(diào)先例和習(xí)俗對(duì)后人的約束，他極力讓人相信，英國(guó)有著約束王權(quán)的悠久的法律傳統(tǒng)，使英格蘭有一部古老憲法這種觀點(diǎn)變成了一種根深蒂固的信仰。波考克，就是劍橋?qū)W派另一位大師，在講到庫(kù)克的時(shí)候這樣說，用這種話語進(jìn)行的討論，就是愛德華庫(kù)克這種話語進(jìn)行的討論，構(gòu)成17世紀(jì)政治辯論的主要模式之一，議會(huì)辯論和小冊(cè)子論戰(zhàn)，在涉及到普通法或者憲法的時(shí)候，幾乎無一例外，要么全部，要么部分以這種方式訴諸過去，著名法學(xué)家被當(dāng)成公認(rèn)的智慧權(quán)威，幾乎每一位為政治理論做出貢獻(xiàn)的政治思想家，都會(huì)花一定篇幅來討論這種憲法的古老性。
具體到柏克，他在《論法國(guó)大革命》里面有一段為英國(guó)憲政傳統(tǒng)辯護(hù)的話。我們可以看到庫(kù)克對(duì)他的保守主義有者多么重要的影響：
“從我們法律的偉大先驅(qū)愛德華?庫(kù)克爵士（以及確實(shí)繼他之后的所有偉人），下迄布萊克斯通，都在孜孜以求地證明我們自由的淵源。他們力圖證明，約翰王的《大憲章》這份古老的憲法文件，是與另一份出自亨利一世的成文憲章有聯(lián)系的，而且這兩份文件都只不過是重申這個(gè)王國(guó)更古老的現(xiàn)成法律而已。……我們的全體法學(xué)家和立法者們，以及他們所希望影響的全體人民，一直都充滿著對(duì)于往古那種極其強(qiáng)烈的關(guān)懷的心靈，這個(gè)王國(guó)把他們最神圣的權(quán)利和公民權(quán)當(dāng)作一項(xiàng)遺產(chǎn)的那種穩(wěn)定的政策。”
很多研究柏克的人都很熟悉這段話。這是埃德蒙?柏克保守主義思想的經(jīng)典表述，采用的語言清楚表明了他與上述普通法歷史解釋有著多么密切的關(guān)系。對(duì)于庫(kù)克來說，他要與之對(duì)抗的蠻橫外力是君權(quán)對(duì)普通法自治的干預(yù)，對(duì)于柏克來講是正在法國(guó)付諸實(shí)踐的人權(quán)管和普遍意志論；身為法官的庫(kù)克要以法律的古老權(quán)威屏蔽君權(quán)的擴(kuò)張，作為政治家的柏克則是以“我們的憲法”對(duì)抗啟蒙思想肆意破壞基于傳統(tǒng)的治國(guó)原則。所以，他說法國(guó)人切斷世代之間的鏈條，只生活在當(dāng)下的興奮之中，變得比夏天的蒼蠅好不了多少。因?yàn)樯n蠅只能活一個(gè)夏天。當(dāng)他說這些話的時(shí)候，他顯然有庫(kù)克的普通法的歷史法學(xué)的解釋為他提供的支持，他大量的篇幅抨擊法國(guó)革命者對(duì)法國(guó)司法體制的踐踏，他是以英國(guó)的法治史的連續(xù)性作為對(duì)照。
庫(kù)克的后面還有一個(gè)人，我簡(jiǎn)單介紹一下，因?yàn)檫@個(gè)人對(duì)埃德蒙?柏克的關(guān)系可能更為直接、清楚。雖然我沒有查到埃德蒙?柏克直接引用他的證據(jù)。我們看這兩段話：
“英格蘭的普通法不是任何一個(gè)時(shí)代的哪個(gè)人或一群人的智慧的產(chǎn)物，而是世世代代聰明而敏于觀察的人的智慧、協(xié)商和經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物?！薄跔?/p>
“國(guó)家不是一個(gè)地域與個(gè)人短暫聚集的概念，而是一個(gè)在時(shí)間上、人數(shù)上和空間上延伸的連續(xù)性概念，因而它不是一天或一群人選擇的結(jié)果，不是激憤、輕率的選擇結(jié)果，而是若干世紀(jì)、若干代人慎重選擇的結(jié)果，是某種比政體優(yōu)越千百倍的東西造就的成果；是由獨(dú)特的環(huán)境、時(shí)機(jī)、脾氣、性情，以及只有在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)才能顯露出的道德習(xí)慣、政治習(xí)慣和社會(huì)習(xí)慣造就的結(jié)果?！薄乜?/p>
上面一段是黑爾的，下面這段是埃德蒙?柏克在《法國(guó)革命論》里面的話，它們?cè)谡麄€(gè)理念的相似性上非常清楚。而且柏克這段話也是他對(duì)國(guó)家一個(gè)非常著名的定義。伯爾曼在《法律與革命》這本書里面對(duì)黑爾評(píng)價(jià)非常高，甚至超過對(duì)庫(kù)克的評(píng)價(jià)，認(rèn)為他是建立英國(guó)歷史法學(xué)第一人。他這樣說的依據(jù)，就是大法官黑爾黑爾寫了一本《英格蘭普通法史》。實(shí)際上埃德蒙?柏克和黑爾的這兩段話的區(qū)別，就是黑爾是用這種觀念來解釋英國(guó)的普通法，埃德蒙?柏克就把普通法這個(gè)詞換成了國(guó)家。但是整個(gè)概念結(jié)構(gòu)是完全一樣的。
早年埃德蒙?柏克寫的那本《英格蘭簡(jiǎn)史》里面的“英格蘭法律史片論”也提到了黑爾這個(gè)書、這個(gè)人，但是他說黑爾這個(gè)書寫的篇幅太小，不足以為后學(xué)提供充分的知識(shí)。這個(gè)書到現(xiàn)在也沒有譯本，但是講英國(guó)法律史的人都知道這個(gè)書的重要性，它沒有被翻譯過來，我估計(jì)一個(gè)重要的原因就是它是拉丁文和英文混著寫的，有大段大段的拉丁文，這給翻譯提供了一定的困難。
另外，他和埃德蒙?柏克的關(guān)系還可以通過一個(gè)英國(guó)思想史上很著名的個(gè)案做一個(gè)解釋?；舨妓雇砟陮懥艘粋€(gè)小冊(cè)子，叫做《一個(gè)哲學(xué)家和普通法學(xué)者的對(duì)話》，這個(gè)書是有中譯本的，很薄的小冊(cè)子，可能有六七萬字。這個(gè)書霍普斯寫出來以后，當(dāng)時(shí)并沒有出版，和他同時(shí)代的黑爾，他看到的是在倫敦法律人中間傳抄的一個(gè)本子。他看了霍普斯的東西之后非常氣憤，因?yàn)榭催^這本書的人都知道，霍普斯在這本書里面的矛頭所向就是愛德華?庫(kù)克。庫(kù)克在思想上是霍普斯的死對(duì)頭，霍布斯在這本書的書名就說明了，那個(gè)哲學(xué)家當(dāng)然說的是他自己，那個(gè)“普通法學(xué)者”說的就是庫(kù)克。他這本書就是為了駁斥庫(kù)克，因?yàn)閹?kù)克主張限制王權(quán)，霍普斯主張絕對(duì)王權(quán)，他們兩個(gè)在思想傳統(tǒng)上是完全對(duì)立的。庫(kù)克沒有機(jī)會(huì)看到這本書，所以他也不可能反駁。但是，黑爾作為庫(kù)克的隔代弟子（庫(kù)克的一個(gè)弟子叫做塞爾登的人是黑爾的老師，所以他算是隔代弟子），他看到這個(gè)小冊(cè)子以后就寫了一篇很長(zhǎng)的東西駁斥霍布斯。我為什么說他們兩個(gè)沒有見面的論戰(zhàn)對(duì)我們理解埃德蒙?柏克很有意義呢？因?yàn)閺乃突羝账拐搼?zhàn)中，我們已經(jīng)能看到很多很多埃德蒙?柏克和托馬斯?潘恩之間的論戰(zhàn)。就是整個(gè)使用的概念和論證方式非常一致。這兩論戰(zhàn)雖然隔了100多年，但它們是發(fā)生在思想史上思維結(jié)構(gòu)完全相同的兩件事情。
“在沒有特別的習(xí)慣改變它的情況下所有的土地傳給長(zhǎng)子，這是英格蘭法律的一部分，現(xiàn)在如果天底下最精確的大腦準(zhǔn)備通過思索，或通過閱讀柏拉圖或亞里士多德，或研究猶太教法，或其他的觀念的探尋，去發(fā)現(xiàn)土地在英格蘭是如何繼承的，或者不動(dòng)產(chǎn)在這里是如何轉(zhuǎn)移的，或者如何在我們中間流轉(zhuǎn)，他將白費(fèi)工夫，他的觀念徒勞無益，直到他使他自己熟悉英格蘭的法律為止，原因在于這些事情模糊地根據(jù)習(xí)慣和慣例，或模糊地根據(jù)成文法或者議會(huì)的法律，由其他人的合意和愿望引入的制度?！?/p>
這段話是黑爾關(guān)于英國(guó)人享有的權(quán)利是如何來的，這有一個(gè)解釋，他在這里面說英國(guó)長(zhǎng)子繼承制，你要是從閱讀伯拉圖或者亞里士多德，或者是猶太教法的觀念，發(fā)現(xiàn)土地在英國(guó)如何繼承沒有用處。你必須讓自己熟悉英格蘭法律，為什么？因?yàn)檫@些事情根據(jù)是習(xí)慣和慣，根據(jù)成文法或者議會(huì)法律，或者其他人的合議和愿望引入的制度。就是人們和當(dāng)?shù)鼐唧w的事情、傳統(tǒng)，人們之間相互都遵守的習(xí)慣聯(lián)系在一起的權(quán)利，權(quán)利的來源是這個(gè)東西，不是一種演繹推理的產(chǎn)物。從下面這兩段話看，馬修?黑爾和埃德蒙?柏克的思想之間的相似性，我覺得也是一目了然的。
“偉大的理性，從決疑家、學(xué)究和道德哲學(xué)那兒學(xué)來的學(xué)問，極為思辨而抽象的是非觀，掌握這些東西的大多數(shù)人，在遇到具體的運(yùn)用時(shí)分歧是極大的。他們是無出其右的最糟糕的法官，因?yàn)樗麄兂橄蟮睦碚撌顾麄兠撾x了尋常的是非標(biāo)準(zhǔn)，將他們過于精細(xì)的思辨學(xué)說和區(qū)分置于人類交往的共同習(xí)慣之上?！薄R修?黑爾
“有一種立場(chǎng)認(rèn)為，任何人的群體都有權(quán)按照自己的意愿制定法律，或認(rèn)為法律的權(quán)威僅從他們的立法程序便可獲得，而與所涉及問題的性質(zhì)無關(guān)。很難找出比這種立場(chǎng)對(duì)人類社會(huì)的一切秩序和美好事物、對(duì)一切和平與幸福更具破壞性的錯(cuò)誤了?！磥磉@實(shí)際上是霍布斯在上個(gè)世紀(jì)所提倡的原則，認(rèn)為法律的權(quán)威來自人民的成文法、君主的敕令或法官的判決，實(shí)在是最荒唐可笑的事。要承認(rèn)制定法律并非靠白紙黑字和國(guó)王的權(quán)力，我們得從其他地方尋找法律的基礎(chǔ)?！薄５旅?柏克
埃德蒙?柏克在《法國(guó)革命論》里面還有這么一段話，我覺得特別能夠清楚說明他的權(quán)利觀與黑爾的繼承關(guān)系，以及他為什么要捍衛(wèi)英國(guó)制度，為什么反對(duì)法國(guó)人以革命方式建立一種新的權(quán)利關(guān)系的努力：
“在我們的議會(huì)里，對(duì)一塊菜園的租賃權(quán)，對(duì)一間茅舍一年的利潤(rùn)，對(duì)小酒館或面包店的信用，對(duì)侵犯所有權(quán)的最微不足道的跡象，都比你們那里對(duì)屬于那些最可敬的人物的最古老、最有價(jià)值的地產(chǎn)、或?qū)δ銈儑?guó)家整個(gè)商業(yè)金融界的處理要更鄭重得多。我們確實(shí)對(duì)立法權(quán)的權(quán)威懷有高度的尊重，但我們從未夢(mèng)想過議會(huì)可以有任何權(quán)利去侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，去壓倒慣例法，或強(qiáng)行使用他們自己捏造的一種通貨來代替真正的、為各國(guó)法律所承認(rèn)的貨幣?！?/p>
柏克在1793年寫了一本很著名的小冊(cè)子，叫做《一個(gè)老輝格黨對(duì)新輝格黨的呼吁書》，里邊的一段話也可以讓我們回想起他早年的法學(xué)教育一直延續(xù)到他晚年，因?yàn)?797年他已經(jīng)70多歲了，已經(jīng)快死了，他仍然說出這樣的話來，說明至少在法學(xué)思想上他有極強(qiáng)的連續(xù)性：
“英國(guó)的憲政中總是延續(xù)著一種長(zhǎng)久的協(xié)定和妥協(xié)，它有時(shí)是公開的，有時(shí)則不易察覺。對(duì)于思考英國(guó)憲法的人來說，就像思考它所隸屬的物質(zhì)世界的人一樣，發(fā)現(xiàn)這種相互制約的秘密，一向是件需要進(jìn)行極為細(xì)致的研究的事情。它是世世代代許多頭腦思考的結(jié)果?！唤柚谙碛新斆骱筒W(xué)美名的人以往的研究，我們就永遠(yuǎn)是新入門者。人必須學(xué)有所宗，而新的老師就其所成就的事情而言，不過是造成了這樣一種后果：剝奪人們獲得人類集體智慧的好處，使之成為自己特有的狂妄自大的信徒?！?/p>
最后，我想簡(jiǎn)單說一下，通過我們對(duì)埃德蒙?柏克和英國(guó)普通法傳統(tǒng)關(guān)系的梳理，是不是可以這樣說，柏克雖然是保守主義者，但是他是有他自己獨(dú)特的特點(diǎn)的保守主義者。柏克不僅與英格蘭普通法同屬于一種歷史法學(xué)的解釋傳統(tǒng)，甚至他使用的很多言詞也和法律人十分相似。但是作為一個(gè)活躍在政治舞臺(tái)上的政治家，他面對(duì)的問題又要比法律人，法官也好、律師也好，更嚴(yán)重、更復(fù)雜。他固然會(huì)遵守一些基本的原則，但面對(duì)的具體事情做出的判斷，變通于原則之間的權(quán)衡，對(duì)于一個(gè)問題的輕重緩急的斟酌，也許比他的保守主義理論更重要。
就是以柏克的《法國(guó)革命論》為例，這本書被公認(rèn)為保守主義最具代表性的文獻(xiàn)，但是時(shí)常被人忽略的一點(diǎn)，就是早在法國(guó)大革命之前，法國(guó)的啟蒙思想家，他們的學(xué)說在英國(guó)便已經(jīng)廣為人知，我們知道休謨把盧梭請(qǐng)到家里面作客，最后鬧的不歡而散，這件事可以說明啟蒙思想對(duì)英國(guó)人的影響之大。但是，在啟蒙思想家這些書本上的理論，沒有演變成大規(guī)模的社會(huì)運(yùn)動(dòng)之前，我們從柏克的言論中很少看到他對(duì)法國(guó)啟蒙思想進(jìn)行系統(tǒng)直接的批判，是因?yàn)榉▏?guó)大革命這個(gè)大事變的出現(xiàn)。我們知道《法國(guó)革命論》主要是批普萊斯的，就是英國(guó)一個(gè)革命派牧師，他老是在倫敦的革命學(xué)會(huì)里布道，煽動(dòng)英國(guó)人一個(gè)是支持法國(guó)革命，一個(gè)是英國(guó)人自己也應(yīng)該搞革命，認(rèn)為法國(guó)革命和英國(guó)人光榮革命性質(zhì)是一樣的。是布萊斯這種種的言論把柏克激惱了，他才寫了那篇《法國(guó)革命論》，是這個(gè)事件使埃德蒙?柏克憤然投身于和發(fā)展大革命啟蒙運(yùn)動(dòng)短兵相接的肉搏戰(zhàn)中。正因?yàn)檫@個(gè)事件，導(dǎo)致了埃德蒙?柏克和法國(guó)大革命的論戰(zhàn)，但是人們很大程度忽略了他為這場(chǎng)戰(zhàn)斗調(diào)動(dòng)的知識(shí)儲(chǔ)備中，英國(guó)普通法傳統(tǒng)是其中一項(xiàng)最重要的內(nèi)容。
對(duì)于保守的柏克，我們可以這樣看，對(duì)于自由的柏克我們也可以這樣看，作為一個(gè)一生經(jīng)歷了兩場(chǎng)大革命的人，他的自由思想得到了淋漓盡致的發(fā)揮，同樣源于最終導(dǎo)致美國(guó)誕生的那場(chǎng)革命，就是美洲殖民地的革命。自1770年代危機(jī)爆發(fā)以來，柏克開始大量討論這個(gè)問題，美洲獨(dú)立之后美洲問題便從他的言論中消失了。可見他的言論老是和一些眼前發(fā)生的重大歷史事件聯(lián)系在一起，他從來不抽象談?wù)摾碚搯栴}，只有事件出現(xiàn)的時(shí)候，問題出現(xiàn)的時(shí)候，他才會(huì)討論這些問題。
從柏克在議會(huì)發(fā)言和書信中看，他是基于英國(guó)憲政傳統(tǒng)的思考批判法國(guó)大革命，同樣他也是基于英國(guó)憲政傳統(tǒng)去看待美洲的獨(dú)立。他認(rèn)為殖民地并沒有對(duì)英國(guó)既有體制提出意識(shí)形態(tài)的挑戰(zhàn)，而是帝國(guó)內(nèi)部造成了一場(chǎng)憲法危機(jī)。埃德蒙?柏克批判的是英國(guó)政府置殖民地人民權(quán)利于不顧，用空洞的主權(quán)觀念去威逼美洲殖民地。可能了解一點(diǎn)歷史的人都知道，就是美洲人當(dāng)時(shí)認(rèn)為我是英王陛下的子民，英國(guó)人享有的傳統(tǒng)權(quán)利我們也一應(yīng)俱全。最后這個(gè)分歧鬧的越來越僵，因?yàn)楫?dāng)時(shí)美洲人說我們?cè)谧h會(huì)里面沒有代表，我們能夠給英王一些捐稅心甘情愿，但是你不能隨便征稅。英王喬治三世和議會(huì)就以英國(guó)對(duì)殖民地享有主權(quán)為理由威逼殖民地，到最后稅是越征越少，矛盾越鬧越大，最后不歡而散。英國(guó)議會(huì)以宗主國(guó)對(duì)殖民地享有主權(quán)的名義要求殖民地，柏克認(rèn)為這是侵犯了英國(guó)人民傳統(tǒng)享有的權(quán)利的做法。同樣，他后來痛斥法國(guó)革命者基于抽象人權(quán)原則鏟除舊制度的理由是一樣的。他甚至認(rèn)為挑起叛亂的不是美洲殖民地的人，而是喬治三世和他的大臣。他說“愛國(guó)者國(guó)王”（喬治三世自稱愛國(guó)者國(guó)王）是在追求對(duì)美洲的個(gè)人統(tǒng)治。
從這個(gè)角度講，柏克在美洲危機(jī)期間顯然也不是啟蒙意義上自由派，而仍然是舊體制的維護(hù)者。我們從這兩場(chǎng)革命期間柏克的言論中，可以清楚看到普通法的法律人建立的歷史法學(xué)傳統(tǒng)，英國(guó)司法實(shí)踐形成的權(quán)利保障體系對(duì)埃德蒙?柏克有著極大的影響。普通法的一些基本原則對(duì)后人有約束作用，規(guī)則不是立法者意志的產(chǎn)物，而是歷史悠久的習(xí)俗中形成，法律不制造權(quán)利，只認(rèn)可權(quán)利，以及一種制度、一個(gè)國(guó)家是世世代代人們合作的結(jié)晶，都是埃德蒙?柏克思想的基本特點(diǎn)，甚至普通法疏于法理學(xué)構(gòu)建，將原則和先例在日常案件中適用作為法律生命，而不以法理學(xué)的完美作為標(biāo)準(zhǔn)，也是柏克思想鮮明標(biāo)準(zhǔn)。
從更大視角來看柏克對(duì)法國(guó)革命的抵制,是一種大體上始自17世紀(jì)過程的一部分，既更加世俗化權(quán)利對(duì)以神學(xué)為基礎(chǔ)的政治體制的取代，這一過程盡管依然混雜很多教派紛爭(zhēng)，但宗教改革已經(jīng)使依靠單一信仰整合社會(huì)不可能，人們必須從神學(xué)之外尋找權(quán)威基礎(chǔ)和來源。就此而言，以傳統(tǒng)和習(xí)俗為基礎(chǔ)的普通法歷史法學(xué)和高揚(yáng)理性精神的啟蒙運(yùn)動(dòng)，雖然相互對(duì)抗，但是它們并不是分別代表落后和進(jìn)步，因?yàn)樵谶@個(gè)過程中，英國(guó)普通法傳統(tǒng)和啟蒙運(yùn)動(dòng)傳統(tǒng)都發(fā)揮著為世俗化國(guó)家轉(zhuǎn)型提供正當(dāng)性基礎(chǔ)的作用。所以早就有法學(xué)家注意到，最早與絕對(duì)主權(quán)觀念對(duì)抗的力量并不是來自于17世紀(jì)笛卡兒之后開始的理性主義和啟蒙主義運(yùn)動(dòng)，而是英國(guó)普通法傳統(tǒng)。美國(guó)有一個(gè)大法學(xué)家叫龐德，他這樣說過，在17世紀(jì)堅(jiān)持維護(hù)貴族特權(quán)屬于進(jìn)步思想，有些人認(rèn)為國(guó)王是社會(huì)利益的守護(hù)人，就是包括霍布斯、博丹在內(nèi)，很多主張絕對(duì)專制的思想家都有這種想法。就是這種屬于“進(jìn)步”的思想，希望賦予國(guó)王以專斷的權(quán)力，他可以為普遍利益而仁慈的運(yùn)用這種權(quán)力?？墒蔷褪沁@些人，他們憤怒地看到國(guó)王被法律人、大憲章那樣陳舊而污穢的羊皮紙中發(fā)現(xiàn)的法律捆住了手腳。最早與專制王權(quán)絕對(duì)主義對(duì)抗的人是英國(guó)的法律人，而不是理性主義者，理性主義者在17-18世紀(jì)基本都是主張絕對(duì)專制的。所以，英國(guó)法律人與霍普斯、博丹這些理性主義者支持的君主專制體制的對(duì)抗，就像是一場(chǎng)中世紀(jì)的古董和現(xiàn)代先進(jìn)理念的對(duì)抗一樣。但是英國(guó)的法律人這些古董們守住了自己的陣地，并且把英國(guó)追蹤改造成了穿著君主制舊衣的現(xiàn)代國(guó)家。
最后，我簡(jiǎn)單說一下柏克的特點(diǎn)。近代保守主義不是有著清晰內(nèi)涵的概念，它是一個(gè)很復(fù)雜的譜系。籠統(tǒng)地說，所有保守主義思想都源于現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型引起的焦慮，不同傳統(tǒng)社會(huì)對(duì)于這一場(chǎng)具有革命性的過程做出的保守主義反應(yīng)，深刻反映著他們各自繼承的傳統(tǒng)和價(jià)值體系。所以亨廷頓在談到保守主義有不同表現(xiàn)的時(shí)候，說對(duì)保守主義的含義很難判定，就是因?yàn)樗歉鶕?jù)變革威脅到的對(duì)象而做出的具體的反應(yīng)。由此造成的結(jié)果是，在保守主義譜系中，你可以放入很多思想源流截然不同的人。
柏克當(dāng)然在這個(gè)譜系里地位顯赫，但是如果他地下有知，我們后人把他和法國(guó)的邁斯特、博納爾、夏多布里昂和黑格爾歸為同類，他不一定會(huì)同意。保守的法國(guó)人的神學(xué)和浪漫主義往往多于柏克；黑格爾也要維護(hù)普魯士秩序，他也是保守派，但他也是柏克無法接受的歷史決定論者。今天我們閱讀的卡爾?施米特、列奧?斯特勞斯都是保守主義者，可是他們的思想也大不相同，前者是霍布斯主義者，后者則極力反對(duì)歷史主義。可見不同思想譜系的成分，都可以在保守主義這個(gè)概念中重疊交匯在一起，籠統(tǒng)地把這些人都稱為保守主義者，就會(huì)使保守主義者這個(gè)概念失去意義。
就像18世紀(jì)之前英國(guó)法律人，我們不能把他們稱為保守主義者一樣，這是時(shí)代錯(cuò)置。把柏克稱為法律人同樣也不合適。他所處理的畢竟不是法律人所面對(duì)的案例或者判例，而是重大的歷史事件。法國(guó)大革命出版一年之后他寫了那個(gè)小冊(cè)子，就是《一個(gè)老輝格黨對(duì)新輝格黨的呼吁書》，他說自己不是要確立新的學(xué)說，而是重申已經(jīng)有的憲法權(quán)利的原則。他跟對(duì)手說，如果他的陳述事實(shí)無誤，那些跟他辯論的并不是與他辯論，而是與他們自己國(guó)家的憲法爭(zhēng)吵，然后他就寫下了我們看到的這個(gè)屏幕上的話:
“英國(guó)的憲政中總是延續(xù)著一種長(zhǎng)久的協(xié)定和妥協(xié)，它有時(shí)是公開的，有時(shí)則不易察覺。對(duì)于思考英國(guó)憲法的人來說，就像思考它所隸屬的物質(zhì)世界的人一樣，發(fā)現(xiàn)這種相互制約的秘密，一向是件需要進(jìn)行極為細(xì)致的研究的事情。它是世世代代許多頭腦思考的結(jié)果?！唤柚谙碛新斆骱筒W(xué)美名的人以往的研究，我們就永遠(yuǎn)是新入門者。人必須學(xué)有所宗，而新的老師就其所成就的事情而言，不過是造成了這樣一種后果：剝奪人們獲得人類集體智慧的好處，使之成為自己特有的狂妄自大的信徒?！?/p>
從這里對(duì)“新的老師”（指啟蒙思想家和革命者）所表達(dá)的不信任，我們依然能聽到庫(kù)克和黑爾的聲音。所以，如果我們接受亨廷頓的解釋，柏克有別于其他許多保守主義者的地方，就是他與普通法傳統(tǒng)有著特殊的密切關(guān)系。下面他還有一段話，我覺得特別鮮明的反應(yīng)了他不是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律人，簡(jiǎn)單地跟著普通法學(xué)舌，而是他有更深闊的政治眼光：
“明事理有經(jīng)驗(yàn)的人，或許明白如何區(qū)分真自由和假自由，何為真誠(chéng)服膺真理，何為謊稱相信真理。但是除非有深入研究，誰也無法理解這樣一個(gè)精細(xì)而復(fù)雜的設(shè)計(jì)，它將私人及公民自由同暴力，同秩序、和平及正義結(jié)合在一起，尤其是同賦予這個(gè)珍貴整體以長(zhǎng)治久安的各種制度結(jié)合在了一起?！?/p>
柏克用了普通法的思維模式，但是他繼承的實(shí)際上是普通法的精神。他的眼光要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過普通法的法律人，他關(guān)心的不僅是法律本身的可靠性及其權(quán)威如何形成的問題，而是享有自由的現(xiàn)代公民社會(huì)如何能夠長(zhǎng)久生存的問題。所以柏克直到晚年，他說人世間的善惡從來不是抽象命題，所以他在根據(jù)任何抽象命題做出判斷之前，必須使這個(gè)問題在具體情況中具體化，這種思維特點(diǎn)使他的學(xué)說，他的著作很難說構(gòu)成了一個(gè)具有內(nèi)恰性的整體，但是假如他沒有深受普通法知識(shí)，特別是其歷史法學(xué)知識(shí)的影響，柏克可能仍然是一個(gè)保守主義者。但是，他的思想很可能像英國(guó)另外一些保守主義者，比如說我們今天知道的卡萊爾，19世紀(jì)的大文學(xué)家，還有另外一個(gè)文學(xué)家，也當(dāng)過一任首相，迪斯雷利，也是保守主義者的典型，他可能會(huì)像這些保守主義者一樣帶有更多文學(xué)色彩，他的保守主義很可能不是我們今天看到的面目。
謝謝大家。
張曙光：
馮克利教授給我們做了一個(gè)非常精彩的發(fā)言。在這方面我自己可以說知識(shí)不夠，但是從中間我也學(xué)到了很多東西，比如說他對(duì)柏克和其他保守主義的區(qū)別，對(duì)保守主義共同的特點(diǎn)，對(duì)于保守主義不是從理念上而是一些從實(shí)際的生活中間，從習(xí)俗中間，從先例中間來認(rèn)識(shí)，認(rèn)為先例后人都得服從，都得遵循等。這一系列都是我在這個(gè)過程中聽到的一些很重要的思想。我們今天好在請(qǐng)了幾位都是這方面有研究的學(xué)者，我們聽聽他們的討論，可能對(duì)于我們更進(jìn)一步理解馮克利講的東西更有好處。下面，我們先請(qǐng)高全喜教授。
高全喜：
克利教授剛才講的非常好，非常精彩，把柏克保守主義的法學(xué)淵源以及英美思想傳統(tǒng)中的柏克，分析的很透徹，關(guān)于這個(gè)主題，我沒有什么好補(bǔ)充的，基本上都認(rèn)同。下面，我想沿著克利的思路，補(bǔ)充幾點(diǎn)另外的視角。
第一，保守主義作為一個(gè)主要的思想流派，雖然內(nèi)部張力很大，但基本特征還是明顯的?？死攸c(diǎn)談了保守主義柏克的法學(xué)來源，關(guān)于保守主義，實(shí)際上我覺得除了法學(xué)來源，大體上還可以有兩個(gè)來源，歷史淵源與宗教淵源，總的來說，一共有三個(gè)來源。英美傳統(tǒng)的保守主義，例如柏克，確實(shí)如克利所言，法學(xué)淵源是他最重要的思想基石，這個(gè)法學(xué)淵源中最主要的是英國(guó)的普通法，它有一個(gè)悠久的傳統(tǒng)，對(duì)君權(quán)的限制，技藝?yán)硇?，?duì)自由權(quán)利的捍衛(wèi)，等等。這是英美保守主義的一個(gè)面向，其實(shí)，諸如宗教淵源，尤其是歷史淵源，大體上都包含在這個(gè)法學(xué)淵源里頭了?？死麆偛胖v的時(shí)候，我們也都聽到了，歷史的來源和宗教的來源是與普通法的傳統(tǒng)密切相關(guān)的。但是，要是一般地談保守主義，除了法學(xué)淵源之外，還有宗教的、神學(xué)的來源，這是保守主義另外一個(gè)重要的思想淵源和理論淵源，尤其是在歐陸思想家的系統(tǒng)中，神學(xué)淵源構(gòu)成了保守主義的主要內(nèi)容，而且它們與法學(xué)淵源是不兼容的。像剛才克利提到的法國(guó)的麥斯特，他的保守主義思想最主要的是天主教的思想淵源，這個(gè)神學(xué)淵源以及與天主教相關(guān)的那一套舊制度，構(gòu)成了他們反對(duì)法國(guó)大革命的基礎(chǔ)。
除此之外，保守主義還有一個(gè)歷史淵源，一般來說，保守主義基本上是比較偏重于歷史主義的。像德國(guó)的浪漫派、黑格爾，甚至英國(guó)，都是偏重歷史傳統(tǒng)的，都有一套歷史觀。當(dāng)然，說到歷史主義，情況是復(fù)雜的，相對(duì)來說，強(qiáng)調(diào)神學(xué)傳統(tǒng)的保守主義，其歷史觀跟更古老的神義論的歷史主義關(guān)系更為密切，尤其是歐陸一脈的保守主義，但英美經(jīng)驗(yàn)論的保守主義，其歷史觀大多沒有這么強(qiáng)烈的神學(xué)歷史主義，而更多的是一種人類文明史的闡釋過程，英美的保守主義，例如休謨、柏克等，他們的歷史觀不同于神學(xué)敘事，基本上還是文明演進(jìn)論的歷史觀，這就與歐陸的保守主義，例如麥斯特、德國(guó)浪漫派以及黑格爾的歷史觀有所不同，氣質(zhì)與思想旨趣以及理論偏好都不同。所以，我覺得如果要全面考察保守主義的思想資源，一般來說，神學(xué)淵源、歷史淵源以及法學(xué)淵源，構(gòu)成了我們理解保守主義三個(gè)最主要的思想來源。這是指一般籠統(tǒng)地談保守主義，相對(duì)來說，英美的保守主義，克利今天談的以柏克為代表的英美保守主義，集中體現(xiàn)在法學(xué)淵源上，這個(gè)英國(guó)的法學(xué)傳統(tǒng)，實(shí)際上包含了歷史，英國(guó)的普通法就是歷史主義的，普通法伴隨著英國(guó)的歷史演變，逐漸形成了一個(gè)悠久的傳統(tǒng)。所以，普通法與英國(guó)史在英國(guó)是一脈相承的，所以，構(gòu)成了英國(guó)像柏克這一類保守主義最主要的思想內(nèi)容。
第二，與此相關(guān)的，大家為什么總是把保守主義和自由主義（無論是保守主義、自由主義，還有其他各種主義，都是18、19世紀(jì)之后的稱呼）聯(lián)系在一起呢？這是因?yàn)橛⒚老档谋Ｊ刂髁x是和自由主義血肉相關(guān)的，或者說，它們本身既是保守的又是自由的。但是，其他的歐陸的保守主義，甚至一些后發(fā)國(guó)家的保守主義，它們與自由主義就沒有如此自然的歷史關(guān)聯(lián)了，那里的保守主義很可能就與專制主義，至少是與集體主義，甚或是與極權(quán)主義相關(guān)。而英美的保守主義，由于其根深蒂固的法學(xué)淵源以及它的政治歷史傳統(tǒng)，恰恰是與自由主義所強(qiáng)調(diào)的個(gè)人自由、權(quán)利保障、憲政制度密切相關(guān)，所以，它們?cè)谑澜鐨v史上就構(gòu)成了一種獨(dú)特的思想傳統(tǒng)，即把保守的、自由的價(jià)值歷史地結(jié)合在一起。我覺得這是我們理解柏克的一個(gè)思想要點(diǎn)，也是理解英美自由主義或者說，保守的自由主義（古典自由主義）的一個(gè)要點(diǎn)，像柏克，甚至更早一點(diǎn)的休謨，一直到哈耶克、奧克肖特，雖然每個(gè)人的具體觀點(diǎn)都是不同的，這個(gè)保守自由主義的基調(diào)是共同的。
所以，理解保守主義，我們要首先搞清楚，它們是英美保守主義還是其他的保守主義，保守主義雖然按照剛才克利所說，有多種多樣，尤其是在現(xiàn)在，很多東西雜燴在一起，但是我覺得假如要做區(qū)分的話，還是可以區(qū)分的。首先第一階的，是英美系的保守主義，還是非英美系的保守主義；其次，才是政治、文化、經(jīng)濟(jì)等方面的保守主義，有各種各樣，情況就很復(fù)雜了，但英美保守主義實(shí)際上是很清楚的。說到這一點(diǎn)，我延伸一下，前兩天香港、臺(tái)灣和大陸的幾位學(xué)者談到左翼自由主義，引起了很大的爭(zhēng)論。我覺得，這個(gè)在當(dāng)代語境下也是很清楚，為什么呢？因?yàn)閺挠⒚辣Ｊ刂髁x的視角來看，左翼自由主義為什么興起，在西方當(dāng)代社會(huì)比較好理解。因?yàn)樵谖鞣秸嬲膫鹘y(tǒng)自由派是保守主義，他們的自由派是以羅爾斯代表的自由左派，某種意義上已經(jīng)不是英美傳統(tǒng)的或古典的自由主義。在西方憲政體制已經(jīng)牢不可破地建成之后，自由主義的理論中心就不在關(guān)注于個(gè)人自由與國(guó)家政體的關(guān)系，而是偏向一種強(qiáng)調(diào)公平、平等的自由主義，所以說那里的自由主義是自由左派。但它們不是保守主義的自由主義，這個(gè)保守主義的自由主義關(guān)注歷史演進(jìn)，強(qiáng)調(diào)保守傳統(tǒng)，是自由至上主義的。所以，左翼自由主義在當(dāng)代的歐美是學(xué)院派的主流。中國(guó)的左翼自由主義發(fā)聲了，意義是有的，至少和新左派做了區(qū)分，新左派不是自由左派，已經(jīng)淪為國(guó)家主義。所以，把左翼自由主義強(qiáng)調(diào)平等的權(quán)利提出來，以區(qū)別于新左派的國(guó)家主義，我覺得這個(gè)還是有意義的。但是，就自由主義本身來說，我覺得放在一個(gè)歷史的語境中，在西方學(xué)院派中，左翼自由主義可能是主流，但之所以如此是有前提的，恰恰是因?yàn)槲鞣街贫葘?shí)現(xiàn)了右翼保守自由主義的基本內(nèi)容。而在中國(guó)，我們的歷史還從來沒有一個(gè)主流的或者英美的自由的自由主義，還沒有形成制度呢，你再奢談平等的自由主義就感覺有點(diǎn)超前，所以我覺得，面對(duì)左翼自由主義，今天談柏克的保守主義，恰如其時(shí)。
第三，憲政轉(zhuǎn)型問題。剛才克利也談了，柏克是一個(gè)政治家，他對(duì)思想的反應(yīng)是因?yàn)檎螁栴}所致，不是就理論談理論。柏克的時(shí)代是18世紀(jì)下半葉到19世紀(jì)上半葉，恰是英國(guó)處于重大的國(guó)家轉(zhuǎn)型時(shí)期，面臨的是如何處理一個(gè)舊帝國(guó)到新帝國(guó)的過渡。一個(gè)繁榮、美妙的維多利亞時(shí)代的舊帝國(guó)有點(diǎn)吃不住了，但是如何維系這個(gè)帝國(guó)以至于完成它的轉(zhuǎn)型呢？這是柏克那個(gè)時(shí)代英國(guó)政治精英面臨的一個(gè)重大問題。所以，反思法國(guó)大革命、支持美國(guó)革命、改革印度治理問題，我們看到，柏克后半生為打黑斯廷案耗費(fèi)了大量的時(shí)間，其關(guān)切均在于此。柏克信奉的自由理念，他的保守主義的政治觀，以及他對(duì)英國(guó)憲政制度的尊崇，這一切都維系在18世紀(jì)末年和19世紀(jì)上半葉英國(guó)如何處理國(guó)家構(gòu)建的轉(zhuǎn)型這個(gè)重大問題之中，一方面是面臨著法國(guó)這樣的激進(jìn)革命對(duì)既有的憲政秩序的沖擊，另外一方面是帝國(guó)因?yàn)槊绹?guó)的脫離而要解體，此外還有一個(gè)如何治理印度的問題。概括起來看，柏克雖然面臨的問題是內(nèi)政外交等多方面的，但其原則卻是一致的，那就是他的保守主義，或者用今天的話說，就是保守主義的自由主義。強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由，強(qiáng)調(diào)憲政秩序，自由與秩序，這個(gè)問題歷來是政治的核心問題，尤其是英國(guó)作為一個(gè)自由帝國(guó)，如何安頓自由與秩序的關(guān)系問題，是柏克憲政主義的根本立足點(diǎn)。
所以，我們閱讀柏克的作品，不要忘記他面對(duì)的是一個(gè)自由帝國(guó)問題，我們不能單純從內(nèi)政角度研究柏克，因?yàn)樽鳛橐粋€(gè)保守主義思想家，從來就是內(nèi)政外交聯(lián)系在一起的，他有一個(gè)自由帝國(guó)的世界視野，但是這個(gè)帝國(guó)與專制主義的乃至極權(quán)主義的帝國(guó)是不一樣的，而是一個(gè)自由帝國(guó)的問題。我說在這個(gè)問題上，在柏克保守主義政治思想中，除了他的法律淵源，還有一個(gè)要關(guān)注的就是19世紀(jì)英國(guó)自由帝國(guó)的重新構(gòu)建問題。舊帝國(guó)那套當(dāng)時(shí)面臨挑戰(zhàn)，新帝國(guó)如何構(gòu)造呢？經(jīng)過幾代英國(guó)政治精英的努力，我們看到，這個(gè)英帝國(guó)并沒有倒坍，雖然其間面臨法國(guó)拿破侖的挑戰(zhàn)、德國(guó)希特勒的挑戰(zhàn)，但依然挺過來了，一直到二戰(zhàn)之后才和平地由美國(guó)接手。對(duì)于英帝國(guó)的憲政轉(zhuǎn)型，柏克是有過深入思考的，他為什么反對(duì)法國(guó)大革命，為什么支持美國(guó)革命，為什么對(duì)印度當(dāng)時(shí)黑斯廷他們的腐敗專權(quán)要予以彈劾，去打這個(gè)官司，這一切都與他對(duì)于英國(guó)的自由憲政制度的捍衛(wèi)有關(guān)。所以，說到保守主義，我覺得它有一個(gè)顯著的特征，就是它的實(shí)踐品質(zhì)，不單純只是一套思想觀念，更主要的是一套對(duì)現(xiàn)實(shí)制度的實(shí)踐，所以，它們注重國(guó)家理性、治國(guó)方略，大多是政治家，而不是書齋里的大學(xué)教授?？偟膩碚f，無論是英美系的保守主義和自由主義的結(jié)合，還是英美系的國(guó)家利益和自由帝國(guó)的塑造，這兩方面都展示出它們的保守主義是一套非常成熟的政治技藝，柏克就是其中的一個(gè)典范。
王焱：
克利主要是講柏克政治思想的法學(xué)淵源，過去沒怎么見人提到，柏克一個(gè)是政治理論家，一個(gè)是自由主義者，沒有當(dāng)成保守主義的代表人物。這個(gè)可能涉及到剛才全喜說的，就是英美系的，說保守主義也行，說自由主義也行，差不多是融合一體的東西。但是，你要比如說歐洲大陸系的，比如像法國(guó)的保守主義，像波納德、邁斯特，他們使法國(guó)政治社會(huì)結(jié)構(gòu)退回到大革命以前，也可以說是復(fù)辟主義，不是保全一個(gè)既定的社會(huì)結(jié)構(gòu)。英國(guó)沒有發(fā)生法國(guó)這樣的大革命，雖然有1640年、1688年政治上的革命，但是它沒有那種社會(huì)革命。當(dāng)然，前兩年陳光正（音）寫了一個(gè)新書，關(guān)于英國(guó)革命的新研究。那本書認(rèn)為英國(guó)革命也挺殘酷的，不像后人說得那么溫和、天鵝絨式的，也是殺人流血的。但是，全喜說中國(guó)清朝退位挺溫和，比英國(guó)還溫和?？梢钦f溫和的話，辛亥革命比這個(gè)更溫和。而且保守主義之所以成為一種思潮，主要是由法國(guó)大革命引起的，以前也沒有提到。法國(guó)大革命剛發(fā)生的時(shí)候，柏克也是同情的，后來愈演愈烈，他就反對(duì)大革命所著的小冊(cè)子成了政治學(xué)的經(jīng)典。所以它跟歐陸不一樣。
其次，英國(guó)跟歐陸的政治社會(huì)結(jié)構(gòu)也不一樣，所以才出現(xiàn)固然有理性主義的起源。像法國(guó)大革命那種宣傳鼓動(dòng)畫，一個(gè)瘦子扛三個(gè)胖子，胖子有國(guó)王、有僧侶、有貴族，這些人不納稅，納稅的都是第三等級(jí)，第三等級(jí)受不了了，貴族、教士也不肯讓步，所以就開三級(jí)會(huì)議，愈演愈烈。它跟英國(guó)的結(jié)構(gòu)不一樣，阿薩.勃里格斯寫的《英國(guó)社會(huì)史》，寫英國(guó)貴族社會(huì)為什么傳到現(xiàn)代，而歐洲其它國(guó)家貴族早就掃地出門了呢？英國(guó)貴族有一個(gè)特點(diǎn)，就是尊重游戲規(guī)則。英國(guó)貴族在莊園里打板球，他可能是守門員，他管家可能是隊(duì)長(zhǎng)，他要在哪犯錯(cuò)，管家可以把他訓(xùn)斥的一塌糊涂，他尊重規(guī)則，顯示他是貴族。但是，不是任何國(guó)家的人，上層的貴族或者僧侶都能有那么強(qiáng)的規(guī)則意識(shí)。所以，阿薩.勃里格斯當(dāng)時(shí)寫英法比較的時(shí)候總強(qiáng)調(diào)英國(guó)尊重游戲規(guī)則的行為，特別是在中國(guó)，中國(guó)秦漢時(shí)代就形成“王侯將相寧有種乎”的思想。誰拳頭大，你打贏了就成了爺，沒有規(guī)則意識(shí)。英美系從大憲章開始到現(xiàn)在上千年了，它積累的普通法案例仍然可以作為先例，判例法。而中國(guó)就不行了，千年的案例原來也有一些，后來20世紀(jì)大變動(dòng)造成中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)革命性的變化。所以那些舊案例就對(duì)不上號(hào)了，在實(shí)際生活中發(fā)揮不了先例性作用。
再一點(diǎn)主要的區(qū)別，中國(guó)的結(jié)構(gòu)以前是家族性社群，是自治的。沒有衍生出超越這個(gè)的職業(yè)法律人。像舊時(shí)代子弟犯了什么事，很可能家族長(zhǎng)老就把你沉塘了，那就死了，現(xiàn)在這是嚴(yán)重違反國(guó)家法律的，但當(dāng)時(shí)是不違法的。一個(gè)讀書人，讀四書五經(jīng)，中了進(jìn)士，做一個(gè)縣令，但他也就是學(xué)了點(diǎn)詩詞歌賦，而縣令是什么都管的。過去文人當(dāng)了縣令以后會(huì)判案子，他有的判詞寫得挺逗的，調(diào)侃案件當(dāng)事雙方，包括鄭板橋也有一本判案集，但是一般人沒有把這個(gè)當(dāng)成是有法律意義的、規(guī)范性意義的東西，還是從文學(xué)角度看，而不是從法律意義上來解讀。這說明20世紀(jì)大變動(dòng)造成的結(jié)構(gòu)性變化要比很多社會(huì)大得多，判案就變成了文體學(xué)一種，判詞和詩詞歌賦不一樣了。所以要實(shí)行那種普通法治理，一定要現(xiàn)代的傳統(tǒng)比較穩(wěn)定，社會(huì)結(jié)構(gòu)沒有大的變化。像美國(guó)也搬了英國(guó)的一些體系，所以各州的立法有的看著挺滑稽，但是也沒有廢除早期美國(guó)13州的立法。好多現(xiàn)代人是把這個(gè)當(dāng)成笑話了，但是并沒有急于廢除這些法律。所以，在中國(guó)，保守主義如果在中國(guó)的語境下還有很多問題，像柏克的法學(xué)淵源，克利梳理的，對(duì)歷史法學(xué)或者法學(xué)的歷史主義，中國(guó)不一樣，中國(guó)要求改革的人講普世價(jià)值，而掌權(quán)者老說中國(guó)國(guó)情特別，中國(guó)國(guó)情不一樣。要說從淵源上有點(diǎn)歷史主義在里面，他總強(qiáng)調(diào)特殊的、個(gè)別的思想。但是普世價(jià)值是一個(gè)挺抽象、挺學(xué)術(shù)的哲學(xué)問題，要是沒有中介就直接拿來當(dāng)作一個(gè)政治口號(hào)，這個(gè)問題是很大的。就是你拿它作為改革支撐不是很能站得住腳。而且你追溯共產(chǎn)黨的起家，假如中國(guó)那么特殊，你那個(gè)還能在中國(guó)實(shí)現(xiàn)嗎？讓全世界無產(chǎn)者聯(lián)合起來，中國(guó)國(guó)情特殊。所以，執(zhí)政黨是從造反者到革命者，到現(xiàn)在保守者，太特殊價(jià)值論了。當(dāng)然主張改革的和主張保守的都有一個(gè)調(diào)子，克利也說了，英國(guó)法律史上的人物多，就是你把普遍的自然法融入英格蘭特殊的生活習(xí)俗里面。這實(shí)際上就把普遍的和特殊的價(jià)值二分打破了，變成了辨證統(tǒng)一關(guān)系。
還有一個(gè)我聯(lián)想到中國(guó)的問題，為什么像英國(guó)的保守主義是普通法成為它保守主義、歷史主義的一個(gè)重要來源呢？為什么中國(guó)即使是保守主義者，也很難看到它是從法學(xué)里來的。實(shí)際上可能在宋代的時(shí)候，王安石改革變法的時(shí)候，蘇東坡也說過“讀書萬卷不讀律，治君堯舜定無術(shù)”。就是你讀書如果不讀法律，你想治君堯舜沒有辦法。中國(guó)的法律沒有形成獨(dú)立的知識(shí)淵源，中國(guó)這些法學(xué)先驅(qū)不見得有人提起。國(guó)民黨比較激進(jìn)一點(diǎn)，共產(chǎn)黨比它還激進(jìn)。我想起最近中央處理腐敗干部，現(xiàn)在老提和很多女性通奸，想起臺(tái)灣法律，臺(tái)灣六發(fā)全書，它們是刑法，要判刑的，這么一弄顯得好像在中國(guó)大陸要求很嚴(yán)，實(shí)際上你這個(gè)黨紀(jì)就相當(dāng)于臺(tái)灣人比普通人還差，因?yàn)榕_(tái)灣通奸是觸犯刑法，要判刑，共產(chǎn)黨員是特殊材料支撐的，共產(chǎn)黨員無非就是開除黨籍，比臺(tái)灣的懲罰措施還差，在臺(tái)灣是要判刑的。臺(tái)灣的法律里面，國(guó)民黨六法全書制定的比較早，比大陸的法律要保守。所以它的刑法跟大陸黨紀(jì)一樣，好象已經(jīng)超出常人高標(biāo)準(zhǔn)要求了，但是在臺(tái)灣實(shí)際上是刑法。這就說明大陸的社會(huì)結(jié)構(gòu)和臺(tái)灣的變化也很大，這也是大陸和臺(tái)灣之間，將來搞一國(guó)兩制，存在的很大差異，從法律上和社會(huì)結(jié)構(gòu)上也有差異。
我就說這么多感想，我覺得這個(gè)問題很有意義，克利梳理法學(xué)淵源和保守主義，很有啟發(fā)。（未經(jīng)本人修訂）
季乃禮：
首先說明一下，余大章老師聯(lián)系我的時(shí)候說馮克利老師來做埃德蒙?柏克的演講，問我可否做評(píng)議人。我說久仰馮老師的大名，對(duì)演講的主題也很感興趣，但是，我不太懂埃德蒙?柏克，只是在2007年的時(shí)候指導(dǎo)一個(gè)學(xué)生專門做了一篇埃德蒙?柏克的碩士論文。題目是我給定的，因?yàn)槲野l(fā)現(xiàn)：國(guó)內(nèi)研究保守主義的學(xué)者把柏克看作保守主義先驅(qū)人物，研究自由主義的學(xué)者則認(rèn)為他是自由主義的先驅(qū)人物，為什么他是集自由主義和保守主義于一身，正是基于這樣的疑問對(duì)伯克的政治思想進(jìn)行了研究。資料的收集和文章的寫作都是學(xué)生來做的，所以我跟余老師說這不是我研究本行，最好能夠找這方面有研究的人，如果實(shí)在找不到，我可以充數(shù)。最后余老師回信說，幾個(gè)對(duì)此有研究的學(xué)者太忙，你就來吧。
我研究的本行主要是政治思想史，主要是當(dāng)代西方政治思想史和中國(guó)政治思想史，當(dāng)代西方政治思想史方面，主要做法蘭克福學(xué)派研究，曾經(jīng)寫過一本《哈貝馬斯政治思想研究》，中國(guó)政治思想史主要做漢代政治思想的研究，曾經(jīng)寫過一本《三紀(jì)六紀(jì)與社會(huì)整合》。從2005、2006年開始，接近八九年的時(shí)間主要做政治心理學(xué)，主要探討西方有哪些政治心理學(xué)理論，然后結(jié)合中國(guó)的實(shí)踐做研究，譬如現(xiàn)在正在做兒童的政治社會(huì)化研究，即探討哪些因素影響兒童的政治態(tài)度。還有官員的政治行為研究，譬如官員腐敗的心理有哪些。
最近我在想一個(gè)問題，跟馮老師的演講內(nèi)容有點(diǎn)關(guān)系，即制度和思想的關(guān)系。我們現(xiàn)在研究政治制度的人基本上不涉及政治思想，研究政治思想的人基本上不涉及政治制度。但是，我覺得政治制度和政治思想中間是有許多可以操作和研究的空間。什么意思呢？我們可以分幾個(gè)層次來講，第一，制度本身是有它的思想的，這個(gè)制度是相對(duì)比較寬泛的概念，可以指國(guó)家、政府、規(guī)則、規(guī)范，也可以指法律等等。但是，我們做政治思想史的人很少注意到這種情況。我覺得馮老師的研究在方法論上給我們帶來耳目一新的感覺，他不是從純理論到理論的一個(gè)東西，是從法律這個(gè)角度來探討問題，我覺得這個(gè)很有意義。英國(guó)的制度當(dāng)中有思想的元素，尤其是法律制度當(dāng)中，像馮老師講到的十三世紀(jì)英國(guó)貴族與逼迫國(guó)王通過的《大憲章》，對(duì)國(guó)王的權(quán)力進(jìn)行限制。英國(guó)為什么沒有像法國(guó)大革命那樣劇烈的震蕩，我覺得跟它制度中所蘊(yùn)含的思想有關(guān)系，制度本身就具有近現(xiàn)代的因素，因此向近現(xiàn)代轉(zhuǎn)變的時(shí)候就比較溫和，人們對(duì)它的批評(píng)不會(huì)這么強(qiáng)烈。與英國(guó)相比，法國(guó)的政治制度中突出了君主的絕對(duì)權(quán)力，帶來的影響有兩個(gè)：一個(gè)是出現(xiàn)了盧梭等一批激進(jìn)的思想家，另一個(gè)就是極端保守的思想家?？梢哉f，英國(guó)兩國(guó)政治思想、以及革命的差異，與兩國(guó)制度中蘊(yùn)含的思想是關(guān)聯(lián)的。
另一方面，制度營(yíng)造的環(huán)境是對(duì)思想有影響的。同樣是保守主義，為什么英美保守主義學(xué)者和其他不一樣呢？因?yàn)榄h(huán)境不一樣的，具體來說就是制度營(yíng)造的環(huán)境。最近我在看新制度主義和心理學(xué)方面的書，這些書的一個(gè)共同特點(diǎn)就是強(qiáng)調(diào)制度對(duì)人們的約束作用，制度營(yíng)造的情景對(duì)人們的心理有至關(guān)重要的影響，能夠讓平凡人的成為英雄，也能夠成為惡魔。針對(duì)納粹大屠殺，阿倫特曾經(jīng)提出平庸之惡，比如劊子手殺人，他們?yōu)槭裁催@樣？就是這個(gè)制度系統(tǒng)所營(yíng)造的環(huán)境，影響了這些人當(dāng)劊子手。我現(xiàn)在看一本津巴多寫的《路西法效應(yīng)》，他曾經(jīng)模仿監(jiān)獄環(huán)境進(jìn)行實(shí)驗(yàn)來解釋為什么會(huì)出現(xiàn)虐囚事件，招募大學(xué)生當(dāng)志愿者，有些人當(dāng)獄警，有些人當(dāng)犯人，都是自愿的。這個(gè)原本計(jì)劃兩星期的實(shí)驗(yàn)進(jìn)行一個(gè)星期就終止了，原因就是出現(xiàn)獄卒開始?xì)蚍溉?，犯人性情變得急躁、狂亂。這就說明制度環(huán)境對(duì)人有影響，包括對(duì)思想家也是有影響的。
另一方面，我們還應(yīng)該關(guān)注到思想家對(duì)制度的反作用。我覺得像馮老師提到的這些大的法學(xué)家，如黑爾、柏克等所謂的保守主義學(xué)者，在英國(guó)法律傳承和發(fā)展過程當(dāng)中起了非常重要的作用。我們可以看到英國(guó)法律體制對(duì)思想家的影響，另一方面我們也可以看到這些思想家對(duì)它的能動(dòng)性。
最后，我想說一下英國(guó)的制度為什么持續(xù)這么久？我覺得可以和中國(guó)儒家思想做一個(gè)對(duì)比，就是它的思想、制度和人們的生活等幾個(gè)方面是密切聯(lián)系在的。儒家為什么會(huì)延續(xù)兩千多年，其實(shí)也是一樣，我們知道儒家對(duì)禮儀很重視，“儒”一詞的來源即指過去就是做紅白喜事的人，熟悉各種禮儀制度。儒家的思想，與政治制度以及人們的生活是密切連在一塊的。就是我們出門見長(zhǎng)輩，婚喪嫁娶，交友等都有各種禮儀規(guī)定，即都在踐履儒家的思想。所以，儒家思想影響很大，為什么持續(xù)時(shí)間那么長(zhǎng)？我覺得從馮老師的演講中看到同樣的道理，一種思想只有和人們的生活實(shí)踐結(jié)合在一塊，才能賦予它更長(zhǎng)久的生命力。反觀我們現(xiàn)在思想教育為什么會(huì)失敗？其實(shí)也是這樣的，因?yàn)樗鼪]有和我們的生活緊密聯(lián)系在一塊，沒有和我們的心里緊密聯(lián)系在一塊。
王瑞昌：
首先感謝天則研究所叫我來聽聽馮先生的講座。我才疏學(xué)淺，但是我還是比較關(guān)注這個(gè)問題的。首先是我對(duì)伯克很感興趣，他的書籍我差不多收全了。2000年之前，在和蔣慶老師、王天成學(xué)兄兩位先生一起翻譯《自由與傳統(tǒng)——柏克政治論文選》的時(shí)候，我們就期待保守主義在中國(guó)大陸應(yīng)該復(fù)興，并推測(cè)其將會(huì)復(fù)興。不過后來發(fā)現(xiàn)國(guó)內(nèi)專門討論伯克的會(huì)議、論著比較少。其次，我也是學(xué)過法律的，正好馮教授講的是伯克保守主義傳統(tǒng)的法律淵源，與我的學(xué)習(xí)經(jīng)歷有些關(guān)系。在這方面有一點(diǎn)知識(shí)基礎(chǔ)。我早年做的學(xué)士論文是《英國(guó)法繼承美國(guó)法的特點(diǎn)》，是王人博老師指導(dǎo)的;碩士論文是《判例法方法論試探》，請(qǐng)教過已故的沈宗靈教授。對(duì)英美法之特點(diǎn)、比較技術(shù)性的司法過程有些了解。學(xué)位論文是二十多年前的事，翻譯伯克的書也是十多年前的事了。因?yàn)橛羞@兩方面的知識(shí)基礎(chǔ)，所以很想溫故而知新，來聽聽，更新、豐富一下原有的知識(shí)。因此，對(duì)我而言，這是個(gè)很不錯(cuò)的機(jī)會(huì)，應(yīng)該感謝。下面我談三個(gè)問題：
第一，結(jié)合馮先生的講座，談?wù)剬?duì)保守主義的理解問題。剛才高全喜先生講到此問題時(shí)，似乎是把保守主義定在“自由放任主義”（libertarianism）上面來理解的，英美學(xué)界是有這么一種思路。關(guān)于保守主義，伯克的保守主義，根據(jù)我的了解，國(guó)內(nèi)有一個(gè)爭(zhēng)論，就是劉軍寧先生和蔣慶先生之間的一個(gè)爭(zhēng)論。劉軍寧先生十多年前寫過一本《保守主義》，當(dāng)時(shí)讀到后頗為激動(dòng)，寫了篇短評(píng)《結(jié)識(shí)保守主義》，發(fā)在《南方周末》報(bào)上。后來劉軍寧先生新發(fā)表過一些關(guān)于保守主義的論說。他認(rèn)為保守主義就是一種“保守自由”的主義，換句話說，保守主義本質(zhì)上是自由主義的，是自由主義當(dāng)中的一派。蔣慶先生不贊同此說，認(rèn)為保守主義有自己特有的實(shí)質(zhì)性見解，不同于自由主義。劉軍寧先生認(rèn)為保守主義者更崇尚自由，蔣慶先生認(rèn)為保守主義是某種實(shí)質(zhì)性的東西，而不是形式上的東西，不是像哈耶克說的剎閘似的制動(dòng)工具。剛才馮先生在講座中提出，不宜把伯克當(dāng)成是保守主義的始作俑者，在他之前，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的普通法傳統(tǒng)中就含有豐富的伯克那樣的思想。馮先生說，保守主義這種傳統(tǒng)與古老英格蘭普通法傳統(tǒng)密切相關(guān)，這種精神傳統(tǒng)在伯克之前早已有了。伯克所做的只是把它撿起來、用起來，或者明確地將其揭示出來，加以闡明，因而顯得比較突出一些而已。
受馮先生講座的啟發(fā)，我就產(chǎn)生這么一個(gè)看法，嘗試提出來與大家分享。即：在近代自由主義出現(xiàn)之前，在中世紀(jì)，甚至更早的時(shí)候，保守主義所倡導(dǎo)的那些基本價(jià)值就可能以某種不太自覺的形態(tài)默默地貫注在人們的生活之中了，浸潤(rùn)在家庭生活中、宗教活動(dòng)中、經(jīng)濟(jì)交易活動(dòng)中、司法活動(dòng)中、王公貴族的宮廷生活中等等。因此，可以說，那時(shí)候保守主義實(shí)質(zhì)內(nèi)容已經(jīng)有了，只是沒有人給其貼上標(biāo)簽，是以“無聲無臭”、“無形無相”的方式在發(fā)生著作用。但是，這實(shí)際是在發(fā)生著更重要的作用。因此我覺得保守主義肯定不僅僅是作為法國(guó)大革命的一個(gè)結(jié)果而出現(xiàn)的東西。進(jìn)而言之，我有一個(gè)“大膽設(shè)想”，不一定能成立，但愿有朝一日，本人或者其他朋友，能通過“小心求證”來證成之、征實(shí)之?；蛘呤澜缟嫌袑W(xué)者已經(jīng)講過，那就以“相見恨晚”之心感激之。本人設(shè)想，保守主義所倡導(dǎo)的核心價(jià)值和觀念，是軸心時(shí)代以來人類各大文化傳統(tǒng)，包括東方文化、西方文化，共同享有的某種東西。它們?cè)诰S系著、調(diào)整著、滋潤(rùn)著人類群體生活的方方面面、上上下下、里里外外，家庭生活、宗教生活、道德生活、經(jīng)濟(jì)生活、政治生活、娛樂生活等等，可以說，保守主義所倡導(dǎo)的那些核心價(jià)值和觀念，近代之前一直是人類的主流價(jià)值和觀念，或者是心態(tài)，是歷史上傳統(tǒng)社會(huì)的“普世價(jià)值”。橫跨中西，傳統(tǒng)社會(huì)的共性是很大的，原因就在此。后來因?yàn)槌霈F(xiàn)了法國(guó)大革命樣的嚴(yán)重社會(huì)、政治激蕩，包括后來更為劇烈的十月革命這樣的反傳統(tǒng)運(yùn)動(dòng)，傳統(tǒng)社會(huì)的有機(jī)社會(huì)生態(tài)被破壞了，被弄得像垃圾堆一樣，一片狼藉。到當(dāng)代，人類幾乎無法生存了。起碼地球上有相當(dāng)大一部分人類，幾乎無法生存，或者即便生存著，但是生活已經(jīng)極其乏味了。這時(shí)候一些先知先覺的、伯克這樣的人，起來護(hù)持傳統(tǒng)價(jià)值和觀念。于此同時(shí)，“保守主義”從原來潛在的狀態(tài)浮到表面。保守主義價(jià)值就像一個(gè)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的河流，靜水流深，一直平靜地在流淌，后來遇到障礙、阻擋，“一石激起千層浪”、“抽刀斷水水更流”，就起了浪花或巨浪，結(jié)果從原來的“無相”變成了“顯相”，浮現(xiàn)在人們面前，成了現(xiàn)在所謂的“保守主義”。正如不能把浪花說成是水的主體一樣，把伯克等高聲喧嚷的東西，說成是保守主義的本來面目也未必恰當(dāng)。它背后有著源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的歷史河流為依托，基礎(chǔ)遠(yuǎn)比一般人的理解深厚。因此，保守主義可能是一個(gè)比自由主義是更為廣闊的天地，可以用“厚德載物”形容之。這個(gè)傳統(tǒng)近代以來，因?yàn)樵獾絼×业母锩鼪_擊，它“破相”了，也成為“相顯”凸顯出來了。保守主義可能是更為廣深厚的范疇。我這一看法僅是一個(gè)初步設(shè)想，是根據(jù)自己有限的閱讀和思考而提出的一個(gè)試探性說法。有此設(shè)想，因此我贊成保守主義是個(gè)有其“一以貫之”的東西，不是一個(gè)形式性的東西或者是大雜燴。
剛才高全喜先生說“自由放任主義”（libertarianism）在美國(guó)就是自由主義了。但是我覺得“自由放任主義”不可以與保守主義混在一起。為什么呢？因?yàn)椤白杂煞湃沃髁x”的核心概念是“自由”（liberty），而保守主義的核心概念則不可以用“自由”來指點(diǎn)。保守主義，能用一個(gè)詞來概括它的核心精神嗎？“保守”兩字不行，因?yàn)檫@是個(gè)“虛位”詞。韓愈說“仁與義為定名，道與德為虛位”，“保守”一詞內(nèi)容無法確定所保守的內(nèi)容，是形式性的、抽象的，是“虛位”，不是“定名”。本人閱讀范圍有限，不知道其他人是否概括過，或者是如何概括的。本人嘗試概括之如下：保守主義的核心是“敬畏”（或者用“德性”來概括也是一個(gè)選項(xiàng)）。這個(gè)概念是本人思前想后提出來的，似乎可以成立。為什么？保守主義的特點(diǎn)之一是其宗教向度特別突出，用孔子的話說就是“畏天命”。再一個(gè)就是特別重視道德、美德、修養(yǎng)。在古希臘“節(jié)制”（moderation）是四大美德之一，在天主教“節(jié)制”、“謙卑”是“七德”之二，都帶有“敬畏”色彩。保守主義第三個(gè)突出特點(diǎn)是重視、尊重歷史傳統(tǒng)。尊重傳統(tǒng)是敬畏前人、敬畏文化，不敢魯莽滅烈，糟蹋傳統(tǒng)。第四個(gè)特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)舉措審慎。伯克就很強(qiáng)調(diào)做事，尤其是政治決策要審慎，反對(duì)僅憑抽象的理性和激情，頭腦一熱，隨便去畫個(gè)什么宏偉藍(lán)圖，去改造社會(huì)。孔子說“敬事而信”，“小不忍則亂大謀”，“審慎”就是這種“敬事”精神，也是一種敬畏?？偠灾?，保守主義處處表現(xiàn)出一種敬畏的心態(tài)。敬畏的心態(tài)體現(xiàn)在宗教上、體現(xiàn)在道德修養(yǎng)上、體現(xiàn)在尊重歷史文化上和舉措審慎上等等方面。因此，我認(rèn)為保守主義有其一以貫之的東西，“敬畏”是其核心概念，“敬畏”一詞雖然比“保守”一詞具體明確得多，但似乎還有些抽象。如果更具體地說，可能就是“德性”了。在保守主義那里，“敬畏”優(yōu)先于“自由”，“德性”也優(yōu)先與“自由”，起碼伯克的保守主義是如此的。伯克當(dāng)然也講自由，但是他講自由是站在道德立場(chǎng)上的，不是為自由而自由，道德、德性是首出的，統(tǒng)領(lǐng)著“自由”，是一個(gè)更高的概念。伯克對(duì)法國(guó)大革命和美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的態(tài)度不一樣，看似是有點(diǎn)矛盾，背后有一敬畏之心和道德意識(shí)一以貫之。在中國(guó)傳統(tǒng)中，敬畏和德性也是密不可分的。
第二個(gè)問題，是關(guān)于馮先生的演講和文章本身內(nèi)容的。伯克的思想在中國(guó)大陸的研究情況，因?yàn)槲夜侣崖?，了解不是太充分，印象中是不多的。至于研究伯克保守主義思想的普通法淵源，這是我看到的第一篇。
高全喜：
我兩年前指導(dǎo)的一個(gè)博士生張偉的博士論文，做的就是柏克的思想研究，寫的不錯(cuò)。
王瑞昌：
追蹤伯克保守主義思想的法學(xué)來源，馮先生考察了英國(guó)法學(xué)史上幾個(gè)代表性人物，布萊克頓、福特斯丘、庫(kù)克和黑爾，這幾位都是英國(guó)歷史上有代表性的法官、法學(xué)家，從他們這里挖掘伯克思想的法學(xué)淵源，對(duì)其進(jìn)行比探，非常有說服力。馮先生的觀點(diǎn)是非常能成立的，而且具有開創(chuàng)之功。但是我提幾點(diǎn)也許可以使文章更深化、細(xì)化的地方。這篇文章主要是引證了幾個(gè)法學(xué)家的話，和伯克的言論作一對(duì)比，彰顯伯克思想的淵源所自。這個(gè)很有說服力，我研究的不多，認(rèn)為此文是有開拓的性的。但是文章好象沒有深入到普通法傳統(tǒng)內(nèi)部，撲捉更多的東西，來說明伯克的思想淵源。在進(jìn)一步深化、細(xì)化方面，我覺得還可以進(jìn)一步挖掘。比如普通法的推理方法與伯克處理政治問題時(shí)候的政治技巧有沒有關(guān)系？我覺得是有關(guān)系的，因?yàn)槠胀ǚǖ幕就评矸椒?，有區(qū)別的技術(shù)，有否決的技術(shù)，有遵循先例時(shí)尋找判決理由的方法，有實(shí)質(zhì)推理，有形式推理，這些與伯克在處理政治問題時(shí)候的思維方法、智慧，可能有不少不謀而合之處。還有關(guān)于對(duì)“變革”問題的看法。一個(gè)很能凸顯保守主義思想特點(diǎn)的視角是其對(duì)社會(huì)變革的看法，這個(gè)實(shí)際上與普通法法律方法非常相似。普通法的基本法律方法是遵循先例，這是它的繼承性。但是遵循先例的時(shí)候，有時(shí)沒有相關(guān)的先例，或者在先例中找不到和當(dāng)前要處理的案件很切合的先例，怎么辦？此時(shí)，法官可以根據(jù)他的各種知識(shí)、法律意識(shí)、社會(huì)風(fēng)俗、道德觀念，甚至根據(jù)法律心理學(xué)上講到的許多因素，來作出判決，創(chuàng)制出新的先例。因此，與大陸法系情況不同，普通法的法律規(guī)范是由一個(gè)一個(gè)案例逐步累積起來的，是一節(jié)一節(jié)、一條一條，用零碎積攢的（piecemeal）方式慢慢發(fā)展起來的。因此，普通法有很強(qiáng)的經(jīng)驗(yàn)主義色彩，其思維方法是從眾多先例中找判決理由，是歸納法的。大陸法系的法律推理是演繹法，制定法中的法條是大前提，案件事實(shí)是小前提，判決是結(jié)論，理性主義色彩濃。英國(guó)普法法與之明顯不同。因此，這與伯克關(guān)于政治、社會(huì)變革的主張是很有關(guān)系的。與其反對(duì)啟蒙思想家的形而上學(xué)、理性主義也是有關(guān)系的。還有在英美法系傳統(tǒng)中，法官的地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于大陸法系國(guó)家，所以法官們有一個(gè)集體自覺程度比較高的傳統(tǒng)。英國(guó)有“法律貴族”，高級(jí)法官很多是貴族，文中提到的福特斯丘、庫(kù)克、、黑爾和布萊克斯通等等都是的。法官階層很有精英色彩和貴族精神，這個(gè)法律貴族傳統(tǒng)從古到今，延續(xù)不斷。保守主義也比較重視貴族，伯克也有貴族精神和情結(jié)，這其間似乎也有文章可做。應(yīng)該說伯克保守主義的貴族精神和以庫(kù)克、黑爾、布萊克斯通等法律人所代表的傳統(tǒng)，是有同感共鳴的。這個(gè)同感共鳴維護(hù)著英國(guó)的傳統(tǒng)禮俗、倫理及宗教價(jià)值。這種精神傳統(tǒng)對(duì)國(guó)王的專橫有限制、抑制作用。世界上第一個(gè)憲法性文件《大憲章》就是約翰王被貴族勢(shì)力打敗之后簽署的。這是比較純正的英國(guó)傳統(tǒng)。演講中講到普通法法律人對(duì)王權(quán)的抗拒作用，我覺得約翰王簽署《大憲章》的背景，就是英國(guó)的傳統(tǒng)士大夫精神、貴族精神對(duì)約翰王之君權(quán)的對(duì)抗。英國(guó)法官自身具有這種貴族傳統(tǒng)精神，伯克思想很最重要的一點(diǎn)就是對(duì)貴族精神的強(qiáng)調(diào)，這個(gè)貴族精神在法律貴族當(dāng)中，在法官傳統(tǒng)里面也可清晰看到。
馮克利：
他自己說是騎士精神。
王瑞昌：
第三個(gè)問題是保守主義與儒家的關(guān)系。剛才季乃禮教授點(diǎn)評(píng)過程中提到，與中國(guó)儒家的心態(tài)最接近的，在西方可能就是保守主義這一思想譜系。關(guān)于儒家與保守主義，這里不多談，僅就剛才大家所談及的一點(diǎn)，稍作引申。剛才大家都談到伯克保守主義是重歷史的、重情境的，是反對(duì)抽象理論、反對(duì)唱高調(diào)的，這正是孔子的春秋精神。孔子修《春秋》，說過一句話頗能表現(xiàn)保守主義精神，即：“我欲托之空言，不如見之行事之深切著明也”?？鬃油ㄟ^編纂《春秋》242年之歷史，借助其特殊的春秋筆法以表現(xiàn)其政治理念和價(jià)值信仰。可以說，孔子修《春秋》，就是作為一個(gè)法官，去給歷史上的種種大案下判決。而英國(guó)普通法傳統(tǒng)中那些法官通過實(shí)實(shí)在在的審判活動(dòng)，揚(yáng)善懲惡，發(fā)現(xiàn)正義，張揚(yáng)社會(huì)崇尚的價(jià)值，可以說審判一個(gè)案件就是法官在行“春秋筆法”。法官在先例中尋找判決理由，就具有一定的“春秋決獄”色彩。其方法是通過研究一個(gè)一個(gè)的先例，是不脫離具體情境和事實(shí)的，不是從抽象理論開始的。伯克的政治思想，都是通過對(duì)具體的歷史事件的決斷、評(píng)論來表現(xiàn)的，沒有寫過《保守主義理論基礎(chǔ)》之類的書。都是即事顯理，不事空論。與春秋精神甚相契合。本人對(duì)保守主義抱有很高的敬仰，麥斯特的書我也差不多收全了。加拿大的里布朗教授（Richard A. Lebrun）是英語世界麥斯特研究權(quán)威，麥斯特著作的許多英譯本就是里布朗教授翻譯的。幾年前我與其通過多次電子郵件，很熱心。哪個(gè)學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)如果將其邀請(qǐng)過來講講麥斯特，將對(duì)我國(guó)的保守主義研究會(huì)有推進(jìn)。
保守主義研究力量亟待壯大。本人想研究，但力不從心。保守主義經(jīng)典著作，很難研讀。比如伯克的東西，僅就語言而言，其英文很古奧，不是一般人能順暢閱讀的。而且在學(xué)校擔(dān)任公共課，課務(wù)負(fù)擔(dān)沉重，有限精力，為之耗盡，所以雖然保守主義書搜集不少，但無時(shí)間精力潛心研究，無所成就。今天在場(chǎng)的有許多年輕朋友，希望他們能擔(dān)負(fù)起這一重任。
馮興元：
感謝克利這么遠(yuǎn)從山東過來。柏克這個(gè)話題，我非常感興趣，所以過來聽聽。首先講我的感覺，就是柏克的運(yùn)氣比較好，因?yàn)樗P(guān)注的全是英國(guó)的，英國(guó)恰恰也是哈耶克所關(guān)注的，兩者關(guān)注的共同點(diǎn)就是剛才大家講的普通法。普通法的特點(diǎn)就是體現(xiàn)后來布坎南所強(qiáng)調(diào)的一致同意的原則。法律是生長(zhǎng)成的法律，基本上是內(nèi)部規(guī)則，就是先法官立法，說法官立法，實(shí)際上是法官發(fā)現(xiàn)法律，若訴訟雙方都同意，問題就解決了，然后就形成一個(gè)判例，這個(gè)判例以后別人可以參照。如果這個(gè)判例有問題，以后其他法官在參照此判例時(shí)可以修正它。這種一致同意，根據(jù)布坎南的說法，本身就是一個(gè)效率標(biāo)準(zhǔn)。我們實(shí)際上可以把它叫做憲政效率標(biāo)準(zhǔn)。
所以英國(guó)人很幸運(yùn)，它的所謂的文明傳統(tǒng)，有一大塊就是個(gè)人主義和老自由主義的傳統(tǒng)，是19世紀(jì)的自由主義以及由此傳承下來的自由主義，不是后來美國(guó)左翼的“自由主義”。所以，哈耶克在一些書中強(qiáng)調(diào)這些文明的可欲性，恰恰是因?yàn)檠莼鴣淼臇|西，本身都是可遇的，而且暗合了個(gè)人自由的守護(hù)。但是哈耶克沒有把一些隱含前提寫出來。并非所有歷史沿襲下來的文化傳統(tǒng)都是可欲的，往往是有部分文化傳統(tǒng)因素是與個(gè)人自由兼容的，有部分則不兼容。另外，文化傳統(tǒng)本身在傳承過程中也在變化。比如，傳統(tǒng)上的基督教有貶斥商業(yè)的成分，現(xiàn)在則不。因此，如果要用哈耶克的觀點(diǎn)，是要區(qū)分你的文明本身可能來自于哪一個(gè)地方，涉及哪個(gè)方面。
哈耶克本身對(duì)保守主義和自由主義做了區(qū)分，《自由憲章》書后有一個(gè)附錄，題目就是“為什么我不是一個(gè)保守主義者”。他強(qiáng)調(diào)對(duì)保守主義的批判，認(rèn)為自由主義是堅(jiān)守一套原則的，而保守主義是沒有原則的，秉承取中的態(tài)度，它保守的內(nèi)容隨著時(shí)間而變化。隨著歷史長(zhǎng)河越來越長(zhǎng)，這些歷史沿襲下來的東西也越來越多，內(nèi)容也有變化，如果一個(gè)人采取保守主義的方式對(duì)待，那么他的態(tài)度就是取中。如果歷史長(zhǎng)河越長(zhǎng)，它取中的點(diǎn)是不一樣的，也就是說保守主義者往往沒有原則。這是哈耶克特別批評(píng)的一點(diǎn)。這個(gè)看法在《通往奴役之路》里面也提到了。劉軍寧老師寫了《保守主義》一書，實(shí)際上強(qiáng)調(diào)了保守自由，限定于保守自由。這樣才能解決廣義保守主義思潮中存在的缺陷。當(dāng)然，實(shí)際上保守主義是比較復(fù)雜的，比如存在文化保守主義，比如秋風(fēng)現(xiàn)在所做的就是保守儒家文化，儒家文化里面有些因素是支持自由的，有一些也許不一定，需要大家自己去思考和研究。除了文化保守主義之外還有政治保守主義，還有宗教保守主義，等等。所以，有時(shí)候也不能說所謂保守主義就是保守自由的主義。但是，你把提倡保守主義作為策略也是可以的，就是直接定義說，我這里講的保守主義就是講保守自由的主義。劉軍寧老師在他那本書前面就是這么寫的。所以，我們還是要看清楚保守主義和自由主義不一樣。
柏克他本身有兩個(gè)要點(diǎn)，我覺得很有意思，我是在百度里邊搜索到的，不一定正確。它講柏克的保守主義有兩個(gè)主要方面的核心，一個(gè)是強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)，也就是人類理性對(duì)立物，以避免套入形而上學(xué)。第二是強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)，把傳統(tǒng)看成上帝意志的中介物，以避免套入懷疑主義。保守主義本質(zhì)也包括兩個(gè)方面，既破除理性權(quán)威，保護(hù)個(gè)人自由，又樹立上帝權(quán)威，維持社會(huì)秩序。柏克的這種自由保守主義思想影響巨大，比如“知識(shí)貴族”、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主弗里德里希?哈耶克、哲學(xué)家卡爾?波普爾和英國(guó)丘吉爾首相受其影響較深。在中國(guó)，劉軍寧、馮克利等大量自由主義學(xué)者也直接或者間接受其影響。
壹基金前秘書長(zhǎng)楊鵬不久前跑到天則所開會(huì)。當(dāng)時(shí)他有一本書正好發(fā)布，就是《上帝在中國(guó)的源流考》。昨天他給了我這本書。他就是一位文化保守主義者，也是自由保守主義者。他就講中國(guó)有上帝叫做昊天，但是祭拜中國(guó)上帝的權(quán)力被皇帝壟斷了。所以他以后要到哈佛待兩年，準(zhǔn)備寫一本書，就是怎么能把拜上帝的權(quán)力顯化和回歸到老百姓。謝謝大家。
馮克利：
柏克是亞當(dāng)?斯密的粉絲。
盛洪：
我對(duì)柏克不太了解，不過我有一個(gè)捷徑就是通過馮克利來認(rèn)識(shí)和了解柏克。他把柏克消化了，提煉出了一些非常精彩、比較容易理解但是又非常精煉的觀點(diǎn)。所以，我剛才特別受啟發(fā)。
首先，我特別能夠理解剛才馮教授講的保守主義有著歷史主義的特性，有它的普通法的淵源。這是一個(gè)合乎邏輯的特點(diǎn)，而這種特點(diǎn)使得保守主義能導(dǎo)出自由主義的結(jié)論。所謂歷史主義的特性，就是歷史經(jīng)過互動(dòng)和試錯(cuò)最后形成今天的傳統(tǒng)，這個(gè)傳統(tǒng)實(shí)際上是自然秩序的一個(gè)結(jié)果。自由主義，尤其是經(jīng)濟(jì)自由主義，它的一個(gè)很重要的淵源就是自然秩序哲學(xué)。我們?cè)诶斫庾匀恢刃蛘軐W(xué)的時(shí)候可以把自由主義和保守主義看作一件事物的兩種表現(xiàn)。自然秩序說的是運(yùn)轉(zhuǎn)著的秩序，自然秩序的結(jié)果就是傳統(tǒng)，尊重自然秩序的結(jié)果，就是在尊重自然秩序。所以，我覺得在這方面保守主義和自由主義是一致的。
剛才興元提到哈耶克批評(píng)的保守主義，那個(gè)保守主義我聽起來覺得，因?yàn)槲也惶私?，跟剛才馮教授介紹的保守主義完全不是一回事，馮教授介紹的是一個(gè)自由主義的保守主義，而哈耶克所批評(píng)的這種保守主義只是保守主義的一個(gè)表面現(xiàn)象，就是對(duì)現(xiàn)有所有事情都不加改變，甚至對(duì)變動(dòng)本身都非?？謶?。但是，自然秩序本身就是變動(dòng)的，所以可能這是個(gè)區(qū)別。當(dāng)然，哈耶克不喜歡被稱作自由主義，也不喜歡被稱作保守主義，因?yàn)橐坏┏闪恕笆裁粗髁x”這個(gè)詞，可能就有很大問題。
第二點(diǎn)啟發(fā)，我原來一直從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度去理解英國(guó)，因?yàn)槲覀冎烙?guó)的經(jīng)驗(yàn)主義，蘇格蘭啟蒙運(yùn)動(dòng)，這些是經(jīng)濟(jì)自由主義的思想資源。這些思想資源是從哪來的？因?yàn)槲乙郧疤接戇^中國(guó)儒家傳統(tǒng)對(duì)歐洲的經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響的問題，十六七世紀(jì)時(shí)在中國(guó)的西方傳教士，把儒家和道家的經(jīng)典介紹到歐洲去，對(duì)魁奈等重農(nóng)學(xué)派學(xué)者產(chǎn)生影響，魁奈又對(duì)亞當(dāng)?斯密產(chǎn)生影響。剛才馮克利講的東西彌補(bǔ)了我知識(shí)結(jié)構(gòu)的一個(gè)欠缺， 這一點(diǎn)我是不知道的，我之前看有從中國(guó)傳到歐洲的，有從法國(guó)傳到英國(guó)的，就不知道英國(guó)的思想資源是誰的。剛才馮克利講“越是古老的越是好的”是很有道理的，因?yàn)檫@經(jīng)歷了長(zhǎng)時(shí)間的試錯(cuò)過程。英國(guó)是從布列吞時(shí)期就有后來所謂的《大憲章》中體現(xiàn)的憲政主義傳統(tǒng)，這就是英國(guó)本土傳統(tǒng)。我們也就不奇怪為什么會(huì)出現(xiàn)柏克的保守主義和亞當(dāng)?斯密的經(jīng)濟(jì)自由主義了，其實(shí)它都有這個(gè)傳統(tǒng)。當(dāng)然，我猜可能也有外國(guó)的傳統(tǒng)。
剛才有好幾位學(xué)者都談到了回頭看儒家，我覺得確實(shí)是要回頭看，儒家保守主義的特點(diǎn)應(yīng)該是非常鮮明的。我們知道儒家有“法先王”之說，有“祖宗之法”之說，這都是儒家經(jīng)常說的話，還有“克己復(fù)禮”，基本上是尊重傳統(tǒng)，珍視傳統(tǒng)。還有就是對(duì)于民間的習(xí)慣或者習(xí)慣法的尊重。這就是禮?？鬃釉缒陮W(xué)禮。其實(shí)儒家這套制度結(jié)構(gòu)是把法和禮結(jié)合起來，特別類似于英國(guó)的普通法，因?yàn)橛?guó)普通法也是這樣，把法和習(xí)慣結(jié)合起來。
這又提出一個(gè)問題，中國(guó)近代以來在介紹西方的時(shí)候，好象缺了一塊，我們介紹的主要是歐陸的理性主義，所以你看像當(dāng)時(shí)李大釗、陳獨(dú)秀等等，他們對(duì)西方和中國(guó)的對(duì)比，結(jié)論是中西根本不一樣。所以，我覺得確實(shí)有一個(gè)近代以來中國(guó)對(duì)西方的理解和對(duì)自己文化的態(tài)度的偏頗。你再看看中國(guó)近代以來，它走的是非常激進(jìn)的道路，根本不像儒家的進(jìn)路，儒家的進(jìn)路特別像英國(guó)的進(jìn)路，英國(guó)雖然有血腥，但是總體來講不那么血腥。我最近寫一篇文章在討論英國(guó)土地制度變遷的問題，英國(guó)所謂封建土地保有制在名義上是到1925年才被廢除。它整個(gè)工業(yè)革命和現(xiàn)代城市化都沒有觸動(dòng)所謂的封建土地所有制，而中國(guó)搞了一個(gè)所謂的土改，結(jié)果走了彎路。這個(gè)問題非常嚴(yán)重，也是我們要思考的。
還有一點(diǎn)，我覺得柏克的保守主義是歷史主義的和經(jīng)驗(yàn)主義的，是兩種歷史之一進(jìn)路，還有一種進(jìn)路就是整體主義的、演繹的、超越的、神圣的?，F(xiàn)在看起來前一種進(jìn)路較好，好象后一個(gè)進(jìn)路是有問題的。為什么？因?yàn)樗^神圣的整體主義，雖然比經(jīng)驗(yàn)主義有更全局的視野和把握，但終究還是由凡人去做，叫做“德者得也”，就是對(duì)天道有所體悟。但是畢竟是凡人，他把這種體悟絕對(duì)化了，當(dāng)成天道本身，這就錯(cuò)了。這是為什么歐陸的革命和中國(guó)革命是這個(gè)樣子，就是這一進(jìn)路的巨大缺陷。而保守主義的、經(jīng)驗(yàn)主義的、歷史的進(jìn)路好在哪？就是它克服了自己的缺點(diǎn)。經(jīng)驗(yàn)主義的缺點(diǎn)是什么？確實(shí)沒有一個(gè)整體的眼光，它就是試錯(cuò)，今天這個(gè)有問題我就改一改，改好了我就堅(jiān)持，改不好再接著改，它就是有限評(píng)價(jià)的做法。但是它克服了整體主義進(jìn)路的弊端，就是絕不把它自己現(xiàn)有的制度和現(xiàn)有看法絕對(duì)化，它不認(rèn)為自己完全正確，它就是要試錯(cuò)，這反而是好事，反而不會(huì)犯更大錯(cuò)誤。
最后，我建議馮克利在當(dāng)局有些人找你的時(shí)候，你就給他們講講，不要回避。因?yàn)槲抑浪麄儗?duì)保守主義感興趣的就是哈耶克所批判的那個(gè)保守主義，但是你要給他們講講真正的柏克的保守主義，這對(duì)中國(guó)絕對(duì)有好處。
王瑞昌：
剛才聽高全喜先生談到“歷史主義時(shí)”，實(shí)際上談到了它的兩個(gè)截然不同的用法，但不是很明確。多年前，我看墨子刻的英文稿時(shí)，印象中他進(jìn)行過分疏。大意是說，“historicism”一詞有兩個(gè)含義，一個(gè)是指黑格爾、馬克思這一套歷史觀，歷史發(fā)展有個(gè)固定套路，如一個(gè)大籠子，逃脫不了這個(gè)籠子。所謂“歷史車輪”即是。這個(gè)意義上的“歷史主義”，嚴(yán)格說稱其為“歷史規(guī)律主義”更恰當(dāng)。一個(gè)是說，很多制度、觀念等文化現(xiàn)象，都是在歷史情境中發(fā)生的，是由具體歷史場(chǎng)景決定著的。保守主義的“歷史主義”當(dāng)接近后一種意義上的“歷史主義”，但是也不盡相同。兩種含義上的“歷史主義”很不同，甚至是對(duì)立的。關(guān)于保守主義的“歷史主義”，究竟是什么意思，是否就是“歷史決定論”？此問題值得進(jìn)一步研究。
李蘊(yùn)哲：
非常感謝馮老師，包括各位老師的評(píng)議，對(duì)我個(gè)人來講，知識(shí)上有很多增進(jìn)。我就想問一個(gè)問題，剛才各位老師也都談到柏克，包括英美保守主義，一個(gè)很重要的特點(diǎn)就是歷史主義。這個(gè)歷史主義的含義在于尊重傳統(tǒng)。我就想一個(gè)問題，對(duì)于咱們今人來講要尊重傳統(tǒng)，對(duì)于當(dāng)時(shí)的古代人來講，他們的傳統(tǒng)從哪來？按照邏輯來講，傳統(tǒng)是可以一步步往前推的，那么傳統(tǒng)的起點(diǎn)是什么？或者換一個(gè)提法，就是您剛才講到，柏克曾說：“我們堅(jiān)信在大憲章之前，就一直存在一個(gè)古老的英國(guó)的憲法”，他們何以如此堅(jiān)信？這個(gè)古老的英國(guó)憲法是什么？這是我的問題。
馮克利：
實(shí)際上法學(xué)上的保守主義恰恰反對(duì)這樣提問題，它認(rèn)為英國(guó)憲法是沒有起點(diǎn)的，它特別強(qiáng)調(diào)遙不可及的過去，或者它有起點(diǎn)，但是我們不知道它的起點(diǎn)在哪里。就是在我們記憶中，我們前人留給我們的各種文字記錄，實(shí)物記錄，都不能讓我們相信它是起點(diǎn)。所以時(shí)間意識(shí)，我們就不說歷史主義了，保守主義這個(gè)時(shí)間意識(shí)是特別突出的，比如說法律積累的案例越多，法律的效力就越高。如果有一個(gè)案子形成的判例，可能不能讓后人足以相信它被下一個(gè)同類案子尊重的效用。但是，如果重復(fù)上100遍、1000遍，它就有足夠的法律效力。比如英國(guó)法中還有一個(gè)特點(diǎn)，就是占有，我們往往認(rèn)為現(xiàn)代人認(rèn)為財(cái)產(chǎn)（property）的概念重要，但是實(shí)際上在英國(guó)法律傳統(tǒng)里面，占有（possession）比property重要得多?！罢加小笔鞘裁匆馑迹烤褪侨嗽趯?shí)際占有這個(gè)東西，你沒法證明他是不是有法律上的權(quán)利，他占有了足夠長(zhǎng)的時(shí)間，這個(gè)占有就變成了財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然有好幾種情況，比如他一直占有這個(gè)東西，我們沒法證明他是這個(gè)東西的主人，這是一種情況。還有一個(gè)就是他這個(gè)占有可能是非法的，也可能是合法的，他最初發(fā)生這種占有的時(shí)間我們不知道，他這種占有時(shí)間一長(zhǎng)，就能變成了財(cái)產(chǎn)權(quán)。
這有一個(gè)例子，涉及到這個(gè)問題對(duì)于中國(guó)特別有討論的意義，我先不說它正確不正確。就是涉及到政權(quán)的占有，就是他實(shí)際占有了一個(gè)國(guó)家的權(quán)力60年、70年，是不是就獲得了對(duì)這個(gè)權(quán)力的正當(dāng)財(cái)產(chǎn)權(quán)？實(shí)際上英國(guó)很多所謂權(quán)利的擬制關(guān)系，從占有的概念延伸出很多所有權(quán)的擬制關(guān)系，包括英王對(duì)印度的關(guān)系，英王對(duì)很多殖民地的關(guān)系，都涉及到時(shí)間因素。比如你占領(lǐng)了一個(gè)地方一年，你因?yàn)榉N種原因就放棄了，你就不可能擁有property意義上的權(quán)利。如果事實(shí)上他占有了100年，沒有任何國(guó)際法的保障，他就變成了一個(gè)宗主國(guó)的權(quán)利。類似這種權(quán)力合法性的取得，在柏克很多文字里面，都有這個(gè)問題的討論，他叫作“時(shí)效權(quán)”（prescription）。因?yàn)槲疫@個(gè)東西不能寫太長(zhǎng)，不好展開說。就是你對(duì)某一樣?xùn)|西擁有的時(shí)間，占有的時(shí)間超過了人們認(rèn)為合理的某一個(gè)長(zhǎng)度的時(shí)候，你對(duì)這個(gè)東西就擁有正當(dāng)?shù)姆梢饬x上應(yīng)該給予保護(hù)的權(quán)利。
這個(gè)東西現(xiàn)在我覺得很有意思，我們可以利用保守主義這方面的智慧討論一下，肯定會(huì)引起很多爭(zhēng)議，但是英國(guó)法也好，英國(guó)傳統(tǒng)主義、保守主義也好，都把時(shí)效本身就作為一個(gè)法律概念，作為一個(gè)很重要的取得正當(dāng)性的重要條件。
張曙光：
我覺得今天這個(gè)討論，我的知識(shí)很不夠，但是確實(shí)學(xué)到了很多東西。保守主義有神學(xué)的來源、歷史的來源和法律的來源，今天克利的報(bào)告都涉及到了。從保守主義的政治來看，確實(shí)有它很多好的地方。但是，從這些情況來看中國(guó)的事情，我覺得這三個(gè)來源可能都有問題。神學(xué)來源，中國(guó)沒有英國(guó)宗教神學(xué)那樣嚴(yán)格的東西。咱們的法學(xué)來源，盡管古代有些刑律東西，但是并沒有法律那種權(quán)威的東西。歷史的來源，從英國(guó)來看，保守主義的傳統(tǒng)一直在源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，不斷的發(fā)展下來，而中國(guó)的傳統(tǒng)其實(shí)形成了很多斷裂，近代以來，從五四開始就反傳統(tǒng)，到了共產(chǎn)黨可能很多傳統(tǒng)反的更厲害。所以，這些基礎(chǔ)都沒有。所以，近代中國(guó)的政治不是保守，而是激進(jìn)，一直處于劇烈的變動(dòng)中間，確實(shí)也是翻過來折過去，以至于到現(xiàn)在仍然沒有走上正軌，可能跟這個(gè)也有很大關(guān)系。就是歷史傳統(tǒng)的東西咱們也沒有完全繼承下來。我覺得我們遇到的問題可能是相當(dāng)大的一個(gè)問題。所以克利今天講的，我們一方面可以了解保守主義的來源、性質(zhì)和特點(diǎn)，及具體的內(nèi)容，另一方面確實(shí)也可以思考我們的一些問題，我覺得還是很有意思的。
責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)
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