7799精品视频天天在看,日韩一区二区三区灯红酒绿,国产xxxxx在线观看,在线911精品亚洲

政法視角與法學溯源——2015年度個人法治閱讀史

作者：田飛龍

來源：作者授權  儒家網(wǎng)  發(fā)布；刪節(jié)版發(fā)表于《法治周末》2015年12月24日，發(fā)表時標題改為“一種個人法治閱讀史”。）

時間：孔子二五六六年歲次乙未十一月十四日甲戌

             耶穌2015年12月24日

以“法治”為主題的十八屆四中全會曾引發(fā)“褒貶兩極”的意見分歧與改革期許。法治是中國邁向現(xiàn)代國家與“負責任大國”目標的必經(jīng)階段，甚至是基礎性環(huán)節(jié)。如以此觀之，則四中全會決定開啟的“新改革”是否意味著即將過去的2015年就是“法治元年”呢？法治的推進既需要法律制度的精細比較與建構，亦需要法治思想甚至超法學范疇知識的合謀、接引、反思與共進。一年以來，“法治元年”的期許似乎不夠圓滿，但中國法治的制度進程與思想成熟的步履并未停頓。中國法治如今又面臨著民族國家與新帝國二元進程的張力塑造，在威權與自由之間展開價值博弈與制度競爭，共同構成整體的法治轉型圖景。

這就是中國法治的新常態(tài)，它并未停留于憲法承諾甚至中央全會決定，而是以其所根植的改革演進邏輯及中國國家發(fā)展的特定時間性為依據(jù)呈現(xiàn)出循環(huán)往復、光怪陸離、多元混雜之勢。因此，對中國法治的整體評估必然繼續(xù)是“褒貶兩極”的，無論訴諸價值抑或經(jīng)驗，都可以同時列出同樣長的“立場性清單”。本文試圖結合2015年個人的法治閱讀與觀察，對中國法學中“政法視角”的重新形成及法學借助“歷史”的溯源意識的興起予以簡要分析，作為理解中國法治進程的一種線索。 

“政法視角”的重新形成

中國法學研究日益呈現(xiàn)“教義學”取向甚至初步建立了一種“教義學霸權”。這在法治轉型時期有其合理性：一方面，已然通過改革三十年“部門法自治運動”而大體成形的部門法教育與實踐體系基本成熟，可以“去政治化”地進行法學內部作業(yè)并謀求與國際同行的無縫接軌，盡管這一部門法對接取向亦存在“本土化”困境，但總體而言在國家法治深入及全球化背景下并無正當性之慮；另一方面，“教義學”系統(tǒng)語言對法治實踐理性的改造本身就是國家治理理性化的體現(xiàn)，是必要的治理系統(tǒng)分殊和治理技術升級。

然而，公法尤其是憲法領域“教義學”的興起，則與部門法有著十分不同的處境和意圖。由于缺乏有效的違憲審查制度依托，憲法學一直有“非法學”的生存性焦慮，對部門法的“一日千里”常有默默艷羨。于是，憲法學便產(chǎn)生了一種對“部門法教義學”的想象與模仿，將憲法學作為一個新的“部門”來進行學術建設與制度呼吁。圍繞“憲法教義學”的論文與專著近年來紛紛出現(xiàn)，典型如張翔《憲法釋義學》、白斌《憲法教義學》以及謝立斌《憲法解釋》。甚至憲法學還主動“向下”展開了與部門法的接軌和對話，即“部門憲法”的取徑。憲法教義學努力回避著中國憲法中的“政治憲法”與“決斷政治”，但由于其缺乏制度依托，相關知識生產(chǎn)無法直接轉化為支撐具體憲法判決的理由，故其實質性形態(tài)便演化為一種“憲法教義政策學”。這是一種基于憲法解釋的公共政策批判與設計，較為典型的代表是程雪陽博士關于憲法土地條款的解釋與政策設計，見其《地權的秘密》。

與此種法學主流或內部生長有別的是中國法學中“政法視角”的重新形成。中國從制度傳統(tǒng)而言，一直是一種“政法傳統(tǒng)”，而不是自治性的“法治傳統(tǒng)”。法學家對此痛心疾首，不僅要嚴格區(qū)分“法治”與“法制”，而且盡量避免使用“政法”而偏好“法政”或“法治”。然而，法治轉型期的法學知識生產(chǎn)還必須具有解釋政治過程與引導制度轉型的基本能力，既往的“政法傳統(tǒng)”及其理論范式固然式微，但這并不代表一種基于“政法視角”（the political law）的法學知識傳統(tǒng)不再必要或不再重要。學界近年曾有“規(guī)范憲法學/政治憲法學”或“教義法學/社科法學”之爭，但其理論分類都不夠完整，誤解與口水仗太多，爭論的積極意義并不凸顯。施米特在《論法學思維的三種模式》中將法學思維三分，決斷論、規(guī)范論和具體秩序論，分別對應政治（political）、規(guī)范（legal）和社會（social）層面。這一分類有法學史依據(jù)，亦在當代各國法律實踐中有所存在和印證。從法學本質而言，法學也大體存在三種形態(tài)：政治法學、規(guī)范（教義）法學和社科法學。其中，政治法學關注法律的政治本質，教義法學關注法律的規(guī)范本質，而社科法學關注法律的社會（公共政策）本質。施米特的政治法學體系是新“政法視角”的理論入門書，《憲法學說》是最相關與最系統(tǒng)的政治法學教科書。與之可對照閱讀的是本德斯基的《卡爾·施米特：德意志國家的理論家》，這本書堪稱英美世界迄今為止最公正客觀而翔實勁道的施米特思想傳記。斯人深植歐洲保守文明傳統(tǒng)，信仰天主教，服膺馬基雅維利和霍布斯，部分接引盧梭，一生與革命為敵，以思想自負和政治激情相融貫，其對政治與憲法關系的穿透和建構鮮有可比肩者，對魏瑪民主憲政的愛恨之深亦非尋常法學家所及。戰(zhàn)后有思想雜志評論他：不曾被納粹同化，也不曾因戰(zhàn)勝國而懺悔，既無法納粹化，也無法去納粹化。波恩基本法制定者對他亦心態(tài)復雜，選擇吸收，不可修改的憲法條款、防衛(wèi)性民主、緊急狀態(tài)權等與其最為相關。美國911之后亦出現(xiàn)過“施米特熱”，保羅·卡恩近來的《政治神學：新主權概念四論》就是例證。拋開政治偏見，以思想家的方式對待這位綿長、多面、驚艷、龐雜而又高度條理化的思想家，一定可以拓寬加深中國公法學術的理論視界。     

筆者的《中國憲制轉型的政治憲法原理》承繼的就是“政治法學”的學術傳統(tǒng)。本書是國內第一部系統(tǒng)論述政治憲法學與政治憲政主義思想基礎和制度框架的青年學術專著。該書至少在兩個層面上進行著理論上的積極反思與探索：一是國內政治的經(jīng)驗層面，即從中國憲政的轉型歷史、主導思想與制度結構中探求實證文本的中國屬性，解析中國憲政的自性基礎，以此作為構建中國憲法科學的真實起點；二是憲法知識反思層面，即從世界憲政思想的比較考察中發(fā)現(xiàn)憲政轉型的政治之維，撥開被“司法憲政主義”所掩飾、遮蔽與過度形式化的憲法思想迷霧，展現(xiàn)憲法創(chuàng)制與守護的創(chuàng)造性歷史與生動活力。這些努力構成了一種相對獨立的憲法學術形態(tài)與憲政世界觀，還原了憲法創(chuàng)制與守護的政治原理。當然，這只是一種從“政法視角”探討中國憲法與憲制轉型的初步嘗試，自己也不滿意，所以有繼續(xù)前行的理由。

“政法視角”的憲制底線

盡管筆者自身身處“政治法學”脈絡，但對這一脈絡的可能危害并非沒有覺察和戒備。就像政治法學學者擔憂教義法學導致“去政治化”或政治的”過度法律化”一樣，教義法學學者也有理由擔憂政治法學導致法律的“過度政治化”。然而，取消“決斷政治”或“主權政治”，完全訴諸“憲法主權”或司法主權，這不僅對民主政治有害，對法治亦有害。以“法治理性”完全吸收“國家理性”是一種極端意義上尋求法治客觀性與最大性的理想，值得期許，但并不真實，亦不可能成為一種成熟的實踐理性。故而，法律與政治各有其邊界，憲法并不完全處于狹義“法律”的領地，憲法也不是普通的“部門法”，而是“眾法之法”，是“王之法”，亦是“法之王”?！罢ㄒ暯恰币嘤衅湟驁允氐囊?guī)范性底線，突出者為人民主權與共和原則。

不過，可能造成以“政治”化約“法律”的“政法視角”也是存在的，需要加以適當批判矯正。這里突出的代表就是北京大學法學院的強世功教授2015年8月發(fā)表于《文化縱橫》雜志的《黨章與憲法：多元一體法治共和國的建構》一文，該文以“法律多元論”和“不成文憲法論”為法理支撐，雜糅使用“政治法學”和“社科法學”方法，論證了一種特定的“黨章憲法論”。此論一出，學界嘩然，可謂“法治元年”思想紛爭的一個高峰。實際上，如該文所示，四中全會決定遠未就中國法治的全部要害問題作出明晰的“決斷”，在理論上亦非圓滿成熟。不過，該文對“政法視角”的規(guī)范底線還是有所突破，不得不予以澄清和批評。顛覆共和國從顛覆共和國的法理開始，需要警惕。四中全會決定是妥協(xié)產(chǎn)物，總體上是改革綱領，是黨規(guī)向國法的接近，但也有反復糾結和多種塑造引導方向。近期律師維權困境就是一種反復。強文的理論建構以法律社會學上的法律多元主義重構黨國關系，以古典政治哲學理念塑造新天道，是對中國憲政法治進程的一種現(xiàn)實固化和方向反動，造成了中國成文憲法與法治國家的觀念危機。由于四中全會主動將“黨規(guī)”法治化的問題提出來，黨國關系的憲法定位就變得敏感而緊迫，這本是政治憲法學論述的核心題域，但意見與解讀紛繁，理論面目駁雜，容易引人誤解。討論此根本問題需嚴肅相關前提：第一，作為嚴格共和國原則的人民主權；第二，作為嚴格法律體系特征的成文憲法；第三，作為嚴格治理范式的國家法治；第四，作為嚴格正當性基礎的公民權利；第五，作為嚴格改革原則的憲法法律至上（黨在憲法法律范圍內活動）；第六，作為憲制設計共享科學理性的功能性分權與結構配置（孟德斯鳩的經(jīng)驗定律和康德的哲學證明）。黨的領導權威化、科學化、民主化和法治化必須以上述六條為憲制建設與改造方向，更加符合現(xiàn)代憲制常識原理，更加理性辨識與整合革命與改革歷史經(jīng)驗和制度方法，而非反向而行。強文反映了法律社會學運用于憲法論述上的規(guī)范性與知識性缺陷，理論或有建構，憲法解釋實不嚴肅和嚴謹，亦未必為尚有改革意志的中央所認同，聊備一解。政治憲法學以守護人民主權法理和共和主義憲法觀為底線，以解釋和建構中國憲制生命結構原理與正確演進路徑為職志，仍處于艱難的理論探索之中，但既不選擇食洋不化般教條，亦不接受事實優(yōu)先的描述主義，審慎觀察分析，以期貢獻對歷史和常識負責的憲法智識。

當然，“政法視角”還有相關法理學者和公法學者介入論述且具有一定的建設性。柯華慶的《論立憲黨導制》（《戰(zhàn)略與管理》2015.7）是對黨政關系憲法化的一種積極探索，堅持了人民主權原則，將中國法律體系中的有效法規(guī)分為黨內法規(guī)、黨導法規(guī)和國家法規(guī)，進一步明確且限定了黨的領導的憲法界限與方式，追求的是一種介乎“黨政一體”和“黨政分離”之間的“黨政互動”憲制模式。在全面深化改革逐步觸及黨的領導權的憲法規(guī)制問題時，這種“中間道路”式的設計思路不失為一種參考圖景。當然，該論的具體論證和制度設計框架還較為粗疏，需要進一步發(fā)展。與之相應，宋功德教授的《黨規(guī)之治》亦提出了一種黨規(guī)與國法的整合路徑。國法高于黨規(guī)，黨規(guī)嚴于國法。這一辯證而特殊的中國法律體系構成特征歷來在中國法學視野之外，而黨的十八屆四中全會嘗試性地將之納入法律體系之中，挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)法學的一系列基本假定和理論范式。這是真正的中國法問題，而且是最要害的問題。宋功德教授不避險難，以其深厚學理和實務經(jīng)驗，努力呈現(xiàn)這一問題的千絲萬縷，提問與解答兼具，開辟了一個非常重要的“黨規(guī)法”領域。

當然，這一領域的法治演化也出現(xiàn)過了某種思想混亂，比如單純強調“義務本位”對黨員權利和法治原理可能造成嚴重傷害。憲法是社會契約，黨規(guī)是特別身份契約，黨員在社會契約之外再受特別身份契約約束，基于意志自由并不違反法治原理。但問題在于黨員的消極自由減少，積極自由就會多嗎？與黨紀黨規(guī)嚴厲化相對應的應當是黨內民主化，否則就只有規(guī)矩，沒有權利，沒有參與，也沒有黨性和黨員美德，不能形成對群眾的普遍吸引力并擴大執(zhí)政基礎。另外，再嚴厲的黨規(guī)也需要最低限度的法治標準和程序。權利本位的公民法和義務本位的黨員法、自由主義的國家法和共和主義的黨規(guī)法，兩兩存在張力，這種規(guī)范雙軌制帶來了中國法律體系自洽性和規(guī)范整合的難題，這個真正要害的中國法領域亟需嚴肅的法治理論研究的關注與介入。

以歷史看法律

“法治元年”最有爭議性的概念仍然是“憲政”。對此概念的爭辯，無論是官方還是民間，常常陷入“大詞陷阱”而不能訴諸理性。程漢大教授不必險難，在2015年推出力作《西方憲政史論》。憲政不只是憲法條文和法院判例，而有著歷史、政治與文化的深厚背景。憲政源自西方，卻不獨善于西方，就如同四大發(fā)明出自中國卻澤被西方一樣。程漢大教授潛心研究和講授西方憲政史多年，以發(fā)生學與觀念史的雙重進路展現(xiàn)西方憲政的篳路藍縷和百轉千回，對國人透徹理解西方憲政源流、價值及于本國現(xiàn)代化的切實意義，可謂再啟蒙之作。

青年學者于明也同期推出《司法治國：英國法庭的政治史》一書。該書以“政法視角”和“歷史視角”聚焦司法權與司法政治功能。司法憲政主義是普通法的核心特征與制度成就。本書以司法的政治功能與技藝理性為考察重點，呈現(xiàn)出英國普通法及其司法機制在塑造法治國家層面的精微與恢宏，是近年來英國法律史研究領域難得一見的力作。司法本身就是國家權力的有機構成，將司法與國家或權力對立是一種法律的神話或分權的技藝。實際上，司法必然成為現(xiàn)代國家權力的一張隱秘面孔。達瑪什卡的《司法和國家權力的多種面孔》來得也很及時。各國法律制度對司法角色及其與政治關系有不同的處理模式，對這些模式的比較分析與研究能夠展現(xiàn)出各國法治體系的價值取向和技術偏好。達瑪什卡教授的這部專著包含此一雄心且做出了高度原創(chuàng)性的努力。

2015年對美國憲法新視角與“林肯憲法”的關注也是一個亮點。歷史學者王希的《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實踐》近年再次推出增訂版，進一步明確了美國憲法敘事的“政法視角”，與美國本土學者阿克曼的“我們人民”系列論述形成對照協(xié)同。“林肯憲法”在王希與阿克曼的框架中均占據(jù)突出位置。“政法視角”相對突出“非常政治”時刻，戰(zhàn)爭就是一個基本場景。維特的《戰(zhàn)爭守則：美國戰(zhàn)爭法史》深化了“林肯憲法”的非常政治意涵。戰(zhàn)爭是和平與舊秩序的破壞，又是新秩序的創(chuàng)造動力。戰(zhàn)爭釋放出的邪惡人性如何獲得最低限度的約束，如何使戰(zhàn)爭的破壞最小化，如何保留戰(zhàn)爭中人性回歸和平與人類道德的常態(tài)？這些都是“林肯守則”的處境和目標。戰(zhàn)爭法是人類文明與制度變遷的重要守護者。本書呈現(xiàn)的“林肯守則”是對戰(zhàn)爭法現(xiàn)代化面向的精致而開闊的呈現(xiàn)，值得深讀。

回到中國語境。隨著中國經(jīng)濟成長、國家發(fā)展與民族自信恢復，儒家不再安守“心性儒學”低端，而是意志飽滿地尋求“重新公共化”的契機，“政治儒學”乃至“憲制儒學”應運而生并呈日益擴展之勢。杜維明、姚中秋、任鋒等人合著的《儒家與憲政論集》在2015年的出版或許可以視為一次重要的文化與法治事件。無論未來之儒家在制度上如何落定，既往由西方背景下之左右分享的法治思想格局恐怕要有改變。儒家以“歷史正統(tǒng)”身份要求現(xiàn)代正名及制度落實，有合理性，但也可能矯枉過正。這是中國法治面臨的自身保守主義問題。如何理解飽含歷史意蘊與傳統(tǒng)智慧的保守主義在中國法學與法制中的意義，杰西·諾曼的《埃德蒙·柏克：現(xiàn)代保守政治教父》或許可值參照。當然，深沉敏銳的中國法理學者對此繁復的法治思想格局早有預感和思慮，比如許章潤的《漢語法學論綱》就有開闊統(tǒng)合之氣象，其“自由民族主義的王道共和法理”已然承認中國法治背景思想的多元性并謀求其內在一致邏輯，當然相關理論進程遠未終結。     

2015是不典型的“法治元年”，第一個憲法日的興奮與激情在第二個憲法日似乎已然冷卻，中國法治將要繼續(xù)經(jīng)受“褒貶兩極”的評價和煎熬。顯然，中國法治自有其思想淵源與演進節(jié)奏，歡呼或詛咒都無濟于事。法治是中國如此紛繁復雜的歷史、政治、文化之現(xiàn)代進程中的一個分支，不可能由法學家孤立塑造而成，更不可能經(jīng)由某種單一的“法學流派”而底定，其必然成為一種民族性的政治事業(yè)?！罢ㄒ暯恰钡闹匦滦纬杀M管有其危害可能，但絕非反動，亦非無益，而是面向制度轉型的正當知識生產(chǎn)機制。法學的歷史溯源意識的興起也是尋求深厚文明根基與智慧的體現(xiàn)，不可輕易否定。2014—2015并未給出中國法治的完整理想圖景，但無疑深化了關于中國法治的政治與歷史視界。中國法學與法治需要認真對待這種廣義的“法學”資源結構和心智圖景，才能更加從容高效地理解和推進法治現(xiàn)代化進程，使文明有所托身，國家有所支撐，個人有所安頓。

 責任編輯：梁金瑞