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長臂管轄與美國的全球法律殖民

作者：田飛龍

來源：作者授權 儒家網(wǎng) 發(fā)布

??????????原載于 FT中文網(wǎng)

時間：孔子二五七零年歲次己亥八月十三日辛亥

??????????耶穌2019年9月11日

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所有的企業(yè)，不分行業(yè)，不分大小，不分是否世界500強，都懼怕美國的“長臂管轄”。唯有美國，才可能在全球展開“無死角”的法律追捕。美國司法部在美國域外管制法以及情報系統(tǒng)的強有力支持下，可以獲得全球所有公司的所有經濟情報，可以通過美國國內司法程序對任何企業(yè)展開制度性威懾，以巨額罰款和法律程序的冗長威脅，對任何企業(yè)的任何投資項目或競爭優(yōu)勢展開致命性打擊。

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能夠保護這些企業(yè)合法權益的只有兩類主體：所屬主權國家和WTO。然而，既往的維權與抗爭實踐表明，面對美國超強的“長臂管轄”能力以及美國市場的強大壓力，幾乎沒有任何國家能夠實施有效且可持續(xù)的抗衡，WTO亦難以承擔公正裁判及有效制裁美國的國際司法責任。對國家與WTO的雙重抗爭失效，法國人感受最為深切而刺痛。

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繼皮耶魯齊的《美國陷阱》中文版熱銷國內之后，另一部同類題材的法國著作《隱秘戰(zhàn)爭》亦旋風般登陸中國。這兩本書可謂姊妹篇，是揭露美國式全球法律霸權主義的典型作品。它們似乎更有可信度，因為它們不是來自于有著“反美傳統(tǒng)”的社會主義國家或伊斯蘭國家，而是來自“大西洋主義”傳統(tǒng)下的歐美陣營內部。

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那么，為什么是法國，而不是德國或英國，持續(xù)站在了質疑和抵制美國全球法律霸權的戰(zhàn)場前沿呢？這是因為法國有著一種對沖“大西洋主義”的獨特的高盧式民族主義，有著對人民主權與愛國主義的持續(xù)探索和追求。高盧民族主義不僅有著法蘭克主義的古代淵源，更有著雅各賓主義和戴高樂主義的現(xiàn)代加持。在法國人的政治心智中，既有著托克維爾式的“崇美情結”，也有著戴高樂式的“反美情結”。法國人“反美”是在西方民主價值聯(lián)盟內部尋求政治自主權與經濟安全的理性選擇，不是非西方世界的各種反美主義。

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《隱秘戰(zhàn)爭》一書為我們呈現(xiàn)了法國是如何被一步步卷入“美國陷阱”以及在美式的“長臂管轄”中是如何堅定抗爭但又遭遇節(jié)節(jié)敗退的。該書對美國長臂管轄法律的本質可謂一針見血：“近年來，美國《反海外腐敗法》以及針對違犯禁運令的行為的法律，即《赫爾姆斯-伯頓法》和《達馬托法》，正在逐漸擴大其域外適用效力。它們適用于所有的企業(yè)和個人，‘美國警長’打算將它的法律強加給全世界。”

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與皮耶魯齊一樣，該書作者阿里·拉伊迪似乎同樣秉承著“高盧雄雞”的戰(zhàn)斗精神，在本書結尾強烈呼吁：“如果歐洲想要言行一致、身體力行地抵制乃至沖破美國司法和經濟桎梏；如果歐洲昂首挺胸，對美國這位歐洲盟友發(fā)起還擊，那將證明歐洲模式才是正確的，因為公道高于法律?！薄肮馈笔侨碎g的公道，“法律”是美國的法律。

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然而，孤立的法國甚至孤立的歐洲似乎難于實現(xiàn)“阻斷”長臂管轄的目標，因為美國霸權的觀念與制度基礎實在是太過強大。美元、美軍、美國互聯(lián)網(wǎng)和美國高科技，它們組成了嚴密的控制性網(wǎng)絡，使得任何進入這一網(wǎng)絡的企業(yè)、個人甚或國家或區(qū)域組織，都很難在實質意義上抵抗美國的法律霸權，因為從體系上替代美國式“強制性公共服務”的備胎計劃成本與風險極高，實在難以有效構筑起來。

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幾乎沒有任何一家企業(yè)能夠做到貿易結算不用美元，專利技術不用美國成分，以及通信網(wǎng)絡不與美國連接。如果選擇完全退出上述的美國系統(tǒng)，企業(yè)就只能“部落化”，成為狹小市場范疇內的初級企業(yè)，很難繼續(xù)維持全球化企業(yè)的完整生存。

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對于美國之外的企業(yè)而言，在美國日益嚴密和嚴格化的長臂管轄法律體系下，只有兩條道路選擇：其一，選擇完全“守法”與合規(guī)，做美國的“法律順民”，但不能保證美國司法公正對待，許多歐洲大型企業(yè)已深受其害，中國企業(yè)正在成為新的打擊對象；其二，選擇退出美國市場及回避美元交易，尋求替代性交易制度體系。

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美國“長臂管轄”的法律支柱主要包括：其一，嚴格的經濟制裁法，包括禁止全球企業(yè)與特定國家（古巴、伊朗、利比亞、朝鮮等）的任何交易；其二，嚴厲的出口管制法，包括對次級出口或轉口的嚴格限制；其三，無處不在的反海外腐敗法，通過精準搜集企業(yè)海外腐敗經濟情報以及打擊企業(yè)高管，達到癱瘓企業(yè)競爭力的目標。

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美國構筑“長臂管轄法”的主要動機在于：其一，對美國自身國家安全與戰(zhàn)略性企業(yè)利益的絕對化保護，美國的安全與經濟優(yōu)勢是這些法律從動議到執(zhí)行的主要利益動機；

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其二，后冷戰(zhàn)時代情報系統(tǒng)轉場經濟領域的制度配合，即原來用于對蘇聯(lián)冷戰(zhàn)的整套情報系統(tǒng)在蘇聯(lián)解體后實現(xiàn)了任務轉型，致力于服務美國的全球經濟利益，尤其是涉及美國國家安全與競爭優(yōu)勢的利益；

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其三，對市場道德與法治原則的美國標準的“國際法化”努力，這是美國反海外腐敗法的正當性動機，但法律本身遭到了濫用和異化。拉伊迪揭露了這一法律濫用行為的主要目標：“美國法律有兩個目標：對目標公司的財務進行沉重的打擊；削弱這些公司的實力，使它們在美國競爭對手可能進行的收購面前更加脆弱。這種域外立法是美國地緣經濟戰(zhàn)略的組成部分，被視為另一種制造戰(zhàn)爭和捍衛(wèi)美國全球領導地位的手段。”

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長臂管轄違背了國際法與國際關系的基本準則，產生了一系列嚴重的非道德、非法治的后果：

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其一，許多非美國企業(yè)遭受沉重法律打擊，造成與美國同行企業(yè)間的不公平競爭劣勢；其二，誘導其他國家的法律跟進，以美國法的規(guī)制體系和標準為立法模版，造成其他國家尤其是歐洲法律的“美國化”及法律殖民化，對歐陸成文法系的立法與法律解釋傳統(tǒng)構成威脅和挑戰(zhàn)；其三，制造和維系了龐大的“合規(guī)法律軍團”，以美國律師和檢察官為既得利益主體，不僅造成檢察官權力對法官的僭越，更造成律師與客戶關系的異化，律師不能忠誠于客戶信任和利益，反而成為檢察官的同謀和幫兇。

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這種由法律制造出來的“職業(yè)利益”接近于邊沁所謂的“邪惡利益”。無論是在《美國陷阱》中，還是在《隱秘戰(zhàn)爭》中，法國人都對美國檢察官和美國律師懷有深深的敵意，認為他們嚴重偏離了法治原則和委托信任的職業(yè)倫理。律師們只管按小時或服務量收費，只管向檢察官提供合規(guī)審查報告及最為隱秘的經濟情報，而無視委托客戶的商業(yè)秘密、經濟安全與正當權益。

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律師們還是美國司法部指派的“合規(guī)監(jiān)督官”的最佳人選來源。美國司法部對“犯錯”的企業(yè)，實際起訴的比例不高，大量案件是以“檢察裁量”的方式結案，這是一種被嚴重泛化和濫用了的辯訴交易機制，以法定的“認罪協(xié)議”、“延遲起訴協(xié)議”或“不起訴協(xié)議”換取被告的巨額罰款及包括合規(guī)監(jiān)督官在內的一系列整改措施。

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在逼迫企業(yè)實現(xiàn)“美式合規(guī)”的過程中，外國企業(yè)的損失是巨大和持續(xù)性的：其一，巨額的經濟罰款，比如法國巴黎銀行被罰89億美元；其二，被超低價惡意并購或分拆的生存性風險，比如法國能源巨頭阿爾斯通的遭遇；其三，企業(yè)經濟情報與商業(yè)秘密的“全裸化”與外泄風險，美國法律難以保障這些外國企業(yè)敏感信息不被競爭對手不當獲??；其四，企業(yè)高管的個人刑事責任風險與職業(yè)道德背反的風險，即通過誘導企業(yè)高管合作免罪，造成企業(yè)內部信任瓦解與高官道德上的自我背反。這些后果的最大受益者是美國政府（巨額罰款和關鍵性經濟情報）和美國企業(yè)（打倒競爭對手）。

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長臂管轄的最大問題仍然是美國“自己做自己案件的法官”，以國內法取代國際法，對他國司法主權與他國企業(yè)、個人等構成嚴重的侵權和損害。盡管這些損害有著“法律”的外觀和司法的程序特征，但這些法律和司法程序本身并不具有正當性及合法性，是一種國際司法僭政。

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法國和歐洲盡管是美國的政治盟友，分享著相同的自由民主價值觀，但國家利益畢竟是分殊而存在，法律和法系畢竟有著重要差異，以美國法反向凌駕歐洲法，是美國的全球法律霸權對歐洲的一種“反向殖民”。

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法國的法學家群體、國民議會議員、政治領袖以及企業(yè)精英對此基本持有一種反對立場。但法國的清醒與抗爭在歐盟內部又是相對“少數(shù)派”，很多成員國懾于美國霸權及企業(yè)在美國市場的實際利益而不敢支持法國的抵制行動，采取了一種“法律順民”的策略。

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然而，隨著美國對歐洲企業(yè)的長臂管轄造成歐洲經濟主權的結構性損害，法國的呼聲開始擴展及得到響應，盡管集行動仍然舉步維艱。拉伊迪的《隱秘戰(zhàn)爭》揭露了這一場艱難的“反制法律戰(zhàn)”步步驚心的諸多細節(jié)，尤其是以歐洲知名企業(yè)包括空中客車的案例加以具體剖析。

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作為西方文明淵源和法律傳統(tǒng)的奠基者，歐洲顯然不甘于屈服美國的長臂管轄式法律殖民。事實上，歐洲早在1996年就制定了具有針鋒相對斗爭意義的《阻斷法案》。歐洲要阻斷的正是美國法律的長臂管轄及域外效力。

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阻斷法案是一種法律反制，精準針對美國的長臂管轄法律，發(fā)展出四種反制性法律技術：第一，抵制性立法，即嚴禁本國國民服從美國法的命令；第二，制裁性立法，即對遵守美國法而不遵守歐盟法的主體實施制裁；第三，否認性立法，即歐盟不承認有關美國法及其派生性決定或命令的法律效力，不承認其作為執(zhí)行依據(jù)；第四，補償性立法，即歐盟法準許有關企業(yè)或公民在歐洲法院起訴美國法案件中的受益人或勝訴方，判令后者承擔同等賠償責任，對沖美國法規(guī)制效果。

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遺憾的是，歐盟法的阻斷效力不如預期，歐盟對美國多有妥協(xié)，實際上仍屈從美國的長臂管轄。法國亦曾呼吁修訂《阻斷法案》以增強歐盟司法強制權，但不了了之，各國在自身立法跟進中也是三心二意，缺乏與美國展開嚴肅法律斗爭的底氣和意志。

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這提示我們，所謂的“司法主權”的本質在于主權地位是否完整與對等。無論是歐盟整體，還是法國或其他成員國，在繼續(xù)接受美國安全保護、情報控制與全球化公共服務的同時，很難凝聚起充分的共識和力量去反制美國的長臂管轄。

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拉伊迪在書中更是帶有自我反思和批判性地指出，歐洲諸多政治與商業(yè)精英已經習慣了美國的管轄和統(tǒng)治，不僅不可能奮起斗爭，反而為美國管轄提供各種辯護理由與利益游說，歐洲已經深度依賴上二戰(zhàn)后的“美式和平”體系。只有“高盧雄雞”仍在打鳴，在不安分地思考斗爭問題，在思考歐洲的經濟主權甚至政治自主權。

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全書最后將焦點集中于分析美國退出“伊核協(xié)議”對歐洲的挑戰(zhàn)。伊核協(xié)議是歐洲主要政治大國與中俄及美國共同努力下達成的協(xié)議，旨在推動解除對伊朗的制裁以及伊朗去核化。“伊核協(xié)議”是具有國際法效力的國際法律文件，也是安理會支持和認可的法律文件，但美國單方面撕毀以及重啟對伊朗的全面、極限化的制裁，不僅構成對國際法的直接違反，而且造成歐洲主要企業(yè)在伊朗合法經營權利的嚴重損害。一邊是特朗普政府關于經濟制裁的長臂管轄，一邊是國際法以及歐盟法對歐洲企業(yè)的合法保護。

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這里再次觸及了歐盟《阻斷法案》是否真正有效力的重大敏感問題。對阻斷法案的嚴格解釋與執(zhí)行，就是對美法律斗爭的常態(tài)化，其測試和挑戰(zhàn)的正是歐盟的政治意志與法律決斷力。如果美國法是一種長臂管轄的“硬法”，歐盟法就被美國期待為一種彈性化甚至虛無化的“軟法”。世界兩大主要法系及政治體系在伊核協(xié)議上的直接沖突，是美國長臂管轄法律史的精彩篇章。

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拉伊迪認為，這是決定歐洲整體命運的一場戰(zhàn)斗，而他的這部書的正當使命在于“揭露這種邪惡，就是為了在一切追悔莫及之前，努力與之斗爭?！本S護歐洲經濟主權、司法主權的偉大夢想，需要通過法國乃至歐盟整體的正當而有效的偉大法律斗爭來實現(xiàn)。更進一步，歐洲的這場反美法律斗爭，不僅在于維護自身合法權益，還在于代表世界最有資格和力量的主要文明體來維護國際法和國際正義秩序。拉伊迪本身并非專業(yè)法律學者，而是政治和國際關系學者，正因如此，《隱秘戰(zhàn)爭》一書的主要定位就不是關于企業(yè)如何“合規(guī)”的法律實務指導書，也不是關于國家如何立法以配合美國域外管轄的立法建議書，而是立足政治主權與國際關系層面展開的法律批判書。

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拉伊迪敏銳覺察到美國這一套法律體系的非正義性和對國際治理秩序的結構破壞性，他用具體生動的案例及利益集團分析方法展示了“法律如何被用作經濟戰(zhàn)的武器”，以及如何制止美國的超限法律經濟戰(zhàn)。

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美國關于長臂管轄的種種辯護理由在歐洲文明前輩面前無法自圓其說，無法取得公信力。當歐洲奮起反抗美國的長臂管轄時，西方法律文明內部的持續(xù)辯論和制度戰(zhàn)爭才真正拉開帷幕。作為非西方國家，在歐美之間應當有著清醒和理性的選擇，是“唯美是從”式的法律順服主義，還是“聯(lián)歐制美”式的法律建構主義，日益成為第三方不得不面對的政治與法律選擇。

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總之，《隱秘戰(zhàn)爭》是法國知識精英的“醒世恒言”與行動宣言，對中國的政策與立法選擇也有著重大而直接之啟示。“今日法國，明日中國”已經不再是一種遠期預言，而是活生生的現(xiàn)實。“華為處境”就是美國長臂管轄轉向中國的分水嶺。面對美國的法律暴政，如果遲延決斷，綏靖放縱，逆來順受，其結果只能是企業(yè)和國家的共同屈辱。

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因此，本著維護國際法秩序與本國經濟/司法主權的共同利益，“聯(lián)歐制美”應當是中國在國際層面的政策選擇。而國內法層面，則一方面要現(xiàn)實主義地指導和培訓本國企業(yè)做好“合規(guī)”審查與避險工作，最大程度止損，另一方面則需要發(fā)展出中國自身的“阻斷法案”以及提出保障中國國家利益的“不可靠實體清單”，以國家立法行動保護國家安全與企業(yè)海外利益。

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無論是歐版阻斷法案，還是中式阻斷法案，最為關鍵的是在全球化基礎設施上對美國濫用優(yōu)勢地位的對沖和制衡，歐元本位化和人民幣國際化是對美元金融霸權的正當限制，中歐共建“一帶一路”及創(chuàng)制更為公平合理全球治理秩序則是對美國二戰(zhàn)后全球管治霸權的結構性制衡，而中歐共同支持和維護現(xiàn)有聯(lián)合國體制及WTO多邊主義貿易框架更是對美國單邊主義的法理批判和正當斗爭。

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面對美國的全球法律殖民及其霸權利益的非理性擴張，僅僅依靠“合規(guī)”避險式的法律順服主義遠遠不足以維護自身合法權益及國際法秩序，唯有通過國內對等反制性立法及國際層面的制度性合作，才可能構筑一個適當而有力的法律制度基礎，以切斷美國的非法“長臂”，馴化美國的國際司法僭政，將其壓制約束回國際法秩序框架及相互尊重主權的國際關系基本準則范疇之內。

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美國借由長臂管轄法律進行著所謂的帝國霸權的“隱秘戰(zhàn)爭”，中歐則可以光明正大地攜手合作，展開正當合法的反制斗爭及重構全球治理新秩序的正義事業(yè)。

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責任編輯：近復

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