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被人遺忘的宋朝緩刑制度

作者：吳鉤

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

           原載于《南方周末》

時間：孔子二五六八年歲次丁酉閏六月十二日壬戌

          耶穌2017年8月3日

說起現(xiàn)代緩刑制度的起源，相信很多學(xué)習(xí)過法制史的朋友都會被告知：緩刑最早出現(xiàn)在19世紀(jì)的美國波士頓，是一個叫做約翰?奧古斯塔斯的鞋匠率先提出來的。當(dāng)時波士頓的地方法院經(jīng)常會判決一些少年犯與酗酒罪犯，奧古斯塔斯很同情他們，1841年8月的一個早晨，他保釋了一名被判酗酒罪的年輕人，并跟法院約定：由他負(fù)責(zé)監(jiān)督犯人的日常行為，然后向法官報告。如果法官對犯人的表現(xiàn)感到滿意，將終止犯罪指控；否則，判決程序?qū)⒗^續(xù)進(jìn)行。

從1841年至1859年這18年間，奧古斯塔斯共保釋了1946名輕微刑事罪犯，使他們獲得緩刑的機(jī)會。1878年，奧古斯塔斯的家鄉(xiāng)馬薩諸塞州議會通過了第一部緩刑法律，之后美國各州陸續(xù)建立了緩刑制度。奧古斯塔斯也被后人譽為“緩刑之父”。

說奧古斯塔斯是美國的“緩刑之父”，當(dāng)然是準(zhǔn)確的，因為在他之前，美國并無緩刑的制度。但是，如果認(rèn)為緩刑制度是奧古斯塔斯創(chuàng)設(shè)的，那就錯了，因為早在12世紀(jì)的中國宋代，便出現(xiàn)了很成熟的緩刑制度，只不過這一歷史鮮為人知，以致許多研究緩刑制度史的學(xué)者都異口同聲地說：中國歷史并沒有出現(xiàn)任何與緩刑制度關(guān)系密切的制度。真正意義上的緩刑制度在我國出現(xiàn)已是清朝末期，是在清末修律運動的歷史背景下從西方引進(jìn)的。

我翻檢過多篇研究緩刑制度的研究生畢業(yè)論文與大學(xué)教授論文，作者在談及緩刑制度的淵源時，都是持這樣的論斷，幾無例外。我真想提醒他們：能不能先了解一下宋代的“寄杖”、“封案”制度再下結(jié)論？

在解釋何謂“寄杖”、“封案”制度之前，請允許我先講述兩個發(fā)生在南宋的案例，一個是輕微刑事案，一個則是從民事訴訟中發(fā)現(xiàn)了輕微犯罪行為。

第一個案例說的是，大約南宋紹定年間，長安鄉(xiāng)民黎七捕到一筐活魚，帶入縣城販賣。當(dāng)?shù)佤~行有一種惡劣的風(fēng)氣：魚販子“百十為群，互相黨庇，遇有鄉(xiāng)民鬻物于市，才不經(jīng)由其手，則群起而攻之”。鄉(xiāng)下人黎七入城擺攤賣魚，被認(rèn)為搶了魚行的生意，一個叫潘五十二的魚販子便過來干涉，黎七也沒好聲氣，一言不合遂打了起來。路人趕緊報官，最后潘五十二、黎七都被扭送到縣衙。

法官翁浩堂作出裁決：潘五十二尋釁滋事，“雖無所傷，亦不可不示薄罰”，判笞刑十五，立即執(zhí)行；黎七對斗毆一事也負(fù)有責(zé)任，“交爭之端，亦必自有以啟之”，判笞刑十下，不過沒有立即執(zhí)行，而是“寄杖”，“后犯定斷”。

再來看第二個案子：還是南宋紹定年間，有個叫阿龍的農(nóng)夫，因為急需用錢，將自家的四頃田地典給富戶趙端，典得九十八貫錢。典賣，是以前很常見的不動產(chǎn)交易形式，即業(yè)主將自己某項不動產(chǎn)的使用權(quán)與收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，保留所有權(quán)，并約定典期，到期后業(yè)主有權(quán)贖回使用權(quán)，若業(yè)主在限期內(nèi)無力贖回，則所有權(quán)轉(zhuǎn)移給承典人。

過了八年，阿龍終于積下贖典的錢，便找趙端贖回田地。但趙端意欲侵占阿龍的田產(chǎn)，借口此時尚未秋收，無法交割，候秋收過后，再來贖典。趙端的如意算盤是：“阿龍之錢難聚而易散，此去秋成尚有半載之遙”，到時阿龍很可能將錢花掉了，便沒有辦法贖回田產(chǎn)了。阿龍也知道這一點，堅決不同意延后贖典。最后雙方打起了官司。

應(yīng)該說，這起民事訴訟案并不復(fù)雜，是非也不難分清，但一審的法官卻判令阿龍等秋收之后再收贖田地。阿龍不服上訴。二審的法官胡穎推翻了一審判決，作出新的裁決：阿龍有權(quán)馬上贖回典給趙端的田產(chǎn)，勒令二人“日下交錢退業(yè)”。胡穎還發(fā)現(xiàn)，趙端的行為已經(jīng)觸犯刑法——“在法：諸典賣田產(chǎn)，年限已滿，業(yè)主于務(wù)限前收贖，而典主故作遷延占據(jù)者，杖一百?！币虼耍峙汹w端“杖一百”之刑，不過，考慮到趙端已是老邁之人，暫不執(zhí)行，“封案”。

說到這里，我們便明白了，所謂“寄杖”，便是將杖刑“寄存”起來，暫不執(zhí)行；所謂“封案”，便是將判決書“封存入匣”，暫不執(zhí)行，跟現(xiàn)代的“緩刑”沒什么兩樣。從《名公書判清明集》記載的幾個案例來看，適用“寄杖”、“封案”的案子，都是杖刑以下的輕微犯罪；犯人往往還是需要特別對待的老人、婦女。有時候，“寄杖”、“封案”的判決書還會強(qiáng)調(diào)：“如能悔過，卻與免決”、“再犯，拆斷”。“拆斷”的意思，是指拆開封存的判決書，執(zhí)行判決。

我們知道，現(xiàn)代緩刑制度是指：對于某些輕微犯罪，法官作出有罪判決，但暫不執(zhí)行，以觀后效。宋朝的“封案—拆斷”制度同樣包含了這些要素。現(xiàn)代國家設(shè)立緩刑制度的初衷，是以刑罰為威懾，又給予當(dāng)事人悔過的機(jī)會，宋朝的“寄杖”、“封案”亦是基于同樣的考慮。

可惜宋朝覆滅這后，這一古典的緩刑制度也湮滅了。明朝時，“寄杖”一詞的詞義已發(fā)生了巨大的變化，意指一種能夠?qū)⒆约核苷葥艮D(zhuǎn)寄于他物身上的妖術(shù)，如明末清初學(xué)者周亮工撰寫的《書影》是這么介紹“寄杖”的：“官獲妖人及能寄杖者，官不能刑，取印印其背，及持印向之；或浴以狗豕血，則妖術(shù)不得行。此其理可知不可知，然世自有之，不可以常理論者也?！倍诮裉?，即便是法學(xué)專業(yè)的朋友，也未必都知道宋代的“封案—拆斷”制度為何物。

一項優(yōu)良的制度傳統(tǒng)，在改朝換代的歷史變遷中被拋棄，隨后被人們完全遺忘，說起來，真讓人喟嘆。

責(zé)任編輯：柳君