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論儒家經(jīng)義的現(xiàn)實性——以大陸《新婚姻法》司法解釋三為例

作者：曾亦

來源：作者授權(quán)  儒家網(wǎng)  發(fā)布；原刊于臺灣中研院《儒學的理論與應(yīng)用：孔德成先生逝世五周年紀念論文集》（2015）

時間：孔子二五六六年歲次乙未十一月初九日己巳

            耶穌2015年12月19日

儒家經(jīng)義在現(xiàn)代社會的價值，不應(yīng)當局限于道德心性的方面，而且，應(yīng)該通過對傳統(tǒng)政治、社會、法律等諸多制度的重新建構(gòu)，再現(xiàn)其現(xiàn)實層面的價值，并以此解決現(xiàn)代社會的種種困境。儒家之復興，誠非易事，但若無制度方面的保障，則更如空中之樓閣，缺乏真正的生命力，其經(jīng)義的現(xiàn)實性亦無從得到實現(xiàn)。

自古以來，種種制度中，法律與儒家的關(guān)系最為密切，亦最有利于儒家發(fā)揮其制度方面的資源優(yōu)勢。就今日大陸情形來看，法律的影響力已不僅限于司法訴訟的領(lǐng)域，而且，漸漸成為有著巨大公共影響力的話題，常常關(guān)系到社會風俗與道德倫理的引導與重建。因此，儒家應(yīng)該積極介入此領(lǐng)域，通過相關(guān)法律之制訂、闡釋和運用，藉此將其經(jīng)義的現(xiàn)實性乃至優(yōu)越性充分地展示出來。

一、漢武尊儒與儒家以經(jīng)義決事

儒家參與制度的構(gòu)建，可有多種方式。漢武帝時，如公孫弘、董仲舒等少數(shù)儒者，自有機會給朝廷建言獻策，將其儒學化的主張上達天聽，從而直接影響到朝政，這自是非常重要的方式。不過，更多是儒者及受儒學影響的官吏在現(xiàn)實中對經(jīng)義的運用，其中，最有代表性的就是“《春秋》決獄”，此方面例子其實不少。據(jù)《史記·梁孝王世家》記載：

梁王西入朝，謁竇太后，燕見，與景帝俱侍坐于太后前，語言私說。太后謂帝曰：“吾聞殷道親親，周道尊尊，其義一也。安車大駕，用梁孝王為寄?！本暗酃蛳e身曰：“諾?！绷T酒出，帝召袁盎諸大臣通經(jīng)術(shù)者曰：“太后言如是，何謂也？”皆對曰：“太后意欲立梁王為帝太子。”帝問其狀，袁盎等曰：“殷道親親者，立弟。周道尊尊者，立子。殷道質(zhì)，質(zhì)者法天，親其所親，故立弟。周道文，文者法地，尊者敬也，敬其本始，故立長子。周道，太子死，立適孫。殷道，太子死，立其弟?！钡墼唬骸坝诠稳纾俊苯詫υ唬骸胺浇駶h家法周。周道不得立弟，當立子，故《春秋》所以非宋宣公。宋宣公死，不立子而與弟，弟受國死，復反之與兄之子。弟之子爭之，以為我當代父后，即刺殺兄子，以故國亂，禍不絕。故《春秋》曰：‘君子大居正。宋之禍，宣公為之?！?/span>

此處所言《春秋》，蓋指《公羊傳》也。案，《公羊傳》隱三年云：“故君子大居正。宋之禍，宣公為之也。”蓋宋宣、穆之兄終弟及，雖有讓國之德，然終至宋國數(shù)世之亂。袁盎等漢臣即用此說，欲以警懼景帝也。且袁盎謂文家尊尊立其子，質(zhì)家親親立其弟，亦公羊家之舊說，漢人解《公羊傳》，莫不用斯義。可見，景帝時，儒家雖未獨尊，然朝臣議論頗用《公羊》說矣。

又，據(jù)《漢書·雋不疑傳》記載：

始元五年，有一男子乘黃犢車，建黃旐，衣黃襜褕，著黃冒，詣北闕，自謂衛(wèi)太子。公交車以聞，詔使公卿、將軍、中二千石雜識視。長安中吏民聚觀者數(shù)萬人。右將軍勒兵闕下，以備非常。丞相、御史、中二千石至者并莫敢發(fā)言。京兆尹不疑后到，叱從吏收縛?；蛟唬骸笆欠俏纯芍?，且安之?！辈灰稍唬骸爸T君何患于衛(wèi)太子！昔蒯聵違命出奔，輒距而不納，《春秋》是之。衛(wèi)太子得罪先帝，亡不即死，今來自詣，此罪人也。”遂送詔獄。天子與大將軍霍光聞而嘉之，曰：“公卿大臣當用經(jīng)術(shù)明于大誼。”由是名聲重于朝廷，在位者皆自以不及也。

此處雋不疑引《公羊傳》哀二年“不以父命辭王父命”之義，以決衛(wèi)太子事。

這兩件事都是關(guān)系到國本的大事，且非常棘手，弄不好就會出大亂子，當時朝廷上下對此束手無策。然而，袁盎、雋不疑引《公羊傳》中的經(jīng)義，一語即決之。此外，漢代尚有許多這類“經(jīng)義決事”的事件，不論是董仲舒的《春秋決獄》，還是漢末何休的《漢議》，都可以讓我們看到儒家經(jīng)義在當時法律實踐中的巨大效力。

因此，我在這里談《婚姻法》的問題，也是基于同樣的考慮，即儒家可以借助對《婚姻法》及其他法律的重新考察，尋找儒家經(jīng)義進入當代社會的契入點。我們現(xiàn)在講儒學復興，時刻都應(yīng)該有這樣一個準備，以便參與到當代社會的制度重建之中。我覺得，儒學對其制度基礎(chǔ)的訴求，或許能夠借對司法實踐的介入以及立法的參與，從而得到實現(xiàn)。

二、古今家庭財產(chǎn)構(gòu)成與分割

1.“一體”之親

古代中國最重血緣或姻緣，《公羊傳》謂儒家尚質(zhì)，重親親，正基于此種社會現(xiàn)實。對古人而言，諸種社會關(guān)系中，最體現(xiàn)親親之情者，莫過于三種一體之親，即父子一體、夫妻一體與昆弟一體。據(jù)《儀禮·喪服傳》齊衰不杖章“世父母叔父母”條云：

父子一體也，夫妻一體也，昆弟一體也。故父子，首足也；夫妻，牉合也；昆弟，四體也。

據(jù)賈公彥疏，凡言一體者，皆是至親也。又，《禮記·三年問》云：“至親以期斷?！惫史仓劣H者，當服期，若昆弟是也；至于父于子，夫于妻，又兼為至尊，故加隆至三年焉。換言之，凡為一體之親，彼此當相為服喪至期年，其中，父于子，夫于妻，又兼有尊尊之義，更加隆至三年。

①父子一體

子為父何以三年？〈喪服傳〉唯云“父至尊”、“母私尊”，故為父、母得服三年。父在為母則服期，蓋屈于父尊也；至于父卒，乃得為母伸三年。然所伸者，非伸母親，蓋伸母尊也。據(jù)此，父、母得服三年，既以親親之情，又兼尊尊之義故也。[1]

然〈三年問〉云：                                                                   

然則何以至期也？曰：至親以期斷。是何也？曰：天地則已易矣，四時則已變矣，其在天地之中者，莫不更始焉，以是象之也。然則何以三年也？曰：加隆焉爾也。焉使倍之，故再期也。[2]

據(jù)此，父母與子女一體，誼屬至親，然“至親以期斷”，不過服期而已，故加至三年者，蓋以恩深而加隆焉?！墩撜Z》中孔子答宰我三年之疑，亦取此種理由，“子生三年，然后免于父母之懷”。（〈子罕〉）其后，漢儒亦取此說，如《白虎通》謂父母于己“恩愛至深，加之則倍，故再期二十五月也”?？梢姡笕宄Ｒ杂H親之情解釋為父母服三年也。

〈喪服傳〉“父在為母”條賈疏云：“父母恩愛等，為母期者，由父在厭，故為母屈至期?！鄙w父在為母而屈母尊，父卒則得伸母尊，可見，父、母于己之恩愛相等，然尊則不等，是以恩愛不相屈，尊則相屈也。觀乎后世家庭，父母于己，恩愛常相等，皆屬至親，實出自然之情。

不過，上古之俗則未必然，或以殺母之罪重于殺父者。《后漢書·烏桓鮮卑傳》謂烏桓之俗云：“怒則殺父兄，而終不害其母，以母有族類，父兄無相仇報故也?！?/p>

②昆弟一體

昆弟相服期，所以然者，賈疏據(jù)《禮記·三年問》“至親以期斷”一語釋之，蓋凡至親者，據(jù)其血親之恩，皆得服期也。然《喪服傳》于昆弟為至親，無有明文。

又，昆弟與兄弟有別。大功以上為昆弟，則不獨同父之昆弟，至于同祖之昆弟，亦屬一體。蓋上古之時，諸父猶父，諸子猶子，同堂昆弟嘗以同父同母而相視也。至于小功以下兄弟，胡培翚以為皆出同祖，有“一本之誼”，就此而言，亦不可謂非一體也。

〈喪服傳〉“世父母叔父母”條云：

故昆弟之義無分，然而有分者，則辟子之私也。子不私其父，則不成為子。故有東宮，有西宮，有南宮，有北宮，異居而同財，有余則歸之宗，不足則資之宗。

細繹此段，蓋有兩層意思：

其一，昆弟本屬一體，后因父子之私而生隔閡，據(jù)此，昆弟一體先于父子一體，更為古老。此后，父子重于昆弟，至今猶然。然上古時，子女知母而不知其父，其時兄弟同歸母族，則父子一體顯為后起。

案，此處之“昆弟一體”，非同父或同母之謂也，而與人類學講的“普那路亞”家庭有關(guān)，即與一伙女子結(jié)婚之男子，互為兄弟。另有一義，則男子不從妻居，而各自居于己之母族，如是而為同母族之兄弟。前者為大功以上昆弟，后者則為小功以下兄弟。

又，同族者，同母族也，蓋殷人有五世不得通婚之說，與周人百世不婚不同。

其二，昆弟一體，不僅體現(xiàn)在共財上，而且還體現(xiàn)在同居上。后世因父子同居之私，猶不害財產(chǎn)之公也。至于今之農(nóng)村，子女成婚，莫不別室異居，而財產(chǎn)猶無分焉。此種同財關(guān)系不僅體現(xiàn)為儒家倫理不主張分家，而且，對后世“夫妻一體”有莫大之制約作用。

③夫妻一體

至于夫妻一體，最為后起?！抖Y記·內(nèi)則》云：

男不言內(nèi)，女不言外。非祭非喪，不相授器。其相授，則女受以篚，其無篚，則皆坐奠之而后取之。外內(nèi)不共井，不共湢浴，不通寢席，不通乞假。男女不通衣裳。內(nèi)言不出，外言不入。

又云：

禮始于謹夫婦。為宮室，辨外內(nèi)。男子居外，女子居內(nèi)，深宮固門，閽、寺守之，男不入，女不出。男女不同椸枷，不敢縣于夫之楎、椸，不敢藏于夫之篋、笥，不敢共湢浴。夫不在，斂枕篋簟席，襡器而藏之。少事長，賤事貴，咸如之。夫婦之禮，唯及七十，同藏無間。

可見，夫妻之間，本不甚相親。即便因夫妻同居而成一體，然在中國古代，夫妻始終異財，直致20世紀三十年代前后，此種夫妻一體觀念才體現(xiàn)為法律中的同財之制?！肮餐敭a(chǎn)”之形成，實為現(xiàn)代婚姻制度改革的結(jié)果。

又，夫為妻服期，〈喪服傳〉以為出于夫妻至親故，即“夫妻一體”也。至于妻為夫服斬，則以至親不過服期，而夫又為至尊，故加隆至三年。其道理與子為父服斬同。

〈喪服傳〉“為人后者為其父母”條云：“禽獸知母而不知其父?！彼匀绱苏?，實以父母不同居故也。蓋母既誕子，且哺乳至長，子知母而不知其父，實屬自然之理。其實，這種情況不獨禽獸如此，人類早期亦莫不如此。觀乎今日猶有母系遺俗者，率皆如此也。

2.夫妻之共財與別財

上古之時，夫妻異族，財產(chǎn)絕無交涉，夫妻尚未為一體也。其后夫妻共居而為一體，乃有傳子之制，然就夫妻之財產(chǎn)而言，或別財，或共財，頗有多端。

“夫妻一體”之觀念，頗見于西方法律。最初，以羅馬法為代表，實行“吸收財產(chǎn)制”或“財產(chǎn)并吞制”。此種制度最為“大公無私”，蓋夫妻成婚后，妻之財產(chǎn)，無論婚前與婚后，皆完全為丈夫之財產(chǎn)所吸收。此時妻及子女猶奴也，無獨立之人格，其財產(chǎn)焉能獨立？此為最極端的“共同財產(chǎn)”制度，亦是“夫妻一體”觀念最極端的體現(xiàn)。此種制度不獨行于羅馬早期，蓋古之巴比倫、印度及11世紀英國，亦有此種制度也。[3]此種制度之法律精神，常常是通過對弱者的保護而剝奪了妻子的財產(chǎn)權(quán)利。

羅馬后期，乃代以嫁資制，此猶中國之妝奩制也。[4]是為統(tǒng)一財產(chǎn)制，即妻子在婚后將其全部財產(chǎn)之所有權(quán)轉(zhuǎn)移于丈夫，直到婚姻解除，丈夫或繼承人則須將此部分財產(chǎn)返還給妻子或其繼承人。公元530年，優(yōu)士丁尼大帝實行改革，強化了妻子的地位，丈夫?qū)拶Y的權(quán)利，僅限于使用權(quán)、收益權(quán)，而且，未經(jīng)妻之同意，不可將妻之不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或抵押，甚至，即便得妻子同意，亦不得轉(zhuǎn)讓或抵押。后來德國、法國相當部分采取此制度，直至1965年，嫁資制始廢除?？梢姡图拶Y制而言，妻子財產(chǎn)并未完全融入丈夫財產(chǎn)之中，其分割亦較容易。

除中國古代與羅馬后期外，近代某些國家，如法國、意大利、瑞士、巴西、葡萄牙、西班牙等，曾經(jīng)或現(xiàn)今都有過妝奩制的規(guī)定。

其后，又有管理共通制，即夫妻對自己之財產(chǎn)各自保有獨立所有權(quán)。不過，丈夫?qū)ζ拮迂敭a(chǎn)有管理、收益、使用之權(quán)利，而妻子則無此相應(yīng)之權(quán)利?？梢?，財產(chǎn)之所有權(quán)與使用權(quán)實相分離。此種制度，始于中世紀的法蘭克時代，一直延續(xù)到近代，甚至成為今日德國民法典的法定財產(chǎn)制。構(gòu)成妻子特有財產(chǎn)者有兩類，即妝奩與婚姻中所得，后者包括夫之贈予與己之繼承。夫?qū)τ谄抻斜O(jiān)護權(quán)，對于妻之特有財產(chǎn)雖無所有權(quán)，但有管理收益權(quán)。近代以來，管理共通制再度抬頭，不僅成為德國民法典的法定財產(chǎn)制，且影響到瑞士、波蘭、奧地利及日本、臺灣。日本最初采取管理共通制，戰(zhàn)后被廢除，遂實行分別財產(chǎn)制。韓國亦如日本，先共通，再分別，且婚姻費用分擔。此種制度亦體現(xiàn)于妝奩制中的某些做法，亦可視為嫁資制的另一種形態(tài)。

近代以來，出現(xiàn)了“分別財產(chǎn)制”[5]，即以婚前與婚后的夫妻各自財產(chǎn)皆歸本人所有，夫妻分別擁有、管理自己的財產(chǎn)，且各自財產(chǎn)的收益亦歸各自所有。此種制度源于英國1882年《已婚婦女財產(chǎn)法》[6]，其中規(guī)定：凡1883年1月1日后結(jié)婚的婦女，有權(quán)以其婚前所有或婚后所得的動產(chǎn)及不動產(chǎn)作為分別財產(chǎn)，單獨行使所有權(quán)及處分權(quán)。目前英美法系國家多采用此一制度，至于大陸法系的日本、奧地利、希臘等，亦以分別財產(chǎn)制為法定財產(chǎn)制，又有德國、瑞士、意大利、法國等，則將分別財產(chǎn)制作為約定財產(chǎn)制。此種財產(chǎn)制度較少有“夫妻一體”的內(nèi)涵，而多少回歸到母系制下男女異居的狀態(tài)。

此外，又有共同財產(chǎn)制。此種制度，亦“夫妻一體”觀念之體現(xiàn)。分別財產(chǎn)制之精神在于男女人格之平等，若共同財產(chǎn)制則不同，相關(guān)法律之精神則體現(xiàn)為夫權(quán)之主導地位，并對共同財產(chǎn)行使絕對權(quán)利?！胺蚱抟惑w”之觀念雖早，然在法律之體現(xiàn)，則始于1804年的《拿破侖法典》。依照法典規(guī)定，丈夫為婚姻共同體之首長，單獨管理共同財產(chǎn)，不須妻子同意即可將共同財產(chǎn)出賣、轉(zhuǎn)讓或抵押，而且于管理上對妻子無報告之義務(wù)。[7]可見，妻子對自己之特有財產(chǎn)僅有“虛有權(quán)”而已。直至1938年的法國民法典，始廢止民法典中規(guī)定的妻無行為能力之制度，然增加了家庭生活費用負擔之規(guī)定。不過，除嫁資外之財產(chǎn)，其所有權(quán)轉(zhuǎn)移時，猶須征得丈夫或法院之許可。妻之權(quán)利擴大，妻之義務(wù)亦隨之增加。至1942年又加以修正，規(guī)定妻提供嫁資以分擔生活費用?？梢?，此時規(guī)定夫妻當共同承擔家庭費用。此種共同制乃所得之共同制。

西德則實行剩余之共同制。[8]1957年，西德民法提出了機能的男女同權(quán)論，認為男女在自然、生理上有顯著的差異，以此差異為前提，給予適當?shù)臋?quán)利義務(wù)才是真正的男女同權(quán)，主張“主婦婚”為基本的婚姻形態(tài)。換言之，妻子之固有責任在家事，因此，當婚姻破裂時，為了保護家庭主婦之利益，乃規(guī)定于婚姻解除之際給予剩余請求權(quán)，即配偶雙方之最終財產(chǎn)扣除婚前財產(chǎn)后，剩余較少一方可對較多一方有剩余差額的1/2的債權(quán)請求權(quán)。民法第1378條規(guī)定，“一方配偶之剩余超過他方之剩余時，他方配偶對其有剩余之1/2的分配請求權(quán)”。蓋女子即便從事職業(yè)活動，其勞動所得比丈夫少亦屬當然，至于專事家務(wù)之主婦，既可?！百t妻良母”之美名，又可分享丈夫職業(yè)所得之一半。可見，西德民法一面強調(diào)家事為妻子之固有責任，又以剩余共同之理論來保護無經(jīng)濟能力的家庭主婦，且高度評價家務(wù)之價值，又維持男性的優(yōu)勢社會地位，就現(xiàn)階段而言，可謂最優(yōu)之婚姻法。[9]

除法、德外，1920年瑞典的所得參與制、1926年蘇俄的所得共同制，都是共同財產(chǎn)制。

蓋分別財產(chǎn)制尊重夫妻雙方之獨立人格，以確保夫妻雙方之經(jīng)濟獨立。共同財產(chǎn)制則以保護專事家務(wù)而無經(jīng)濟能力的家庭主婦為目的。前者以有經(jīng)濟能力之主婦勞動者為適用對象，后者以無經(jīng)濟能力之家庭主婦為適用對象。社會主義國家多采用共同財產(chǎn)制，而資本主義國家除法國外，均采分別財產(chǎn)制與共同財產(chǎn)制之復合形態(tài)，既考慮到夫妻雙方之經(jīng)濟獨立，又可保護無經(jīng)濟能力的家庭主婦。不過，未來社會如果已婚婦人都能完全走向社會從事職業(yè)活動，此種復合形態(tài)的夫妻財產(chǎn)制亦將失去存在價值。

3.古代中國的家庭財產(chǎn)

古代中國的家庭財產(chǎn)，無論其構(gòu)成與分割，不僅受到“夫妻一體”觀念的影響，而且，由于中國社會的宗法制特點，“父子一體”與“昆弟一體”的觀念，對家庭財產(chǎn)的影響更為重要。

①兄終弟及

“兄終弟及”之制，王國維《殷周制度論》僅僅視為天子、諸侯繼統(tǒng)之法，其實內(nèi)涵要廣泛得多，蓋由卿大夫以下，至于士庶人之財產(chǎn)繼承，甚至在許多少數(shù)民族那里頗見的轉(zhuǎn)房婚或收繼婚，皆可視為“兄終弟及”制的體現(xiàn)。此種制度實出于“兄弟一體”之精神。后世之宗族或家族制，以及每當財產(chǎn)分割之際，兄弟關(guān)系對夫妻關(guān)系的抑制，莫不體現(xiàn)了此種精神。

兄終弟及，此言財產(chǎn)之繼承方式，其前提則是兄弟之共財，即家庭財產(chǎn)由兄弟共同構(gòu)成。[10]此為人類家庭早期的公有制度。雖然，家庭總是意味著某種私有制，此自無疑義。然而，即便私有財產(chǎn)出現(xiàn)以后，公有制在一定范圍內(nèi)始終保留下來。蓋家庭有多種形態(tài)，群婚制家庭與偶婚制家庭不同，更與個體家庭不同，其公、私的內(nèi)涵亦自不同。譬如，對中國先秦以前的古宗族而言，有宗族之公，亦有家庭之私；而對于后來的核心家庭或聯(lián)合家庭而言，祖產(chǎn)為公，而妻子之嫁資或妝奩則為私；至于今日之核心家庭，夫妻共同財產(chǎn)為公，而婚前財產(chǎn)為私，私房錢更是為私。可見，構(gòu)成家庭的財產(chǎn)，或公或私，其性質(zhì)和比例，始終在不斷變化。

從中國先秦時的文獻來看，大量保留了對偶婚的殘余。據(jù)《禮記·檀弓》記載：

公叔木有同母異父之昆弟死，問于子游。子游曰：“其大功乎？”狄儀有同母異父之昆弟死，問于子夏，子夏曰：“我未之前聞也。魯人則為之齊衰?！钡覂x行齊衰。今之齊衰，狄儀之問也。

案，同母異父昆弟之服，〈喪服〉無文，不獨孔門弟子有異辭，后世學者亦各有說。王肅、馬昭以下學者，皆據(jù)〈喪服傳〉嫁母之子為論，實昧于上古母系社會之情形也。

子夏以為當服齊衰者，蓋從魯俗也。然〈喪服〉不別異母，彼此相服齊衰也，今〈檀弓〉乃記時人以異父者亦如此，與同父異母昆弟等，足見當時魯俗猶保留有上古婚制之闕遺也。蓋在母系社會，一女常有多夫，然子女皆從母居，則異父同母之關(guān)系，猶后世之同父異母兄弟，則服期者，實上古之服制也。宋張載乃直斥為異母兄弟服齊衰，乃“禽獸之道，是知母而不知父”，則稍得上古舊俗之情形也。后世學者多非子夏之說，亦未慊于子游之說，故唐《開元禮》降為小功服，蓋稍得之也。

蓋就以女子為中心之對偶婚制家庭而言，最初夫妻析居，晝分而夜合，子女從母而居，兄弟姊妹皆居于自己的氏族，此時財產(chǎn)為兄弟姊妹所共有，“兄弟一體”的實質(zhì)正在于此。此時丈夫之財產(chǎn)，于妻則為私，而于兄弟姊妹則為公矣，換言之，此時家庭之公有財產(chǎn)由兄弟姊妹之財產(chǎn)構(gòu)成。至于子女，只可能繼承母親與舅舅之財產(chǎn)，而不可能繼承父親之財產(chǎn)。且子女從母居，子女常不知其父，而無父子之親；而從母之子女，則為同母異父兄弟，其相親之一體猶后世之同父異母兄弟也。

〈喪服傳〉所言，不過是同父前提下的“兄弟一體”，若〈檀弓〉中狄儀之問，則涉及同母前提下的“兄弟一體”，其財產(chǎn)之構(gòu)成及其繼承，顯然完全不同。

②父死子繼

《易傳·序卦》云：

有天地然后有萬物，有萬物然后有男女，有男女然后有夫婦，有夫婦然后有父子，有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后禮義有所錯。

關(guān)于此段話，今人解釋多有誤解，以為僅僅強調(diào)男女陰陽之道乃人倫之本耳。其實，此段話當與另外幾段話在一起來看?！抖Y記·昏義》云：

男女有別，而后夫婦有義；夫婦有義，而后父子有親；父子有親，而后君臣有正。

又，《禮記·郊特牲》云：

男女有別，然后父子親。父子親，然后義生。義生，然后禮作。禮作，然后萬物安。無別無義，禽獸之道也。

蓋人類初時雖有男女，然男女無別，絕無后世夫婦之義。秦始皇于會稽刻石云：“夫為寄豭，殺之無罪，男秉義程。妻為逃嫁，子不得母，咸化廉清?！鄙w針對上古走婚制下那種男女無別之習俗也。

男女有別，唯女子從夫居方有可能，否則，夫為寄豭、妻為逃嫁之事，斷不可免。夫妻既同居，則子女乃能知父，進而能親父矣。如是，父親財產(chǎn)乃能傳子，而不必“兄終弟及”矣。

故上古之時，父子財產(chǎn)本為可分。蓋父子分屬不同氏族，則父之財產(chǎn)不可能傳子，而傳弟也。其后，夫妻之道正，而父子之情篤矣，如是而有父死子繼之制。然而，夫妻雖然共居，然財產(chǎn)傳子而不屬妻，至于妻之財產(chǎn)，亦不過其“私”耳。古代女子有“七出”之罪，其中有“盜竊”之條，蓋謂女子取夫家公產(chǎn)而歸其私房，即為盜竊。

③妝奩制

中國自先秦以降，多以婚姻為“合二姓之好”，實行“妝奩制”。此猶后世之“分別財產(chǎn)制”。蓋妻子婚前財產(chǎn)系陪嫁之資，婚后并不納入夫家財產(chǎn)，甚至丈夫亦不能隨意動用。離婚后，妻子可將此部分財產(chǎn)全數(shù)帶離夫家。[11]宋代“戶令”即有規(guī)定：“諸應(yīng)分田宅者及財物，兄弟均分，妻家所得財產(chǎn)不在分限。”[12]至今，中國女子多有陪嫁習俗，而新中國自50年《婚姻法》以來對婚前財產(chǎn)的承認，或可視為對古老習俗的認同。蓋妻子有婚前財產(chǎn)，且婚后亦獨立于丈夫，則不妨丈夫亦有婚前財產(chǎn)矣。[13]

綜上，人類最初以兄弟為一體，同居而共財；其次，夫妻一體，同居然不共財；父子一體最為晚出，亦同居而共財。父子之親雖晚出，然儒家倫理實建立于父子一體之基礎(chǔ)上。夫妻一體次出，然其內(nèi)涵初未嘗充分實現(xiàn)，直至今日中國之“共同財產(chǎn)制”，且規(guī)定夫妻可以相互繼承財產(chǎn)，則以夫妻為最親矣，可見，“夫妻一體”之完整內(nèi)涵，至是而得以實現(xiàn)矣。

三、現(xiàn)代中國《婚姻法》中的“共同財產(chǎn)”問題

1.共產(chǎn)黨《婚姻法》的宗旨與理論依據(jù)

中國共產(chǎn)黨《婚姻法》是在馬克思主義指導下的產(chǎn)物。1950年4月，新中國《婚姻法》對蘇區(qū)時代的婚姻法給予高度評價，認為“是以毛主席為首的中國共產(chǎn)黨將馬克思、恩格斯、列寧、斯大林關(guān)于婚姻家庭和社會發(fā)展問題的學說具體運用來解決中國婚姻制度問題的最初的法律文獻。這些文獻，奠定了廢除封建主義婚姻制度和建立新民主主義婚姻制度底原則基礎(chǔ)，標志了中國婚姻制度底大革命開端”。[14]然而，就今日之政治、理論現(xiàn)實而言，馬克思主義顯非普遍真理矣，其所指導的《婚姻法》實已不符合中國之國情。

其實，不論是共產(chǎn)黨的《婚姻法》，還是國民黨頒布的婚姻法規(guī)，皆有一基本目標，即男女平等理念之貫徹，至于家庭之完整與成員之幸福，實甚少措意焉?；诖朔N理念，《婚姻法》中充斥著各種保護婦女的條款，透過此類條款，我們可以看到現(xiàn)代思想的兩個基本方面：其一，消亡家庭，實現(xiàn)個體之自由與解放。其二，保護弱者，實現(xiàn)基于民粹主義的平等觀念。前者體現(xiàn)在《婚姻法》中，就是婚姻自由，尤其是離婚之自由的規(guī)定；后者則體現(xiàn)為財產(chǎn)分割時對婦女的偏袒，以及鼓勵婦女放棄家務(wù)的承擔。

1931年《中華蘇維埃共和國憲法大綱》第11條明確規(guī)定：

中華蘇維埃政權(quán)以保證徹底地實行婦女解放為目的。承認婚姻自由，實行各種保護婦女的辦法，使婦女能夠從事實上逐漸得到脫離家務(wù)束縛的物質(zhì)基礎(chǔ)，而參加全社會經(jīng)濟的、政治的、文化的生活。

這條規(guī)定反映了以后歷次《婚姻法》的基本精神，其理論淵源蓋本于恩格斯在《家庭、私有制與國家的起源》中有關(guān)論述，即以女子之受壓迫在于經(jīng)濟上不能獨立于男子，而局限于家庭之中，因此，婦女解放以及男女平等之第一步，就是將女子從家庭中解放出來。那么，如何解放呢？恩格斯認為，現(xiàn)代大工業(yè)的發(fā)展提供了此種可能性，即削弱了男子在體力上的優(yōu)勢，從而使女子能夠與男子平等地參與社會生活的各項事務(wù)。女子因此而獲得經(jīng)濟上的獨立，從而在家庭生活中能與男子分庭抗禮矣?；诖朔N理論，中共《婚姻法》對婦女之解放皆以提高婦女經(jīng)濟地位為手段。

問題在于，男女在自然條件方面的差異是否能夠泯滅？對此，馬克思主義設(shè)想人類歷史上曾經(jīng)有過一個婦女在生產(chǎn)中居于主導地位的時代，從而有所謂母權(quán)制，然而，這純粹出乎理論上的虛構(gòu)，未必符合上古之實際情形。蓋自儒家視之，男主外而女主內(nèi)，固然鑒于男女在自然方面的不平等，然而，誠能內(nèi)外分職，則可因不平等而平等，足見儒家保護婦女之良古用心也。設(shè)若將婦女投于與男子之叢林競爭中，其后果如何，自不待言。今之社會現(xiàn)實，是否已提供男女平等之條件，實未也。其實，男女在自然方面之不平等，誠歷萬世亦為不可改之客觀事實，不容抹殺。然馬克思主義莫不以超越自然為人類實現(xiàn)自由之途，婚姻問題如此，其他問題亦持同樣主張。然而，人類之超越自然，其必然性何在？誠能即自然而得自由，實為數(shù)千年中國道路給予人類之最大啟示。故就婚姻制度而論，實不必抹殺男女在自然方面的差異，而應(yīng)當立足于此種差異，相應(yīng)設(shè)計出合適的婚姻制度。故古人以為，男子呵護女子于家內(nèi)，女子支持男子于社會，如此內(nèi)外分職，斯為萬古不敝之良法也。

現(xiàn)代中國《婚姻法》對婦女之保護，除了致力于消除家庭暴力外[15]，主要是離婚后對婦女的傾向性保護。1931年，中央蘇區(qū)《婚姻條例》提到此種保護的理由：

女子剛從封建壓迫之下解放出來，她們的身體許多受了很大的損害（如纏足）尚未恢復，她們的經(jīng)濟尚未能完全獨立，所以關(guān)于離婚問題，應(yīng)偏于保護女子，而把因離婚而起的義務(wù)和責任，多交給男子擔負。[16]

然而，就今日情況而論，女子在經(jīng)濟上已完全獨立，似無再特別保護之必要。觀乎歷次《婚姻法》，其對離婚婦女的保護，基本上是逐漸減少，至今日《婚姻法》司法解釋三關(guān)于婚前財產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，可謂徹底取消了對婦女的特別保護，男女遂真正平等矣，然而，反對者猶多強調(diào)婦女之弱勢，主張繼續(xù)對婦女進行保護。

當時的《婚姻條例》還規(guī)定了非常具體的婦女保護條款：

其一，離婚后子女歸男方撫養(yǎng)，若女方愿意撫養(yǎng)，則男方負責子女生活費的三分之一，直至16歲。不過，1934年以后的歷次《婚姻法》，則皆將子女判歸女方撫養(yǎng)。[17]

其二，男女共同生活期間所負的公共債務(wù)，歸男子負責結(jié)償。此后《婚姻法》漸由男女分擔公共債務(wù)。

其三，離婚后，女方如未再行結(jié)婚，男子須維持其生活，或代種田地，直至再行結(jié)婚為止。

不過，此項規(guī)定太不合情理，后來《婚姻法》逐漸取消了此項規(guī)定。

可見，諸多規(guī)定最終是為了實現(xiàn)男女平等之目標。不過，現(xiàn)代思想對男女平等之理解頗為狹隘。蓋男女之平等，本有三方面內(nèi)涵：

其一，指父母平等。〈喪服〉規(guī)定子為父服斬衰三年，為母則為齊衰三年；若父在，則為母一年?？梢?，對子女而言，父母是不平等的，父是至尊，母只是私尊，父要高于母。到了明太祖的時候，規(guī)定子為父為母皆服斬衰三年，這樣，傳統(tǒng)社會最終實現(xiàn)了父母之平等?？梢?，父母之間的平等，并不是現(xiàn)代社會追求的目標。

其二，指夫妻平等?！磫史狄?guī)定妻為夫服斬衰三年，而夫為妻僅齊衰一年，可見，夫妻之間是不平等的，而且，這種不平等較諸父母之間，要大得多。此后兩千多年，妻子的地位始終沒有得到提高，至少從禮制與法律的規(guī)定看來是如此。在傳統(tǒng)家庭中，女子于父為女，于夫為妻，于舅姑為婦，皆不得稱尊，唯于子始有尊名。正因如此，妻子必須生育，只有做了母親，才可以稱為“母尊”，從而提升在家庭中的地位?？梢哉f，現(xiàn)代社會追求的男女平等，最主要體現(xiàn)在夫妻方面。不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代《婚姻法》為此作了許多規(guī)定，譬如，反對家庭暴力、離婚時對婦女的保護、夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定，以及政府提高婦女社會經(jīng)濟地位的種種舉措，其目的都是為了保護妻子，提升妻子在家庭中的地位。這種做法完全背離了“家無二主”這種自然道理，非常不利于家庭的穩(wěn)定，消極后果極為明顯。因此，每當新《婚姻法》頒布時，必然伴隨著離婚率的大幅度上升，30年代如此，50年亦如此，2001年的新《婚姻法》，亦何嘗不如此？

此外，尚有第三種平等，則指公共生活中的男女平等。其實，現(xiàn)代社會已經(jīng)部分實現(xiàn)了這種平等，譬如，男女一般都能受到同等的教育，而且，女子在學校中的成績更為優(yōu)秀。不過，我們也看到，當女子大學畢業(yè)進入職場以后，卻因為性別的差異而多不如男子。恩格斯曾經(jīng)設(shè)想，現(xiàn)代大工業(yè)的發(fā)展將消除男女在體力上的差距，至于智力上，女子從來就不比男子差。顯然，此種看法純屬天方夜譚，至少從現(xiàn)在情形來看，還是非常遙遠。

今人論男女不平等，頗舉社會對女子再婚的限制以及對女子失節(jié)在道德上的貶抑。[18]然就今日保護子女角度而論，子女多不愿母親改嫁，此時母親焉能不從子女之意？至于父親再娶，子女常多能釋然。蓋母親改嫁與父母續(xù)弦，性質(zhì)完全不一樣。弦斷了，續(xù)之而已，新琴猶舊琴，新家猶舊家也。若母親改嫁，舊人常須進入一新家庭、新環(huán)境，可謂改天換地，故子女多不愿也。

2.《婚姻法》中的“共同財產(chǎn)”問題

《婚姻法》中的“共同財產(chǎn)”概念，最初源于1930年國民黨頒布的《民法親屬編》。1950年，新中國《婚姻法》提出了“家庭財產(chǎn)”的概念，其中亦包含“共同財產(chǎn)”的內(nèi)涵。1950年4月13日，中央法制委員會主任陳紹禹在《關(guān)于中華人民共和國婚姻法起草經(jīng)過和起草理由的報告》中說道：

所謂“家庭財產(chǎn)”的含義是什么呢？這里所指的家庭財產(chǎn)的內(nèi)容主要地不外三種：第一種是男女婚前各自所有的財產(chǎn)；第二種是夫妻婚后共同生活時所得的財產(chǎn)；（這種財產(chǎn)大體上也可分為三類：第一類，夫妻勞動所得的財產(chǎn)；——這里必須注意，妻照料家務(wù)撫育子女的勞動，應(yīng)該看做與夫從事于獲取生活資料的勞動有同等價值的勞動；因而夫的勞動所得的財產(chǎn)，應(yīng)視為夫妻共同勞動所得的財產(chǎn)——第二類，夫妻雙方或一方在此期間依法所得的遺產(chǎn)；第三類，夫妻雙方或一方在此期間所得的贈與和財產(chǎn)。）第三種是未成年子女的財產(chǎn)——如在土地改革中子女分得的土地及其他財產(chǎn)等。[19]

可見，此處的“家庭財產(chǎn)”概念比后來“共同財產(chǎn)”的概念內(nèi)涵要寬泛，主要還包括了夫妻婚前財產(chǎn)。其中第二類，則相當于“共同財產(chǎn)”的內(nèi)涵。新中國前期，由于房產(chǎn)屬于國家或集體所有，且父母之遺贈亦少，一般而言，夫妻所有財產(chǎn)皆出于夫妻共同勞動所得，殆無疑義。

然而，不論是“家庭財產(chǎn)”，還是“共同財產(chǎn)”，皆指夫妻財產(chǎn)而言，而傳統(tǒng)意義上的“家庭財產(chǎn)”則指以父母為中心的夫家財產(chǎn)?？梢?，新中國的《婚姻法》關(guān)于“家庭財產(chǎn)”或“共同財產(chǎn)”的概念沒有考慮到父母財產(chǎn)的問題，實為莫大的欠缺。新《婚姻法》引發(fā)的紛擾，根源正在這里。近十年來，隨著房產(chǎn)的私有化及房價的迅速攀高，則房產(chǎn)愈難完全出于夫妻共同勞動所得，而多出于各自父母贈予的遺產(chǎn)性財產(chǎn)。此種現(xiàn)實的變化，勢必需要對“共同財產(chǎn)”的內(nèi)涵重新加以界定，即將屬于夫妻的“共同財產(chǎn)”從整個“家庭財產(chǎn)”劃分出來。此時之“家庭”，則不再限于夫妻雙方，而應(yīng)該包括雙方父母在內(nèi)。

至1980年《婚姻法》，開始提出了“共同財產(chǎn)”的概念，規(guī)定“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外”，此種規(guī)定勢必凸顯婚前財產(chǎn)的存在。“婚前財產(chǎn)”的概念不僅指個人勞動所得，更重要者，則在將父母財產(chǎn)納入其中。雖然，時值改革開放之初，現(xiàn)實問題亦不甚迫切，法律對“共同財產(chǎn)”的規(guī)定僅限于此，尚屬疏略。

至2001年，最新《婚姻法》則對“共同財產(chǎn)”有詳細規(guī)定，第十八條中有“遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)”，以及“一方的婚前財產(chǎn)”，不過，仍然未明確房產(chǎn)的歸屬。至解釋二（2004）與解釋三，始有明確之規(guī)定：

解釋二第22條：當事人結(jié)婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當認定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。當事人結(jié)婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。

解釋三第7條：婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第三項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。

可見，解釋三對解釋二作了更明確的規(guī)定。較之1980的《婚姻法》對婚前個人財產(chǎn)的規(guī)定，解釋二與解釋三的精神在于，把婚后一部分所得亦納入個人財產(chǎn)的范圍。

馬克思主義素來將婚姻視為基于感情的結(jié)合，甚至其存續(xù)亦以感情為基礎(chǔ)，因此，將感情的破裂視為婚姻結(jié)束最主要的依據(jù)?；诖朔N對婚姻的了解，以及建國前三十年家庭財產(chǎn)較少的現(xiàn)實，夫妻雙方一般不會引發(fā)較大的財產(chǎn)糾紛，個人財產(chǎn)在婚前的約定，亦不會有太多的必要，更不會考慮到婚后的個人財產(chǎn)問題。然而，新《婚姻法》將舊《婚姻法》中那些含糊的財產(chǎn)規(guī)定明晰化，這在左派學者看來，不免將夫妻關(guān)系物化為一種財產(chǎn)關(guān)系，完全背離了基于馬克思主義的舊《婚姻法》對婚姻和家庭本質(zhì)的理解。

然而，當我們一旦明了馬克思主義不復為普遍真理之后，這種背離實不為過矣。而且，當女子日漸強勢的今天，舊《婚姻法》對女子的保護淡化之后，新的規(guī)定不過在使男女關(guān)系達到一種真正意義上的平等。其中更為重要者，則在于新《婚姻法》強調(diào)父母對夫妻一方的贈予，雖然疏離了夫妻之間的關(guān)系，卻使父子關(guān)系密切起來，這在某種意義上導致了傳統(tǒng)儒家倫的回歸。

3.離婚后的財產(chǎn)分割與子女歸屬問題

從三十年前后各蘇區(qū)有關(guān)婚姻的條款來看，都貫徹了保護婦女的精神，這種精神尤其在離婚問題上體現(xiàn)得尤為明顯。1950年《婚姻法》對此有下規(guī)定：

第二十三條：離婚時，除女方婚前財產(chǎn)歸女方所有外，其他家庭財產(chǎn)如何處理，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)家庭財產(chǎn)具體情況、照顧女方及子女利益和有利發(fā)展生產(chǎn)的原則判決。如女方及子女分得的財產(chǎn)足以維持子女的生活費和教育費時，則男方可不再負擔子女的生活費和教育費。

第二十四條：離婚時，原為夫妻共同生活所負擔的債務(wù)，以共同生活時所得財產(chǎn)償還；如無共同生活時所得財產(chǎn)或共同生活時所得財產(chǎn)不足清償時，由男方清償。男女一方單獨所負的債務(wù)，由本人償還。

第二十五條：離婚后，一方如未再行結(jié)婚而生活困難，他方應(yīng)幫助維持其生活；說明的辦法及期限，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。

不過，較之三十年代，此種對婦女的保護已弱化了許多。

至于離婚后子女的歸屬，則完全站在保護兒童的立場，即僅僅考慮子女撫養(yǎng)的方便，因此，1931年《婚姻條例》尚將子女判給男方，此后，歷次《婚姻法》莫不主張判給女方，而由男方提供主要經(jīng)濟負擔。顯然，此種規(guī)定完全背離了傳統(tǒng)社會以宗族、家庭為本位的原則，即便從今日中國的實際情形來看，亦未必盡為合理。譬如，有如下數(shù)項情形頗值得今日立法者慎重考慮：

其一，古代以男子承當繼承家業(yè)之重責，故以子女判給父親。今以子女概隨母親，雖得幼時撫養(yǎng)之便，然對父方家業(yè)之發(fā)展，極為不利。譬如，家慈常嘆吾外祖無子，否則，家境當不至如今日之稍衰矣。可見，父方之事業(yè)常較母方為優(yōu)，子女若能從父，不僅能促使家業(yè)之興旺發(fā)達，而且，對子女自身而言，家境之優(yōu)渥，更有利于其健康順利之成長。

其二，父母離異后，若母方改嫁，子女不易親近繼父。然若子女隨父，父雖續(xù)弦，子女與繼母之親近更為容易?？梢?，現(xiàn)代《婚姻法》雖以保護童幼為目的，然對子女之成長實頗多不利。

其三，現(xiàn)代《婚姻法》概從保護兒童著眼，此對于無產(chǎn)階級家庭或可如此，然今日家庭莫不有家業(yè)，故從家業(yè)之繼承與發(fā)展而言，則子女從母極不利于中國社會與經(jīng)濟的發(fā)展。某以為，法律或當如此修改：生女則聽其從母，生子則以從父為主。如此，于家于國，皆得利焉。

4.夫妻“相互繼承遺產(chǎn)”的問題

現(xiàn)代《婚姻法》為了實現(xiàn)男女平等之目標，最為重要者，則在于規(guī)定婦女有財產(chǎn)繼承之權(quán)利。

中國自秦漢以后，財產(chǎn)之繼承，基本上實行諸子均分的做法。至于妻子攜來的嫁妝，常不能融入夫家財產(chǎn)，而恒歸妻子所有，因此，妻子亦無繼承或分割夫家財產(chǎn)的道理。在古代，寡婦常因無子或喪子，而被迫凈身出戶，至其丈夫財產(chǎn)，則常為叔伯兄弟或族人所奪，此種現(xiàn)象雖似無情，然自是古代社會的規(guī)矩所致。可見，對古代中國而言，基本上實行夫妻別財?shù)闹贫取?/p>

隨著傳統(tǒng)中國社會的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，此種情形開始發(fā)生了根本的變化。1924年，國民黨一大提出“于法律上、經(jīng)濟上、教育上、社會上確認男女平等之原則，促進女權(quán)之發(fā)展”。1926年，國民黨二大通過《婦女運動決議案》，決定依據(jù)婚姻自由之原則制定《婚姻法》，并原則上確定女子的財產(chǎn)繼承權(quán)，不過此時僅限于未嫁女子而已。換言之，這不過僅僅規(guī)定女兒得以繼父而已，并沒有越出古代傳子制的范圍，蓋女兒在古代猶能通過嫁妝獲得一部分財產(chǎn)也。至于已婚婦女，依然不能繼父，更遑論繼夫耶！1929年，司法院決議“女子不分已嫁未嫁，應(yīng)與男子有同等財產(chǎn)繼承權(quán)”，此種精神遂體現(xiàn)在1930年南京國民政府公布的《民法親屬編》中，即不僅使已嫁女子獲得繼父之權(quán)，甚至妻子繼承丈夫之財產(chǎn)，亦有此可能矣。《民法親屬編》的財產(chǎn)部分則規(guī)定了“聯(lián)合財產(chǎn)”的內(nèi)容，即以結(jié)婚時之夫妻財產(chǎn)以及婚姻存續(xù)期間夫妻所取得的財產(chǎn)為“聯(lián)合財產(chǎn)”或“共同財產(chǎn)”，若夫妻關(guān)系結(jié)束，則夫妻各得共同財產(chǎn)之半數(shù)。若夫妻一方死亡，則一半歸死者之繼承人，而另一半歸生存之另一方。至于《民法繼承編》，則規(guī)定配偶有相互繼承遺產(chǎn)之權(quán)，配偶為第一順序繼承人。諸多此類規(guī)定，對中國之家庭關(guān)系產(chǎn)生了深遠的影響，可謂有翻天覆地之作用。蓋出嫁女子不僅獲得與兒子同樣平等繼承父母財產(chǎn)的權(quán)利，而且，還意味著作為妻子可以繼承丈夫的財產(chǎn)。

中國共產(chǎn)黨對此問題的認識，似乎更早。1919年，李大釗發(fā)表《婦女解放與Democracy》一文，提出“我們?nèi)粝胝嬲腄emocracy在中國的社會就能夠?qū)崿F(xiàn)，必須先作婦女解放的運動”。[20]1920年，李大釗又發(fā)表《由經(jīng)濟上解釋中國近代思想變動的原因》一文，其中提到了男女在繼承權(quán)方面應(yīng)有平等的權(quán)利。1923年，李大釗在湖北女權(quán)運動同盟會關(guān)于“女權(quán)運動”的演講中，提出應(yīng)在法律上規(guī)定男女的平等，包括財產(chǎn)權(quán)方面的平等。

1922年6月15日，《中國共產(chǎn)黨第一次對于時局的主張》中提出了這樣一個觀點，私有財產(chǎn)制度下，婦女真正的解放是不可能的。進至今日，中國又回到了私有制的社會，欲求婦女解放，又如何可能？其后，國民黨有關(guān)“婦女解放”各項主張之提出，莫不有共產(chǎn)黨人的推動和參與。1931年12月，《中華蘇維埃共和國婚姻條例》規(guī)定：結(jié)婚滿一年，男女共同經(jīng)營所增加的財產(chǎn)，男女平分，如有小孩則按人口平分。1950年，《婚姻法》第12條：“夫妻有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利?！钡?4條：“父母子女有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利?！?0年《婚姻法》第十八條：“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。父母和子女有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。”2001年婚姻法第二十四條：“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。父母和子女有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利?！?/p>

可見，不論是國民黨，還是共產(chǎn)黨，種種法律條文，都明確了夫妻間相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。這大概是“夫妻一體”原則之極端表現(xiàn)，可謂亙古所未有也。而且，夫妻間財產(chǎn)之相互繼承，削弱了自古以來“父子一體”的原則，從而抽掉了傳統(tǒng)孝道倫理的社會與經(jīng)濟基礎(chǔ)，今日之道德淪喪實肇端于此。不過，現(xiàn)代社會的基本單位是核心家庭，而此種家庭與古代不同，即不是以父子為軸心，而是以夫妻為軸心的，因此，此項法律規(guī)定又不過是今日社會現(xiàn)實的客觀反映而已，則孝道之缺失，又屬無可奈何之事也。

四 、儒家經(jīng)義視角下的《新婚姻法》司法解釋三

2011年，最高法院出臺的《婚姻法》司法解釋三，其中規(guī)定“婚后一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，且產(chǎn)權(quán)登記在自己子女名下的，應(yīng)認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)”。此項解釋甫一出臺，即在媒體上引發(fā)了廣泛的討論，尤其是網(wǎng)絡(luò)上爭論更是沸沸揚揚。據(jù)稱，此項解釋借鑒了英美分別財產(chǎn)制的某些規(guī)定，且與《物權(quán)法》相協(xié)調(diào)。然而，卻違背了我國《婚姻法》保護婦女之一貫精神，且就其社會效果而言，將使男子離婚更少顧慮而變得容易，從而破壞了家庭的穩(wěn)定。

現(xiàn)代中國思想有一基本前提，即摧毀傳統(tǒng)家庭。當初，國、共兩黨對傳統(tǒng)家庭的破壞，最主要之手段就是制訂新的《婚姻法》，從而在制度上消滅傳統(tǒng)的家庭關(guān)系和倫理。自上世紀三十年代前后，歷次《婚姻法》與相關(guān)法律文件的制訂，莫不貫徹了摧毀傳統(tǒng)家庭之精神。因此，我認為，目前新《婚姻法》的問題以及引發(fā)的爭議，不能僅僅歸咎于司法解釋三，其實，根本原因在于，我國的歷次《婚姻法》都偏離了中國固有的傳統(tǒng)，違背了中國數(shù)千年來最基本的家庭倫理，從而導致了今人觀念之混亂而無所適從。

可見，現(xiàn)代《婚姻法》的出發(fā)點從一開始就錯了。目前的反對者大多持左派的立場，即以80年代以前的舊《婚姻法》反對最新的《婚姻法》，顯然，這種立場本身就很成問題。雖然，新《婚姻法》亦有種種弊端，尤其不利于家庭之穩(wěn)定，但是，如果因此回到一個更成問題的舊《婚姻法》立場，實在更不合時宜。

進而言之，歷次《婚姻法》追求的目標從來與民生無關(guān)，從來就不是從個體之幸福與家庭之和諧出發(fā)，而是承擔了過多的政治任務(wù)，欲藉此實現(xiàn)馬克思主義追求的社會革命目標而已。換言之，《婚姻法》的目標，不過是要求人類犧牲其個體幸福，而去追求“男女平等”這個空洞的社會進步理想。姑且不論這一理想是否正當，是否可能，然而，我們在現(xiàn)實中常?？吹?，這種理想對家庭生活造成了太多的災(zāi)難。譬如，夫妻間的矛盾、離婚率的上升以及個體的孤獨感，莫不由此理想所致，難道這種理想真值得我們犧牲一切去追求嗎？如果僅僅出于保護所謂“女權(quán)”的政治正確，卻罔顧現(xiàn)實中的種種弊端，戴震謂宋人道德乃“以理殺人”，亦可謂此也。

1.新《婚姻法》關(guān)于“共同財產(chǎn)”及離婚的諸規(guī)定

現(xiàn)代中國《婚姻法》與古代法律最重大的區(qū)別之一，就在于“共同財產(chǎn)”的概念。到了1950年，新中國的《婚姻法》不僅提出了“共同財產(chǎn)”的概念，還提到了“家庭財產(chǎn)”的概念。顯然，這兩個概念是不同的，因為“共同財產(chǎn)”僅僅指夫妻因為共同生活而取得的財產(chǎn)，而“家庭財產(chǎn)”則不同，還包括婚前的個人財產(chǎn)，以及未成年子女的財產(chǎn)?？梢?，“家庭財產(chǎn)”的范圍較“共同財產(chǎn)”要大。不過，80年代以前，因為大家都是無產(chǎn)階級，私有財產(chǎn)還很不發(fā)達，因此，兩種財產(chǎn)的差別，一般不是太大。

然而，90年代末以來，隨著房屋的私有化改革，尤其是2003年以后房產(chǎn)價格的飆升，“共同財產(chǎn)”與“夫妻財產(chǎn)”的差別明顯化了，“共同財產(chǎn)”在“家庭財產(chǎn)”中的比重越來越小。尤其當子女更多依靠各自父母的贈予才能購房時，以致于使兩種財產(chǎn)的差別超過了一定的界限，終于使“家庭財產(chǎn)”的內(nèi)涵發(fā)生了質(zhì)的變化?，F(xiàn)代核心家庭是以已婚夫妻為中心，上養(yǎng)父母，下育子女，其實，內(nèi)中尚有一層財產(chǎn)內(nèi)涵，即夫妻“共同財產(chǎn)”亦為家庭之主要部分，至于婚前之財產(chǎn)，不論得自父母與否，都不過是“共同財產(chǎn)”之補充而已。然而，房價的飆升，根本改變了家庭財產(chǎn)的構(gòu)成，即在相當一段時間內(nèi)，夫妻“共同財產(chǎn)”只不過占有一個次要的位置，并且，市場經(jīng)濟使一切都利益化了，使得現(xiàn)在夫妻關(guān)系愈加不穩(wěn)定。諸如此類情況，都促使《婚姻法》必須明晰夫妻“共同財產(chǎn)”的邊界。

2001年新《婚姻法》關(guān)于“共同財產(chǎn)”之規(guī)定如下：

第十七條：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：(一)工資、獎金；(二)生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；(三)知識產(chǎn)權(quán)的收益；(四)繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；(五)其他應(yīng)當歸共同所有的財產(chǎn)。”夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。

第十八條：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產(chǎn)：(一)一方的婚前財產(chǎn)；(二)一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；(三)遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；(四)一方專用的生活用品；(五)其他應(yīng)當歸一方的財產(chǎn)?！?/p>

第十九條：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定?！狈蚱迣橐鲫P(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。

又，新《婚姻法》關(guān)于離婚之規(guī)定如下：

第三十九條：“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。夫或妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權(quán)益等，應(yīng)當依法予以保護。”

第四十條：“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補償，另一方應(yīng)當予以補償?！?/p>

第四十一條：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務(wù)，應(yīng)當共同償還。共同財產(chǎn)不足清償?shù)模蜇敭a(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時，由人民法院判決?！?/p>

第四十二條：“離婚時，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當幫助。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。”

此外，《婚姻法》解釋二關(guān)于“共同財產(chǎn)”之規(guī)定：

第二十二條：“當事人結(jié)婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當認定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。當事人結(jié)婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外?！?/p>

《婚姻法》解釋三關(guān)于“共同財產(chǎn)”之規(guī)定：

第五條：“夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認定為夫妻共同財產(chǎn)?！?/p>

第七條：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。

第十條：“夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應(yīng)財產(chǎn)增值部分，離婚時應(yīng)根據(jù)婚姻法第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進行補償。”

從上述條款可以看到，《婚姻法》既規(guī)定“夫妻相互繼承財產(chǎn)”，這意味著“夫妻一體”成為現(xiàn)代家庭的核心，然而，“共同財產(chǎn)”的規(guī)定又意味著為財產(chǎn)的分割、從而家庭的最終瓦解準備了可能性。可見，目前《婚姻法》這兩條基本規(guī)定，其實是相互矛盾的。古代因為“父子一體”，諸子得以繼承父產(chǎn)，可謂天經(jīng)地義，這也是傳統(tǒng)孝道的物質(zhì)基礎(chǔ)。然而，現(xiàn)代生活發(fā)生了很大的變化，父子析居已成常態(tài)，這自然密切了夫妻關(guān)系，經(jīng)義中的“夫妻一體”內(nèi)涵終于在現(xiàn)代法律中得到體現(xiàn)，這就是“夫妻相互繼承財產(chǎn)”，可以說，此條規(guī)定的合理性正在于此。然而，“共同財產(chǎn)”概念的內(nèi)在矛盾，終于在現(xiàn)實的逼迫下而展現(xiàn)出來了，從而凸顯出今人久已忽視的“父子一體”內(nèi)涵?？梢哉f，最新《婚姻法》的積極意義在于，將使現(xiàn)代人意識到，家庭不能僅僅依靠“夫妻一體”，還需要“父子一體”，從而為傳統(tǒng)孝道的復興提供了制度上的前提。

而且，馬克思主義素來將家庭與私有制聯(lián)系在一起，換言之，正是因為人類有了家庭，才產(chǎn)生了一切罪惡根源的私有制，那么，未來隨著私有制的滅亡，家庭亦將隨之消亡。因此，80年代以前，大陸雖然有個體家庭，但大環(huán)境還根本是一個公有制社會，這就使得家庭的私有屬性得到了抑制，而舊《婚姻法》中關(guān)于私有財產(chǎn)的規(guī)定是不明顯的。正因如此，80年代以來，隨著整個中國社會朝私有化方向的高歌猛進，家庭的私有本性開始發(fā)展起來了，適應(yīng)此種現(xiàn)實要求，新《婚姻法》必然強化家庭中財產(chǎn)的私有屬性，并且，終將沖出馬克思主義意識形態(tài)的牢籠，開始以其自身的邏輯在運動?？梢哉f，新《婚姻法》及其司法解釋正是私有財產(chǎn)自身運動的結(jié)果。此時，夫妻不再是同志加伴侶，而是有著自身利益追求的個體。這種利益的排他性，雖然一定程度能夠為夫妻共同生活所消融，然而，殘酷的現(xiàn)實將更多使人們意識到夫妻在利益上的差異，尤其是父母對子女的財產(chǎn)贈予，終于讓人們喚起對古老婚姻觀念的記憶。此時，婚姻不再是相愛中男女個體的事情，而是兩個家庭的聯(lián)合，即“合二姓之好”。墮入愛河的男女雙方，或許可以忽視利益上的分歧，然而，婚姻畢竟不只有愛情，尤其是雙方的父母，更不可能沒有利益上的考慮和計算。

2.新《婚姻法》的消極意義——舊《婚姻法》的視角

自上世紀三十年代以來，共產(chǎn)黨頒布的歷次《婚姻法》，皆以實現(xiàn)男女平等與婦女解放為目的，然其弊病則在于使離婚太容易、輕率，且制定種種措施以保證離婚自由，且視為婦女解放之關(guān)鍵所在。蓋就馬克思主義最高理想而言，必須消滅家庭，而婦女解放誠為實現(xiàn)此目的之必要步驟而已。因此，每當新《婚姻法》頒布，必掀起一輪離婚高潮，30年代如此，50年代亦如此。

最近，最高法院頒布的新《婚姻法》司法解釋三，主要受到來自左翼立場的批評。一方面，司法解釋三更體現(xiàn)了男女之間平等的觀念，另一方面，這種平等體現(xiàn)在財產(chǎn)關(guān)系中，就是明晰夫妻雙方的個人財產(chǎn)，尤其將夫妻關(guān)系存續(xù)期間獲得的贈予財產(chǎn)亦個別化了，完全背離共產(chǎn)黨《婚姻法》一貫主張的“共同財產(chǎn)”原則，顯然，這正是左派學者非常不滿的地方。[21]左派學者以及大部分民眾更多站在舊《婚姻法》的立場，認為最新的司法解釋將使離婚變得更容易，不利于家庭關(guān)系的穩(wěn)定，且有利于占優(yōu)勢的男子一方，而且，他們認為，舊《婚姻法》中那種保護婦女的意識，現(xiàn)在卻被淡化了。

可以說，80年代以前的歷次《婚姻法》是受馬克思主義影響的結(jié)果，故實行類似前蘇聯(lián)的“共同財產(chǎn)制”；至于2001年后的新《婚姻法》，則更多受到英美物權(quán)觀念的影響，實行“分別財產(chǎn)制”。

3.新《婚姻法》的積極意義——儒家經(jīng)義的視角

現(xiàn)代思想主張男女平等，然而，欲實現(xiàn)此種平等，實有兩種不同的制度安排：其一，猶如英美等國的“分別財產(chǎn)制”，即男女平等在財產(chǎn)關(guān)系上的表現(xiàn)，就是夫妻財產(chǎn)的相互獨立。其二，社會主義各國則普遍實行“共同財產(chǎn)制”，其辦法是通過將夫妻財產(chǎn)融為一體，而削弱男子在家庭共同體中的優(yōu)勢地位，并采取種種辦法提高女子在社會與家庭生活中的地位。

然而，不論何種財產(chǎn)制，夫妻關(guān)系都構(gòu)成了家庭的軸心。這與古代中國以父子為軸心的家庭非常不同，財產(chǎn)關(guān)系也有著非常不同的內(nèi)容。不過，這些不同的夫妻關(guān)系中依然有著相似的精神，即不同程度體現(xiàn)了“夫妻一體”的精神，這與上古母系制下因夫妻別居而異財?shù)臓顩r是完全不同的。

隨著傳統(tǒng)中國的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，個體家庭的結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本的變化，即以夫妻關(guān)系為軸心，而非以父子關(guān)系為軸心；并且，夫妻共同生活的內(nèi)涵，在法律上以“共同財產(chǎn)”的規(guī)定體現(xiàn)出來?？梢哉f，“夫妻一體”的古老觀念得到了前所未有的強化。另一方面，女子更多參與社會經(jīng)濟生活，從而使其在家庭中贏得了愈益平等的地位。然而，經(jīng)濟上的獨立以及家庭中的平等，卻不免導致了家庭的離心力，削弱了“夫妻一體”的觀念。可以說，在現(xiàn)代中國，“夫妻一體”觀念存在著兩個相互矛盾的表現(xiàn)。

傳統(tǒng)中國倫理是以孝道為核心建立起來的。然孝道之實施，本有其社會基礎(chǔ)，即以父子關(guān)系為軸心的家庭結(jié)構(gòu)。顯然，今日之道德淪喪，實因舊道德之社會基礎(chǔ)被摧毀有關(guān)。就此而言，現(xiàn)代中國的歷次《婚姻法》對于摧毀傳統(tǒng)道德，可謂功不可沒。[22]

然而，按照新《婚姻法》的規(guī)定，一方父母為自己的子女購房，并不必然融入夫妻“共同財產(chǎn)”之中，這條規(guī)定顯然削弱了“夫妻一體”，卻強化了“父子一體”。這樣，新《婚姻法》表面上蘊涵的個體主義倫理，卻實現(xiàn)了一種集體主義的回歸。當然，這種集體實以“父子一體”為主要內(nèi)容，而非“夫妻一體”。我們將來或許看到，傳統(tǒng)孝道將在“父子一體”的基礎(chǔ)上得以重建，婚姻也將回歸到儒家“合二姓之好”的這種古老觀念。

按照新的司法解釋，夫妻財產(chǎn)并不是完全歸屬于個人，而是歸屬于夫妻各自原來的家庭。從這個角度來看，這個司法解釋其實是強化了家庭的價值，特別是強化了父母與子女的關(guān)系。本來結(jié)婚意味著子女離開父母，獨立成家，然而，新的司法解釋卻展示了這樣一種可能性，即子女雖然結(jié)婚了，卻依然通過這種財產(chǎn)的共有，而保持著與自己父母的聯(lián)系。儒家素來主張“同居共財”，卻不曾想到，新的司法解釋卻為這種倫理提供了一種新的制度基礎(chǔ)，可謂向前進了一步，這是非常有意義的一步?？梢哉f，司法解釋三扭轉(zhuǎn)馬克思主義時代的婚姻觀念，使得婚姻不再只是男女兩個人的事情，而是兩個家庭的事情，從而為現(xiàn)代婚姻回歸到傳統(tǒng)的“合二姓之好”，多少提供了一些可能性。

 【注釋】

[1] 賈疏以為世父、叔父服期，以其與己父一體也；至于為世父母、叔父母服，則以夫妻一體也。

[2] 此段話亦見于《荀子·禮論》。

[3] 印度《摩奴法典》第八章第416條規(guī)定：“圣書謂妻、子及奴隸此三者不可擁有財稅 ，他們所得到的財產(chǎn)歸屬于擁有他們的人。”不獨古印度，疑最初中國亦如此，故《禮記·曲禮》云：“父母存，不有私財?！薄磧?nèi)則〉云：“子婦無私貨，無私蓄，無私器，不敢私假，不敢私與?！贝蟾牌拗拶Y最初亦為丈夫所有也。

[4] 嫁資之性質(zhì)，猶男子之繼承物，其實不過女子繼承權(quán)喪失的代償物。

[5] 今日婚姻法學者，唯著眼于夫妻之財產(chǎn)關(guān)系，是以分別、共同兩種財產(chǎn)制之區(qū)分，唯就此而論。至于古老之父子一體、兄弟一體之觀念，其對于家庭財產(chǎn)之影響，則概闕而弗論。

[6] 英國自11世紀以后，本實行最古老之財產(chǎn)并吞制。至此，又實行最現(xiàn)代的分別財產(chǎn)制，最能體現(xiàn)男女平權(quán)的原則。然對于社會主義國家而言，此種權(quán)利平等只是形式上的，故主張共同財產(chǎn)制，以實現(xiàn)實質(zhì)上的男女平等。

[7] 《拿破侖法典》關(guān)于婚姻之規(guī)定，其精神源于魯索。魯索認為，國家與家族不同，國家是由等質(zhì)的市民所構(gòu)成的民主組織體，而家族則是由不等質(zhì)的家族成員構(gòu)成的權(quán)威組織體，因此，男性為自由人，而女子從屬于男性。男性握有權(quán)力，實因男子在肉體、精神上皆強于女性，因此須受男性保護，女子之從夫正在于此。因此，民法典規(guī)定妻無行為能力，夫?qū)ζ抻斜Ｗo義務(wù)，妻對夫有服從義務(wù)?！赌闷苼龇ǖ洹分穹ň哂袕娏业募议L制色彩，家庭財產(chǎn)集中于丈夫之手，而丈夫亦當保護妻子，有扶養(yǎng)妻之義務(wù)。

[8] 按德國民法第1363條，所謂剩余共同制，夫之財產(chǎn)與妻之財產(chǎn)，不構(gòu)成夫妻之共同財產(chǎn)，夫妻結(jié)婚后所取得之財產(chǎn)，亦同；夫妻于婚姻關(guān)系存續(xù)中所取得之剩余，于財產(chǎn)制終了時分配之。夫妻各自管理自己的財產(chǎn)。夫妻財產(chǎn)之所有權(quán)、管理權(quán)各自分離，則債務(wù)應(yīng)分享，因此，不問夫妻在結(jié)婚前所負之債務(wù)或婚姻關(guān)系存續(xù)中所負之債務(wù)，各以自己之財產(chǎn)負責清償。所謂剩余，乃配偶一方之最終財產(chǎn)扣除當初財產(chǎn)之差額，而當初財產(chǎn)包括結(jié)婚時之財產(chǎn)、嫁妝及婚后因繼承或贈予所得之財產(chǎn)。關(guān)于剩余之分配，配偶一方之剩余超過他方之剩余時，其超過部分之一半，作為他方配偶之平衡債權(quán)，歸屬于他方配偶。

[9] 對于今日中國之現(xiàn)實而言，應(yīng)該確立一種觀念，女子價值之體現(xiàn)及人格之獨立，在于承擔相關(guān)家務(wù)。

[10] 觀乎〈喪服傳〉關(guān)于兄弟異宮而同財之說，可知其在儒家倫理中實有重要地位，故儒家歷來反對兄弟分家，且常以兄弟同財約束因為夫妻之私而導致的分家。蓋后世之分家，與〈喪服傳〉所言成父子之私不同，其實是為了成夫妻之私而已。

[11] 案《禮記·雜記》鄭玄注引“律：棄妻畀所賚”，則離婚后丈夫歸還妻子帶來的嫁妝也。唐代亦襲漢律。據(jù)日本《令集解》卷10“七出”條，“凡棄妻，先由祖父母父母，若無祖父母父母，夫得自由。皆還其所賚見在之財；若將婢有子亦還之”，蓋日本《養(yǎng)老令·戶令》乃仿唐令而作，故此條規(guī)定亦當與唐代的離婚法律。

[12] 《宋刑統(tǒng)》卷12“卑幼私用財”門所引。又，唐戶令應(yīng)分條規(guī)定：“妻家所得之財，不在分限?！比辉湔乱?guī)定：“隨嫁奩田等物，今后應(yīng)嫁婦人，不問生前離異，夫死寡居，但欲再適他人，其隨嫁妝奩財產(chǎn)等物，聽前夫之家為主。……無故出妻，不拘此例。”則又似妻子之財產(chǎn)為夫與吸收也。日本亦有類似妝奩制。

[13] 過去，尤其是大戶人家嫁女，甚至有“十里紅妝”之說，不僅包括從18歲至80歲的首飾、衣服，有的甚至連壽衣都預備了，此外，還有田宅、店鋪，以及奴仆、丫頭，這意味著我家姑娘嫁到你家，吃穿用度到是自己的，這樣媳婦在夫家腰桿也硬，可以少受婆婆的氣。因此，若媳婦沒有生育，死后財產(chǎn)還要還給娘家。

[14] 陳紹禹：〈關(guān)于中華人民共和國婚姻法起草經(jīng)過和起草理由的報告〉，中國人民大學國家與法權(quán)理論教研室：《國家與法權(quán)理論參考資料》（北京：中國人民大學出版社），1957年，第82頁。

[15] 現(xiàn)代人將家庭暴力分成兩部分，一為父母對子女的暴力，一為丈夫?qū)ζ拮拥谋┝?。其實，就古人而言，兩種暴力皆基于共同的理由，即家庭教育之需要。俗語謂“棍棒下出孝子”、“子不教，父之過”，若古律則有“撲責”之規(guī)定，皆以父母對子女有教育之權(quán)，且藉撲而責其子女也。至于丈夫，《白虎通》謂“夫者，扶也，以道義相扶也”，故女子有罪，多不付諸獄吏，而交由丈夫管教，則丈夫之撲責妻子，亦為教育之必然。

[16] 《中央革命根據(jù)地史料選編》（南昌：江西人民出版社，1982年），下冊，第194頁。

[17] 參見廈門大學法律系、福建省檔案館編：《中華蘇維埃共和國法律檔選編》，江西人民出版社，1984年，第8頁。1934年的《婚姻法》修改了離婚后子女的撫養(yǎng)規(guī)定，即將離婚后子女歸男方撫養(yǎng)修改為歸女方撫養(yǎng)。這種規(guī)定一直延續(xù)到現(xiàn)在。據(jù)說此項修改主要考慮到小孩與繼父之間可能比與繼母能更好相處。然而，此項規(guī)定完全否定了古代宗族社會的基本要求。

[18] 今人頗以宋人有“餓死事小，失節(jié)事大”一語，遂以理學家之學說有以致此也。其實，日本之女子在夫死后，多出家，貴族尤然，可見與理學無關(guān)也，至于理學對女子的壓抑，尤屬今人臆測。并且，中國古代之女子，雖有改嫁之限制，但畢竟能與子女享天倫之樂，較之日本，可謂幸福。

[19] 張培田編：《新中國法制研究史料通鑒》（北京：中國政法大學出版社，2003年），第893-919頁。

[20] 《李大釗文集》（北京：人民出版社，1984年），下冊，頁102。

[21] 清華大學趙曉力教授在其〈中國家庭資本主義化的號角〉（《文化縱橫》2011年2月號）一文中認為，“解釋三的實質(zhì)無非是：把2001年《婚姻法》開始侵入家庭的資本主義意識形態(tài)，進一步引入了家庭房產(chǎn)領(lǐng)域?！?/span>

[22] 現(xiàn)代《婚姻法》規(guī)定夫妻財產(chǎn)得以相互繼承，又使傳子之制半廢，則孝道亦因不得申矣。追源禍始，蓋求夫妻平等之過矣。

責任編輯：梁金瑞