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古今之間的清律盜毀神物

——神明崇拜、倫常秩序與宗教自由

作者：謝晶（法學(xué)博士，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院副教授）

來(lái)源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

??????????原載于 《政法論壇》 2019年01期

時(shí)間：孔子二五七零年歲次己亥八月廿一日己未

??????????耶穌2019年9月19日

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摘要

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如同古今中外法律及實(shí)踐的慣例，《大清律例》對(duì)“神物”有超乎對(duì)普通物品的特殊保護(hù)，并主要體現(xiàn)在“盜大祀神御物”、“毀大祀丘壇”等律例之中。但是，這些規(guī)則因受周孔以降人文精神的影響，對(duì)神明由盲目崇拜轉(zhuǎn)向?qū)崉t對(duì)倫常秩序的關(guān)注，“敬神而不佞神”，嚴(yán)格限定律例中神物的種類、范圍以及侵害的方式。宗教在我國(guó)傳統(tǒng)時(shí)代通常能享有一種“消極的”自由，而歐西因歷史上宗教頗為不自由，故作為回應(yīng)，近代以后逐漸形成一種相對(duì)“積極的”的宗教自由制度。我國(guó)有關(guān)神物的規(guī)則在近代轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，繼受來(lái)了歐西的這類體現(xiàn)“積極的”的宗教自由的規(guī)則，而放棄了傳統(tǒng)的模式。這類規(guī)則對(duì)我國(guó)而言可能并非較好的選擇。

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關(guān)鍵詞

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大清律例；盜大祀神御物；盜毀天尊佛像；神物；宗教自由

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引言

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無(wú)論古今中外的人類社會(huì)，均一定程度存在對(duì)超自然、彼岸世界的關(guān)注甚或崇拜的現(xiàn)象，與此相應(yīng)，和超自然、彼岸世界相關(guān)聯(lián)的物品常被賦予某些特殊的意涵，或被認(rèn)為擁有神奇的力量，因而獲得超乎普通物品的關(guān)注、崇拜。為了論述方便，本文將這類物品統(tǒng)稱為“神物”。

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對(duì)神物的關(guān)注、崇拜還常直接體現(xiàn)在法律之中，對(duì)神物施加超乎普通物品的保護(hù)，吉同鈞即發(fā)現(xiàn)，“歐西各國(guó)崇尚宗教，凡盜及教堂者，治罪加嚴(yán)。德律，盜禮拜堂內(nèi)器具及供禮拜神祗之建造物者，處懲役。俄律，盜教堂神物及供奉之燈燭、杯盞、經(jīng)卷，罰作苦工云云。雖名色各有不同，而其尊敬神道則一也”。[①]在我國(guó)歷史上，以傳統(tǒng)時(shí)代的最后一個(gè)王朝清代為例，《大清律例》[②]中受到特殊保護(hù)的神物主要有神御物、祭祀場(chǎng)所的建筑物內(nèi)及周遭環(huán)境中的物品、墳冢等，而在唐宋等其它時(shí)代，佛教、道教的神佛造像也被納為被律典特別保護(hù)的神物。

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目前學(xué)界還并未有針對(duì)傳統(tǒng)時(shí)代這些規(guī)則的整體性論述，僅散見一些對(duì)其中個(gè)別條文或規(guī)則的研究，如盜大祀神御物、盜毀天尊佛像、發(fā)冢等律。[③]本文即試圖將這些有關(guān)神物的規(guī)則一并進(jìn)行討論，以清代為核心并兼及唐宋以來(lái)之演變及清末以降之近代轉(zhuǎn)型，挖掘古今相關(guān)規(guī)則及背后法律思維、文化之異同，為當(dāng)下的相關(guān)制度、政策提供一些來(lái)自歷史的正面或反面的經(jīng)驗(yàn)。

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一、儒家的祭祀：從神明崇拜到倫常秩序

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正如馮友蘭先生言：“人在原始時(shí)代，當(dāng)智識(shí)之初開，多以為宇宙間事物，皆有神統(tǒng)治之。”[④]商代的人們還比較迷信，奉祀不少神祗，既有“風(fēng)雨河岳之屬的自然神，也有一大批先公先王的祖靈”，《禮記》所謂“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后禮”。[⑤]到周時(shí)雖還有對(duì)“天”的信仰，但已“明白一切固保天命的方案，皆在人事之中”，“將天命歸結(jié)為人主自己的道德及人民表現(xiàn)的支持程度”。[⑥]故周時(shí)各類祭祀活動(dòng)尚繁，然已具備了宣示政權(quán)、厘定社會(huì)關(guān)系（倫常秩序）等政治、社會(huì)功能，而不僅僅是對(duì)神明的崇拜，[⑦]《禮記》又謂“周人尊禮尚施，事鬼敬神而遠(yuǎn)之，近人而忠焉”。[⑧]

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子曰：“周監(jiān)于二代，郁郁乎文哉！吾從周?！?a name="_ftnref9">[⑨]孔孟儒家大力倡導(dǎo)的包括各式祭禮在內(nèi)的“禮”，即這類繼承自西周的宣示、表彰政治、倫常秩序的人文主義的禮，所祭者并非縹緲玄虛、遙不可及、超然于人的神，而是“法施于民則祀之，以死勤事則祀之，以勞定國(guó)則祀之，能御大菑則祀之，能捍大患則祀之”，且即便是對(duì)一些自然物的祭祀，也并非簡(jiǎn)單的“自然神”迷信，而是因“日月星辰，民所瞻仰也，山林、川谷、丘陵，民所取財(cái)用也”，非有功于民、有用于人事者，均“不在祀典”。[⑩]與祀典所載官方的祭祀活動(dòng)內(nèi)涵同質(zhì)，在民間，普通人去世之后也會(huì)得到在世親友出于倫理、人情的祭祀。[11]祭祀非為鬼神，而是一種“禮儀規(guī)范、道德規(guī)范”，體現(xiàn)“報(bào)恩、報(bào)本”的人文觀念，[12]既進(jìn)行了“理性化的脫巫”，又“珍視性地保留著神圣性與神圣感，使人對(duì)神圣性的需要在文明、教養(yǎng)、禮儀中仍得到體現(xiàn)”，[13]此之謂“儒家的祭祀”。

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我國(guó)傳統(tǒng)時(shí)代此后的政治、文化、社會(huì)即繼續(xù)沿這一脈絡(luò)發(fā)展，一方面“敬鬼神”，政府及民間均一直保留各類祭祀活動(dòng)，另一方面又能“遠(yuǎn)之”，不佞鬼神，對(duì)鬼神的祭祀活動(dòng)也實(shí)則著眼于人事、倫常。這一對(duì)鬼神的態(tài)度也直接體現(xiàn)在清律有關(guān)神物的規(guī)則之中：一方面對(duì)神物有超乎普通物的保護(hù)，另一方面嚴(yán)格限定被特別保護(hù)的神物的種類、范圍以及侵害的方式。

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《刑律·賊盜》“盜大祀神御物”律（257-00）曰：

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凡盜大祀（天曰）神（地曰）祗御用祭器帷帳等物，及盜饗薦玉帛牲牢饌具之屬者，皆斬。（不分首從、監(jiān)守常人。謂在殿內(nèi)，及已至祭所而盜者）其（祭器品物）未進(jìn)神御，及營(yíng)造未成，若已奉祭訖之物，及其余官物，（雖大祀所用，非應(yīng)薦之物）皆杖一百，徒三年；若計(jì)贓重于本罪（杖一百，徒三年）者，各加盜罪一等；（謂監(jiān)守、常人盜者，各加監(jiān)守、常人盜罪一等，至雜犯絞斬不加）并刺字。

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該律僅針對(duì)神物中的大祀神御物。所謂大祀，《禮律·祭祀》“祭享”門內(nèi)例文有解說(shuō)：“大祀，祭天地、太社、太稷也?！保?57-02）至于中祀、小祀[14]等其它級(jí)別祭祀中涉及的神物則不在本律處罰范圍之內(nèi)。此外，清末時(shí)將祭孔升入大祀，于是“如盜孔廟祭器等物，應(yīng)依此律辦理”，[15]但在此之前的案例則是比本律減一等處理。[16]嘉慶年間的成案還將盜關(guān)帝神像、銀什供器也比照該律處理，因刑部認(rèn)為“關(guān)帝雖未載在大祀，為我朝崇敬，較之神祗御用為重”，只是由斬立決“奉旨改為斬侯，入于秋審情實(shí)辦理”。[17]但若僅是行竊關(guān)帝座前御用之物，則被認(rèn)為較盜關(guān)帝神像情節(jié)為輕，故相關(guān)案例是比照本律減一等，杖一百、流三千里。[18]

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神御物，即神祗御用饗薦之物，根據(jù)該律，其包括“御用祭器帷帳等物”以及“饗薦玉帛牲牢饌具之屬”，為神祗所御用或饗薦于神祗，在殿內(nèi)或已至祭所，盜之則屬“十惡”重罪中的“大不敬”（002-00），故“不分首從、監(jiān)守常人”，盜之皆斬，嘉慶二十年（1815）吉二偷竊堂子黃段、咸豐二年（1852）賈三等行竊天壇皇乾殿內(nèi)物品即均依此擬斬立決。[19]但若“未進(jìn)神御，及營(yíng)造未成，若已奉祭訖之物，及其余官物”，“與盜之神前有間”，[20]故僅“皆杖一百，徒三年”。清律對(duì)盜一般官物（尋常倉(cāng)庫(kù)官物）的處罰方式是計(jì)贓論罪（264-00、265-00），此律不計(jì)贓數(shù)皆斬/杖一百徒三年，惟盜后一類大祀神御物計(jì)贓重于本罪（皆杖一百，徒三年）者，方較計(jì)贓之罪（分別監(jiān)守、常人盜）加一等。[21]

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除了“盜”之外，清律禁止的對(duì)大祀神御物的侵犯方式還有“毀”?！抖Y律·祭祀》“毀大祀丘壇”律第二節(jié)：“若棄毀大祀神御（兼太廟）之物者，杖一百，徒三年。（雖輕必坐）遺失及誤毀者，各減三等。（杖七十，徒一年半；如價(jià)值重者，以毀棄官物科）”（158-00）“棄毀”為故意，“遺失及誤毀”乃過(guò)失，前者比后者重三等處罰，“以毀棄官物科”即計(jì)贓準(zhǔn)竊盜論、加二等，遺失及誤亦是較故意棄毀者減三等。（098-00）該律不計(jì)贓的原因與盜大祀神御物一樣，神御之物較一般官物為重，故亦是惟“價(jià)值重者”方計(jì)贓，以毀棄一般官物律科罪。道光十七年（1837）校尉張士英在南郊大祀之時(shí)失足“致將亭頂落下及出簷處略有缺痕”，即本應(yīng)依本律“誤毀者減三等”，但審理者認(rèn)為“雖訊系一時(shí)失足脫肩，惟大祀重典，亭內(nèi)恭奉神座，并不敬謹(jǐn)將事，非尋常失誤可比。其不敬莫大，于是若僅照本律問擬，未免過(guò)輕”，擬依大不敬律斬立決，不過(guò)上諭并未同意這一看法，仍將其“減為杖徒”。[22]

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大祀神御物中的犧牲如“喂養(yǎng)不如法，致有瘦損”，也是一種清律規(guī)定的對(duì)神物的侵害方式，《禮律·祭祀》“祭享”律規(guī)定了相應(yīng)的處罰方式：“一牲，笞四十；每一牲加一等，罪止杖八十。因而致死者，加一等?！保?57-00）

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清律中還有比大祀神御物更為神圣、貴重的神物：大祀丘壇。“大祀天地，有圜丘、方丘，即天壇、地壇也”，“享神之所……天子親臨致敬之處，故重于神御之物”，不論故意與過(guò)失，毀損（“大壞曰毀，小壞曰損”）即皆杖一百、流二千里。至于壝門，其為“壇外之壇，有門以通出入者也”，亦即“迎神之所”，同樣也是“天子親臨致敬之處”，所以沈之奇籠統(tǒng)指出，壝門也“重于神御之物”。[23]但其實(shí)細(xì)繹該律，毀損壝門者，不論故誤皆杖九十、徒二年半，（故意）棄毀大祀神御物者杖一百、徒三年，（過(guò)失）遺失及誤毀者，杖七十、徒一年半，亦即僅在過(guò)失的狀態(tài)下方對(duì)毀壝門的行為處罰重于對(duì)神御物者，在故意的情形下則是對(duì)神御物的處罰更重，故實(shí)難看出律典有壝門“重于神御之物”之意。（158-00）在實(shí)踐中，損壞文廟內(nèi)物品也是被比照本律，杖一百、流二千里。[24]

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丘壇地重，故“天地等壇內(nèi)”禁止“縱放牲畜作踐，及私種耤田外余地，并奪取耤田禾把”，違者“俱問違制，[25]杖一百；牲畜入官，犯人枷號(hào)一個(gè)月發(fā)落”。（158-01）并在接下來(lái)的158-02例中規(guī)定查禁之責(zé)：“八旗大臣將本旗官員職名，書寫傳牌，挨次遞交，每十日責(zé)成一人，會(huì)同太常寺官，前往天壇嚴(yán)查。有放鷹打槍、成群飲酒游戲者，即行嚴(yán)拿交部，照違制律治罪?！睋?jù)沈之奇說(shuō)，158-01例云“天地等壇”，故“社稷、太廟皆同”，[26]但158-02例僅涉及天壇，故可看出天壇之地位又較其它丘壇為重。正因?yàn)榇?，在案例中，嘉慶二十一年（1816）邵亨漋將其師祖所遺天壇內(nèi)坍塌房屋的木料、磚瓦等出售，雖然“經(jīng)查明伊祖房屋，并非官為建蓋”，但刑部亦認(rèn)為“天壇重地”不能輕縱，于是將其比照盜大祀神御物律中關(guān)于“盜大祀祭器品物、未進(jìn)神御及其余官物滿徒”的規(guī)則上減一等處罰，杖九十、徒二年半。[27]

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值得注意的是，以上律例雖多強(qiáng)調(diào)“大祀”，但“祭祀”篇“祭享”律第五節(jié)言：“中祀有犯者，罪同。（余條準(zhǔn)此）”（157-00）那么“準(zhǔn)此”之“余條”意旨哪些呢？沈之奇言：“或謂‘余條準(zhǔn)此’所該者廣，則刑律盜大祀神御物坐斬，中祀亦斬耶？謬矣。曰余條，是言祭祀條內(nèi)者，非曰余律而可概及也?！?a name="_ftnref28">[28]吉同鈞研究成案之后也發(fā)現(xiàn)，《刑律》中的“盜大祀神御物”律確“專指大祀，其中祀、小祀俱不得援引也”。[29]此說(shuō)應(yīng)為一般處理原則，刑部在處理相關(guān)案例時(shí)亦曾強(qiáng)調(diào)：“中祀以下諸神御用各物，即不得濫引此律?！?a name="_ftnref30">[30]不得濫引，那么該如何處理呢？實(shí)踐中，道光五年（1825）趙大偷竊系屬中祀的先農(nóng)壇內(nèi)的“其余官物”，刑部判定，律內(nèi)“并無(wú)盜中祀官物作何治罪明文，應(yīng)比照‘盜大祀官物’減等問擬”，但因“該犯兩次偷竊，情節(jié)較重，……非尋常偷竊可比，自應(yīng)加重科斷”，于是將其直接比照盜大祀神御物律內(nèi)關(guān)于盜“其余官物”的規(guī)則杖一百、徒三年，并未減等。[31]而同治二年（1863）買買提行竊城隍、藥王神像胡須，刑部指出“按律只應(yīng)計(jì)贓科罪”。[32]

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傳統(tǒng)時(shí)代還廣泛存在對(duì)已故的人的祭祀活動(dòng)，祭祀范圍上到帝王下到普通人，律典對(duì)這類祭祀活動(dòng)中涉及的神物也有不同程度的特別保護(hù)。對(duì)已故之人墳冢的保護(hù)集中在《刑律·賊盜》“發(fā)?！遍T中。墳冢是“死者之所藏而不致暴露，生者之所保而不忍發(fā)掘者也”，[33]不僅是超自然角度上死者魂魄的居所，更是人倫秩序中生者孝道的寄托處。大致而言，對(duì)發(fā)冢的處罰標(biāo)準(zhǔn)主要有二，其一，根據(jù)對(duì)墳冢的破壞（暴露）程度，程度越嚴(yán)重相應(yīng)的處罰越重，反之則越輕；其二，根據(jù)發(fā)冢者與墳冢主人的親疏尊卑關(guān)系，卑發(fā)尊者罪重，反之罪輕。（276-00~23）對(duì)一些地位高的人的墳冢還會(huì)加大保護(hù)，這些人主要有：“貝勒貝子公夫人等”、“歷代帝王”、“會(huì)典內(nèi)有從祀名位之先賢名臣”、“前代分藩親王”、“遞相承襲分藩親王”、“前代分藩郡王”、“追封藩王”等。（276-12）實(shí)踐中，并未被列入律典的貴人、公主的陵寢或饗堂也可能得到更多的保護(hù)，[34]而竊盜先王陵寢的物品則更是直接比照盜大祀神御物律，不分首從皆斬。[35]

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若是歷代帝王陵寢及先圣先賢忠臣烈士墳?zāi)?，《禮律·祭祀》還有專門的“歷代帝王陵寢”律規(guī)定“所在有司，當(dāng)加護(hù)守”，“不許于上樵采耕種，及牧放牛羊等畜。違者，杖八十”。（160-00）又有《刑律·賊盜》“盜園陵樹木”門對(duì)（皇家）園陵內(nèi)及普通人墳塋內(nèi)的樹木[36]等物有特別保護(hù)，對(duì)前者之保護(hù)重于后者。[37]甚至還規(guī)定了兩種直接比照盜大祀神御物律處理的情況：其一，“凡山前后各有禁限，如紅椿以內(nèi)，盜坎樹木，取土取石，開窯燒造，放火燒山者，比照盜大祀神御物律斬”；（263-02）其二，“凡旗、民人等在紅椿以內(nèi)，偷挖人參，至五十兩以上，為首，比照盜大祀神御物律斬”。（263-04）嘉慶十二年（1807），周明、孫秀在“木門溝大漥地方紅椿以內(nèi)，迭次邀伙，盜坎樹數(shù)十余株”，即依第一條例文，比照盜大祀神御物律處理。[38]

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二、佛道入律：限制與保護(hù)中的倫常秩序和神明崇拜

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我國(guó)傳統(tǒng)時(shí)代歷代之律典有明顯的承繼關(guān)系，清因于明，而明襲于唐宋元。史家向?qū)μ坡捎蓄H高評(píng)價(jià)，“論者謂唐律一準(zhǔn)乎禮，以為出入得古今之平”，[39]而對(duì)于明律（實(shí)則包括清律）與唐律的沿革，薛允升有經(jīng)典論說(shuō)，稱明律因“刪改過(guò)多，意欲求勝于唐律，而不知其相去甚遠(yuǎn)也”，出現(xiàn)了所謂的“輕其所輕，重其所重”現(xiàn)象，亦即“大抵事關(guān)典禮及風(fēng)俗教化等事，唐律均較明律為重，賊盜及有關(guān)帑項(xiàng)錢糧等事，明律則又較唐律為重”。[40]

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應(yīng)該說(shuō)，這些說(shuō)法大致不謬，籠統(tǒng)而言，唐律至少相較其后世之律典為“儒家化”程度最高者，但是，若細(xì)繹唐明（清）律的具體條文，如本文所論有關(guān)神物者，則這一概括便恐不能盡賅。僅以“盜大祀神御物”律為例，如前所論，明清該律刑罰顯重于盜一般官物，凡盜者皆斬，若盜未進(jìn)神御、營(yíng)造未成、已奉祭訖之物及其余官物者皆杖一百，徒三年，計(jì)贓重于本罪者，各加盜罪一等。而唐宋該律處罰則僅流二千五百里，“其擬供神御，未饌呈者，徒一年半。已闕者，杖一百。若盜釜、甑、刀、匕之屬，并從常盜之法”。[41]該律隸屬賊盜律，故前后相較，確實(shí)符合“賊盜及有關(guān)帑項(xiàng)錢糧等事，明律則又較唐律為重”的歸納，但是，亦如前所論，該律保護(hù)的是儒家的倫常秩序，故從此而論，該律則不能盡合關(guān)于“事關(guān)典禮及風(fēng)俗教化等事，唐律均較明律為重”的說(shuō)法。

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更典型的反例是一條為唐宋律所有而明清律所無(wú)的律文——“盜毀天尊佛像”。如前所言，周孔以降的傳統(tǒng)時(shí)代敬神而不佞神，呈現(xiàn)出鮮明的世俗化、人文主義色彩，此點(diǎn)體現(xiàn)在清律有關(guān)神物的規(guī)則中，也體現(xiàn)于筆者此前一篇拙文中探討過(guò)的清律對(duì)佛道等宗教管理的問題。[42]然而，若縱觀整個(gè)傳統(tǒng)時(shí)代，則在這一鮮明的主色調(diào)之下，仍不乏稍異的色彩，且這一異色恰發(fā)生于“一準(zhǔn)乎禮”的唐律。

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如所周知，儒家思想在西漢被確立為官方正統(tǒng)，但在東漢覆亡之后長(zhǎng)達(dá)四個(gè)世紀(jì)的分裂和混亂局面中，“官方確立的正統(tǒng)儒學(xué)不僅無(wú)法解釋分崩離亂的社會(huì)現(xiàn)象，而且也無(wú)從慰藉人們的心靈”，佛道乘機(jī)興起，至少在理論層面、在士大夫群體的精神世界中，佛道的影響力漸呈蓋過(guò)儒家之勢(shì)。這樣的狀況甚至持續(xù)到隋唐，那時(shí)的官方也對(duì)佛道表示出充分的禮敬與支持，[43]“唐代尊崇釋、道，以二教為國(guó)教，奉佛祖、道尊為先圣，自皇帝貴族至士庶百姓無(wú)不頂禮膜拜”。[44]在這一趨勢(shì)的影響之下，唐律雖仍延續(xù)漢魏晉以來(lái)的“儒家化”脈絡(luò)，仍從整體而論敬神不佞神，律典中仍有諸如“稱道士女官”、“私入道”這樣的律文，以儒家之禮限制、管控佛道，將佛道一定程度上拉回儒家構(gòu)建的倫理秩序之中。[45]但是，僅從有關(guān)神物的規(guī)則即可見得，此時(shí)官方對(duì)佛道的禮敬與支持態(tài)度實(shí)已被顯著地鑄入了律典之中。[46]《唐律疏議·賊盜》“盜毀天尊佛像”律曰：

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諸盜毀天尊像、佛像者，徒三年。即道士、女官盜毀天尊像，僧、尼盜毀佛像者，加役流。真人、菩薩，各減一等。盜而供養(yǎng)者，杖一百。（盜、毀不相須）[47]

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該律不僅禁止道士、女官以及僧、尼盜毀本教神像并定以較重刑罰（加役流或減一等），還規(guī)定凡人盜毀者及“道士等盜毀佛像及菩薩，僧、尼盜毀天尊若真人”者亦須徒三年，惟盜而供養(yǎng)者，因“非貪利”，僅杖一百。正如學(xué)者所言，該律“著眼點(diǎn)非在盜毀，乃在其褻瀆神圣也”，[48]實(shí)則將本來(lái)是佛道教徒“才應(yīng)遵守的戒律與禮儀進(jìn)行普遍化、一般化、刑法化，使之成為必須普遍遵守的強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范”，亦即將佛道教禮敬各自神像的戒律、禮儀通過(guò)普遍性、強(qiáng)制性的國(guó)家法律作用到不信佛道的人的身上，[49]讓這一時(shí)期的律典沿著世俗化的反方向邁了一步。

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佛道日盛的態(tài)勢(shì)直到中唐以后方漸止，以韓愈、李翱為代表的大儒挺身而出，著力辟佛抑道。沿此進(jìn)路，宋儒更進(jìn)一步，進(jìn)行了一場(chǎng)“吸收學(xué)習(xí)、超越揚(yáng)棄”的更高程度的批評(píng)與論辯，被譽(yù)為“理學(xué)之大綱”、“支配我國(guó)士人之精神思想凡五六百年”[50]的《近思錄》卷十三“異端之學(xué)”凡十四章收錄的即均是這類著述。[51]不過(guò)，理學(xué)家這類思想的影響力在宋代至少還未直接、充分體現(xiàn)在律典之中，《宋刑統(tǒng)》“盜毀天尊佛像”律完全承襲自唐。[52]理學(xué)的“制度化”達(dá)成于元，[53]而理學(xué)家這類思想的影響直接達(dá)于相關(guān)制度，亦是發(fā)生于元。

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元代相關(guān)條文有二，其一關(guān)于僧侶：“諸為僧竊取佛像腹中裝者，以盜論。”其二針對(duì)一般大眾：“諸盜塔廟神像服飾，無(wú)人看守者，斷罪，免刺。”[54]在這兩種情形之下，竊盜者均不僅并不會(huì)被加重處罰（以盜論），且還可能減輕處罰（免刺）。值得玩味的是，元代其實(shí)是傳統(tǒng)時(shí)代統(tǒng)治階層佞佛現(xiàn)象較為突出的時(shí)代，“政治局面里，僧侶占到很高的位置?；适曳鹗拢紘?guó)家政費(fèi)之泰半?！蟾女?dāng)時(shí)的社會(huì)階級(jí)，除卻貴族軍人外，做僧侶信教最高”，舉其著例，泰定二年（1325）竟“以鮮卑僧言，為全天下立祠比孔子”。[55]而在這樣的時(shí)代，國(guó)家法制竟有這樣的變化，更是體現(xiàn)出理學(xué)家思想在元代影響之深刻。

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薛允升曾提到，“嘗閱元史刑法志，亦間有明律相符者，知明律又承用元律也”。[56]明清時(shí)代的律典在有關(guān)佛道教神像的制度上確實(shí)延續(xù)了元代的做法，且更進(jìn)一步，不再有專門關(guān)于佛道神物的規(guī)則（“盜毀天尊佛像”律以及元代的兩條均無(wú)），可謂進(jìn)一步世俗化。與此同時(shí)，正如筆者已在此前拙文中詳論，明清時(shí)代較唐宋還新增“僧道拜父母”律，要求僧道“出家”之后仍“在家”，繼續(xù)遵循儒家倫理秩序中的拜父母、祭祀祖先、喪服等第等規(guī)則。[57]故而可以說(shuō)，明清律典至少在關(guān)于佛道教規(guī)則的這一減一增，較唐宋律典更加相契于儒家所倡導(dǎo)的倫理秩序、更加世俗化。

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三、積極保護(hù)與消極容忍：宗教自由觀下的神明和倫常

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清末修律以降，傳統(tǒng)時(shí)代關(guān)于盜毀神物的這些規(guī)則亦隨之被模仿自西洋或東洋的所謂近現(xiàn)代刑法取代。在1907年完成的《大清刑律草案》中，與各類祭祀活動(dòng)有關(guān)的罪名主要集中在第二十章“關(guān)于祀典及墳?zāi)棺铩?。?50條：

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凡對(duì)壇廟、寺觀、墓所、其余禮拜所，有公然不敬之行為者，處五等有期徒刑、拘留或一百圓以下罰金。其妨害葬儀、說(shuō)教、禮拜、其余宗教上之會(huì)合者，亦同。

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第251條至第255條則關(guān)于發(fā)掘墳?zāi)埂⒈I毀遺體及陪葬物。此后清廷及民國(guó)乃至1949年之后我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)制定、頒布的歷部刑法典或草案的相關(guān)條文即均以此為模本，雖常有細(xì)節(jié)之損益但大體未改。[58]按照當(dāng)時(shí)立法者的說(shuō)法，第250條沿革自傳統(tǒng)時(shí)代的“盜毀天尊佛像”、“毀大祀邱壇”等律，而第251條至第255條則來(lái)自傳統(tǒng)時(shí)代的“發(fā)?！甭?，將這些條文合于此章的原因在于：

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中律祀典向隸《禮律·祭祀》，凡丘壇、寺觀俱賅于內(nèi)。查各國(guó)刑法，宗教特立一門，蓋崇奉神明之意，中外同此一理。既根于全國(guó)之習(xí)慣，即為社會(huì)秩序所關(guān)系，故仍設(shè)為專章。至各國(guó)正教亦附于后，以符信教自由之原則。

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挖掘墳?zāi)?，大率利其棺?nèi)財(cái)物，自唐以后俱列賊盜。然就廣義言之，或挾仇示辱、或貪圖吉壤、或指稱旱魃，原因復(fù)雜，不僅財(cái)物一項(xiàng)。茲從各國(guó)通例，移輯本章之后。

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所謂“壇廟、寺觀”，“指載列祀典或志乘者而言”，故言傳統(tǒng)律典的《禮律·祭祀》與其有某種程度的淵源關(guān)系，應(yīng)無(wú)疑義，但傳統(tǒng)律典與該條有淵源關(guān)系的可能并不限于《禮律·祭祀》，如“盜毀天尊佛像”律即隸屬“賊盜”，而《刑律·賊盜》中的“盜大祀神御物”律雖被立法者列為第350條（竊盜罪的加重情形）的淵源之一而非此處第250條，但其實(shí)僅從邏輯即可推論，既然毀大祀神御物、盜毀天尊佛像均為其淵源，則盜大祀神御物亦不可不謂其淵源。

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不過(guò)若仔細(xì)對(duì)比傳統(tǒng)與近代的這些條文，則即便淵源可尋，其相異之處亦不能忽略。相異首先體現(xiàn)在條文所禁止的犯罪行為方式，后者為“公然不敬之行為”，按照民國(guó)時(shí)期教科書的解說(shuō)，“所謂公然，即當(dāng)眾之意，所謂不敬，即污瀆尊嚴(yán)之意”，“指積極的侮慢意思表示”，“如于公眾面前，對(duì)壇廟寺觀以言語(yǔ)舉動(dòng)表示輕侮意思”。[59]而傳統(tǒng)時(shí)代則將處罰的行為嚴(yán)格限定為盜、毀以及在特定區(qū)域內(nèi)的放牧、耕種等特定行為（也可被歸入廣義的盜與毀）。兩相比較顯而易見，近代被納入刑罰處罰的侵犯神物行為的嚴(yán)重程度遠(yuǎn)低于傳統(tǒng)時(shí)代。

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第二點(diǎn)主要的相異體現(xiàn)在所要保護(hù)的祭祀活動(dòng)的范圍。“壇廟、寺觀、墓所”之外，所謂“禮拜所”，“凡回教及各國(guó)正教載在約章，應(yīng)行保護(hù)之禮拜堂均是”。[60]將傳統(tǒng)祭祀活動(dòng)與各國(guó)正教合在一處的原因在于“以符信教自由之原則”，從立法者的這一表述來(lái)看，是把傳統(tǒng)時(shí)代的各類祭祀活動(dòng)亦作為與伊斯蘭教、基督教等平等、并立的宗教來(lái)看待，1910年《修正刑律草案》的按語(yǔ)再次確認(rèn)這一觀點(diǎn)：“祀典為崇奉神明之禮，墳?zāi)篂榘苍狍w魄之區(qū)，事實(shí)固有不同而屬于宗教之信仰，初無(wú)二致。……本章之規(guī)定系為保護(hù)宗教之信仰而設(shè)，關(guān)于祀典之罪與關(guān)于墳?zāi)怪铮袨殡m異，損害則同，合為一章，似無(wú)窒礙?！?a name="_ftnref61">[61]當(dāng)代臺(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)者亦仍延續(xù)此解說(shuō)，指出褻瀆祀典罪是“針對(duì)足以破壞宗教信仰自由的犯罪行為”，而傳統(tǒng)“風(fēng)俗習(xí)慣上對(duì)于祖先均極具孝思，不但永加懷念，而且尚以宗教方式加以祭拜”，故法律將其合成一罪章。[62]

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盡管有差異，但立法者和學(xué)者均強(qiáng)調(diào)中外之理同——“查各國(guó)刑法，宗教特立一門，蓋崇奉神明之意，中外同此一理”，甚至宣稱該章“根于全國(guó)之習(xí)慣”。筆者也不否認(rèn)，在這一問題上古今中外頗有相通或言暗合之處，然相通或暗合并不能掩蓋包括該章在內(nèi)的整部草案繼受外國(guó)多于繼承傳統(tǒng)的事實(shí)，將該章與日本刑法典第二十章“有關(guān)禮拜場(chǎng)所的犯罪”[63]、德國(guó)刑法典第十一章“涉及宗教與世界觀之犯罪”[64]稍加對(duì)比便顯而易見，[65]且相通或暗合之外的相異的背后，恐怕正能體現(xiàn)出古今中外法律思想、文化的某些重大差異，并可能為今天的有關(guān)宗教制度、政策提供一些正面或反面的參考。

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首先，這一立法把傳統(tǒng)時(shí)代的各類祭祀活動(dòng)亦作為與回教、基督教等平等、并立的宗教來(lái)看待，所謂“事實(shí)固有不同而屬于宗教之信仰”，可是，傳統(tǒng)的這些祭祀活動(dòng)是否是“宗教”？對(duì)這一問題的回答，須先界定“宗教”的概念，甚至我們還可進(jìn)一步追問：儒學(xué)乃至佛道教是否是宗教？這些話題其實(shí)是近代西風(fēng)東漸以降至今仍在聚訟者。對(duì)這些話題的回答難以一言而盡，惟可以明確的是，傳統(tǒng)時(shí)代的各類祭祀活動(dòng)（乃至儒學(xué)、道教、佛教等）與西方的典型宗教如基督教、伊斯蘭教存在較大的差異，其中一個(gè)顯著的內(nèi)在的差異即上文所論，傳統(tǒng)祭祀表面上是祭祀鬼神，但實(shí)則著眼于此岸的人事、倫常。[66]

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劉鄂博士研究傳統(tǒng)“發(fā)冢”律的近代轉(zhuǎn)型時(shí)即指出，“日本、德國(guó)等國(guó)的刑法對(duì)墓地、尸體予以保護(hù)，主因是這些國(guó)家的喪葬文化多受宗教（如佛教、神道教、基督教等）的影響；而清人，特別是士大夫階層，保護(hù)墳?zāi)?、尸體，卻更多地是以禮教為本位，以家族為主體”。這一分析頗具啟發(fā)性，德國(guó)、日本的喪葬文化與其宗教信仰同質(zhì)，故刑法將這兩部分內(nèi)容合為一章，而我國(guó)傳統(tǒng)上的官方與民間祭祀活動(dòng)也同質(zhì)，故律典將這兩部放在一處亦應(yīng)無(wú)可厚非，值得討論者仍在傳統(tǒng)祭祀與伊斯蘭教、基督教等可否并列為一種宗教并得到刑律（刑法）的同等保護(hù)。對(duì)此，劉博士的觀點(diǎn)是，由于“傳統(tǒng)的身份倫理主義對(duì)立法”影響至深，故傳統(tǒng)律典中的“發(fā)?！币?guī)則“實(shí)不可以‘宗教之信仰’加以解釋”。[67]

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從這一說(shuō)法來(lái)看，劉博士雖僅及民間普通人的祭祀活動(dòng)，但由于其理論的依據(jù)是“傳統(tǒng)的身份倫理主義對(duì)立法”的影響，故可推論其對(duì)官方的祭祀活動(dòng)的觀點(diǎn)亦是如此。筆者也大致同意這一判斷，只是該文因側(cè)重討論近代修律時(shí)對(duì)傳統(tǒng)倫理觀念的“依違”關(guān)系，故未再更進(jìn)一步探討將難以“宗教之信仰”視之的傳統(tǒng)祭祀與回教、基督教并立、同等保護(hù)之后所可能產(chǎn)生的問題。

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對(duì)這一問題的解讀，即涉及古今中外在此立法目的的重大差異。近代從德日繼受而來(lái)的該章的立法目的如《大清新刑律》立法者所言：“以符信教自由之原則”。“宗教自由”作為一項(xiàng)憲法權(quán)利來(lái)自于西方，且來(lái)之不易，“產(chǎn)生于中世紀(jì)對(duì)宗教壓迫的抵抗，經(jīng)過(guò)其后鮮血淋漓的殉教歷史而形成”，[68]十字軍東征、圣巴托羅繆慘案……大大小小的宗教迫害、屠戮異端事件不勝枚舉，正是基于對(duì)這些歷史經(jīng)驗(yàn)的深刻反思，宗教自由的訴求方誕生。易言之，西方社會(huì)因“宗教不自由”而要求“宗教自由”。這種宗教不自由表現(xiàn)在政治權(quán)力“對(duì)特定宗教給以優(yōu)厚保護(hù)，而對(duì)于其他宗教則施以干預(yù)壓迫”，[69]如早期歐洲各國(guó)“政府的強(qiáng)力、財(cái)富以及其他大量資源都會(huì)支持一個(gè)教會(huì)或一種宗教”，[70]德國(guó)在費(fèi)爾巴哈的時(shí)代，法律及學(xué)者即還均認(rèn)為“褻瀆神明的行為僅涉及對(duì)被德意志帝國(guó)法律承認(rèn)的基督教會(huì)的禮拜對(duì)象或者崇敬對(duì)象”，[71]直到1919年《魏瑪憲法》確立政教分離原則，宗教自由亦才隨之確立。[72]

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由于政教“不分離”，政治權(quán)力“對(duì)特定宗教給以優(yōu)厚保護(hù)，而對(duì)于其他宗教則施以干預(yù)壓迫”，故宗教自由的訴求即針對(duì)這些提出，要求政教分離，要求所有宗教被平等保護(hù)、免受干預(yù)壓迫。在政教不分離的時(shí)代，教權(quán)足以與世俗政權(quán)相抗衡甚至超越政權(quán)，“特定宗教”會(huì)受到“優(yōu)厚保護(hù)”，在“宗教自由”之后的政教分離時(shí)代，雖教權(quán)不再能凌駕于政權(quán)，但在歷史傳統(tǒng)的慣性之下，宗教仍舊占有較高的地位，只是在“平等保護(hù)”的訴求之下，“其他宗教”也能夠受到與“特定宗教”平等的、同樣較為優(yōu)厚的保護(hù)，體現(xiàn)在刑法中，即是哪怕僅言語(yǔ)上的、較輕微的“不敬”或“褻瀆”行為便可能被認(rèn)定為犯罪、施以刑罰。[73]并且由于這樣平等的地位來(lái)之不易，故還在法律中旗幟鮮明地明確宣告保護(hù)宗教自由，體現(xiàn)出一種頗為“積極的”宗教自由。概言之，因“不自由”而要求“自由”，并體現(xiàn)為一種“積極的”自由。

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與此形成頗為鮮明對(duì)比的是，我國(guó)傳統(tǒng)時(shí)代雖從無(wú)“宗教自由”的口號(hào)及法律文本上的明確宣告，宗教卻向來(lái)頗為“自由”，也幾乎未有如西方傳統(tǒng)那樣政教合一或教權(quán)能與世俗政權(quán)相抗衡的時(shí)期，[74]故律典對(duì)其一方面“限而不禁”，[75]另一方面通常不會(huì)給某種宗教特別的優(yōu)待，往往采一種視而不見、消極容忍的態(tài)度，除非其觸犯刑律，或?qū)ζ溥M(jìn)行了足以觸及刑律的侵犯——程度較高，如盜、毀。故而相對(duì)而言，這里的“宗教自由”是一種相對(duì)“消極的”自由。[76]

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我國(guó)自清末修律以降至民國(guó)時(shí)期（乃至如今的臺(tái)灣地區(qū)）從德日繼受而來(lái)的相關(guān)制度即體現(xiàn)的是“積極的”宗教自由，而放棄了傳統(tǒng)的“消極的”自由的模式。不過(guò)有意思的是，我國(guó)大陸地區(qū)現(xiàn)行法律制度中宗教自由條款似乎又一定程度往“消極模式”回歸?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第36條對(duì)宗教自由進(jìn)行了原則性宣告：

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中華人民共和國(guó)公民有宗教信仰自由。

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任何國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。

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國(guó)家保護(hù)正常的宗教活動(dòng)。任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國(guó)家教育制度的活動(dòng)。

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破壞宗教自由的刑事罰則規(guī)定在《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）中，第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”第251條：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役?！币环矫嬉蟆扒楣?jié)嚴(yán)重”，另一方面將犯罪主體限定為“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，相較“積極的”宗教自由模式“消極”了不少。[77]此外，《刑法》也并未將有關(guān)墳?zāi)沟姆缸锱c有關(guān)宗教的犯罪并為一章，而是將其列入第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”之中，第302條：“盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！惫示瓦@兩點(diǎn)而言，當(dāng)下我國(guó)大陸地區(qū)的制度相較晚清、民國(guó)乃至當(dāng)下我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)而言更接近于傳統(tǒng)。只是當(dāng)下大陸地區(qū)的這種立法模式也并非來(lái)自傳統(tǒng)，而是仿自前蘇聯(lián)，蘇俄刑法典第143條“妨礙舉行宗教儀式”罪規(guī)定于第四章“侵犯公民的政治權(quán)利和勞動(dòng)權(quán)利的犯罪”中，而第229條“褻瀆墳?zāi)埂弊镆?guī)定于第十章“危害公共安全、公共秩序和人民健康的犯罪”中。[78]

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結(jié)論

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在古今中外的法律制度中，通常均會(huì)有一些對(duì)神物的不同程度的、超過(guò)對(duì)普通物品的保護(hù)的規(guī)則。我國(guó)傳統(tǒng)時(shí)代亦不例外，一方面對(duì)神物有特別保護(hù)，另一方面，又因受周孔以來(lái)人文精神的影響，敬神而不佞神，對(duì)神明漸由盲目崇拜轉(zhuǎn)向?qū)崉t對(duì)倫常秩序的關(guān)注，于是嚴(yán)格限定被特別保護(hù)的神物的種類、范圍以及侵害的方式等。

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及至清末修律，在法制從整體上“全盤西化”的潮流之下，有關(guān)神物的制度亦不能免俗，繼受來(lái)了發(fā)端于歐西的規(guī)則。這些規(guī)則體現(xiàn)出一種“積極的”宗教自由，而“積極的”自由源于“不自由”，源于政教不分離的宗教國(guó)家對(duì)宗教的優(yōu)厚待遇，故而在我國(guó)這樣一個(gè)宗教享有“消極的”自由的非宗教國(guó)家，是否有必要繼受“積極的”的宗教自由其實(shí)不無(wú)疑義。

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首先，既然已頗為“自由”，那么再?gòu)?qiáng)調(diào)“宗教自由”的必要性有多大呢？其次，這些給予宗教頗為優(yōu)厚待遇的規(guī)則，源自歐西宗教國(guó)家的傳統(tǒng)，即便僅僅言語(yǔ)上的、較輕微的“不敬”或“褻瀆”行為即可能動(dòng)用刑法的手段來(lái)處理?？墒?，既然歐西也在近代人文主義覺醒之后往“凱撒的歸凱撒、上帝的歸上帝”的政教分離、世俗化道路上發(fā)展，而我國(guó)至少自周孔以降即已擺脫神明盲目崇拜的束縛、走向關(guān)注倫理秩序的人文主義道路（盡管唐宋律典有佞佛之態(tài)，但元明清又繼續(xù)世俗化），為何兩千年后我們又要往反世俗化、反人文主義的方向“倒退”呢？好在我國(guó)大陸地區(qū)當(dāng)代刑法典又一定程度往“消極的”自由方向回覆。

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特定制度產(chǎn)生于特定社會(huì)，特定制度應(yīng)對(duì)特定社會(huì)的特定需求，制度的設(shè)計(jì)須講究“對(duì)癥下藥”。法律繼受雖是古今中外屢見不鮮、無(wú)可厚非甚而可謂有益人類社會(huì)發(fā)展之事，但是，忽略具體法律規(guī)則背后立法目的、法律文化、歷史傳統(tǒng)等因素的繼受，則將難免陷于“文不對(duì)題”之譏。

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注釋：

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[①]（清）吉同鈞撰：《大清現(xiàn)行刑律講義》，栗銘徽點(diǎn)校，清華大學(xué)出版社2017年版，第247頁(yè)。

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[②]本文所引《大清律例》條文之參用本為（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊(cè)），黃靜嘉編校，（臺(tái)灣）成文出版社1970年版。本文引用律例時(shí)不再標(biāo)注頁(yè)碼，僅注明黃靜嘉先生所編之律例編號(hào)（為方便起見，本文改原文漢字字符為阿拉伯?dāng)?shù)字）。

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[③]如周東平：《論佛教禮儀對(duì)中國(guó)古代法制的影響》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2010年第3期；呂麗、劉瑋：《唐律有關(guān)祭禮犯罪的立法及其影響》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2007年第6期，第273—275頁(yè)；劉鄂：《依違于禮教與宗教之間——<欽定大清刑律>“發(fā)掘墳?zāi)棺铩毖芯俊?，載《清華法學(xué)》2014年第1期；謝晶：《財(cái)產(chǎn)何必“神圣”？——清代“盜官物”律例論析》，載（臺(tái)灣）《法制史研究》第31期，2017年。

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[④]馮友蘭：《中國(guó)哲學(xué)史》（上），重慶出版社2009年版，第28頁(yè)。

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[⑤]王文錦譯解：《禮記譯解》，中華書局2016年版，第728頁(yè)。

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[⑥]有關(guān)商周的這一轉(zhuǎn)變，參見許倬云：《西周史》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第114—125頁(yè)。

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[⑦]參見楊寬：《西周史》（上），上海人民出版社2016年版，第883—890頁(yè)；許倬云：《西周史》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第294—296頁(yè)。

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[⑧]王文錦譯解：《禮記譯解》，中華書局2016年版，第728頁(yè)。

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[⑨]楊伯峻譯注：《論語(yǔ)譯注》，中華書局2009年版，第28頁(yè)。

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[⑩]王文錦譯解：《禮記譯解》，中華書局2016年版，第604頁(yè)。

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[11]當(dāng)然，前者相較后者有宣誓政權(quán)的作用，但在傳統(tǒng)時(shí)代“家國(guó)同構(gòu)”的政治、社會(huì)構(gòu)架下，政治秩序也即擴(kuò)大的倫理秩序，故官方與民間的祭祀活動(dòng)可謂“同質(zhì)”。

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[12]樓宇烈：《宗教研究方法講記》，北京大學(xué)出版社2013年版，第54—55頁(yè)。

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[13]陳來(lái)：《古代宗教與倫理：儒家思想的根源》，北京大學(xué)出版社2017年版，第15頁(yè)。

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[14]“中祀，如朝日夕月風(fēng)云雷雨岳鎮(zhèn)海瀆，及歷代帝王先師先農(nóng)旗纛等神。小祀，謂凡載在祀典諸神。”（157-02）

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[15]（清）吉同鈞纂輯：《大清律講義》，閆曉君整理，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第53頁(yè)。

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[16]（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽續(xù)編》（第九卷），法律出版社2008年版，第367頁(yè)。

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[17]（清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點(diǎn)校，法律出版社2009年版，第59—60頁(yè)。

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[18]又因“系新疆回子改發(fā)黑龍江交該將軍嚴(yán)加管束，仍照例刺字”。（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽續(xù)編》（第九卷），法律出版社2008年版，第367—368頁(yè)。

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[19]（清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點(diǎn)校，法律出版社2009年版，第60頁(yè)；（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽續(xù)編》（第九卷），法律出版社2008年版，第368頁(yè)。

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[20]沈之奇詳解這類神物：“御用之物，未進(jìn)殿內(nèi)；饗薦之物，未陳祭所；及營(yíng)造御用之物，尚尤未成；進(jìn)奉饗薦之物，祭訖撤回；與其余官物，如七箸釜甑之屬，雖大祀所用，而不系御用饗薦者?！保ㄇ澹┥蛑妫骸洞笄迓奢嬜ⅰ罚ㄉ希?，懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第553頁(yè)。

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[21]從整體上對(duì)清律盜官物律例的研究，以及關(guān)于“監(jiān)守”與“常人”之別的辨析，可參見拙作：《財(cái)產(chǎn)何必“神圣”？——清代“盜官物”律例論析》，載（臺(tái)灣）《法制史研究》第31期，2017年，第121—156頁(yè)。

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[22]（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·續(xù)增刑案匯覽》（第四卷），法律出版社2008年版，第206—207頁(yè)。

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[23]（清）沈之奇：《大清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第386頁(yè)。

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[24]（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》（第十卷），法律出版社2008年版，第645頁(yè)。

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[25]即062-00律。

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[26]（清）沈之奇：《大清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第387頁(yè)。

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[27]（清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點(diǎn)校，法律出版社2009年版，第60頁(yè)。

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[28]（清）沈之奇：《大清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第384頁(yè)。

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[29]（清）吉同鈞纂輯：《大清律講義》，閆曉君整理，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第53頁(yè)。

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[30]（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽續(xù)編》（第九卷），法律出版社2008年版，第367頁(yè)。

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[31]（清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點(diǎn)校，法律出版社2009年版，第418頁(yè)。

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[32]（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽續(xù)編》（第九卷），法律出版社2008年版，第367頁(yè)。

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[33]（明）雷夢(mèng)麟：《讀律瑣言》，懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第335頁(yè)。

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[34]相關(guān)案例見（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·續(xù)增刑案匯覽》（第五卷），法律出版社2008年版，第258—259頁(yè)。

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[35]相關(guān)案例見（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》（第十二卷），法律出版社2008年版，第750—751頁(yè)。

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[36]“樹木為護(hù)陰之物?！保ㄇ澹┥蛑妫骸洞笄迓奢嬜ⅰ罚ㄏ拢瑧研тh、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第561頁(yè)。

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[37]對(duì)本門律例的具體研究，可參見拙文：《天下無(wú)私：清律中的自然資源“所有權(quán)”》，待刊稿。

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[38]內(nèi)閣大庫(kù)檔案，登錄號(hào)123788-001，（臺(tái)灣）“中央”研究院藏。

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[39]（清）永瑢等撰：《四庫(kù)全書總目》，中華書局1983年版，第712頁(yè)。

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[40]參見（清）薛允升：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點(diǎn)校，法律出版社1999年版，“例言”第1頁(yè)、第170頁(yè)。

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[41]《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第377頁(yè)；《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點(diǎn)校，中華書局1999年版，第334—335頁(yè)。

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[42]謝晶：《家可出否：儒家倫理與國(guó)家宗教管控》，載《北方法學(xué)》2015年第4期，第146—153頁(yè)。

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[43]思想史上的這一脈絡(luò)，參見蘇亦工：《天下歸仁：儒家文化與法》，人民出版社2015年版，第122—124頁(yè)。

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[44]劉俊文箋解：《唐律疏義箋解》（下冊(cè)），中華書局1996年版，第1361頁(yè)。

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[45]《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第155—157、256—257頁(yè)。

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[46]當(dāng)然，誠(chéng)如劉俊文先生所論，“唐律此條之設(shè)，雖有舉國(guó)尊崇釋道之背景，實(shí)亦淵源有自者也”，而并非全然唐律首創(chuàng)，相關(guān)淵源參見劉俊文箋解：《唐律疏義箋解》（下冊(cè)），中華書局1996年版，第1361—1362頁(yè)。

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[47]《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第383頁(yè)。

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[48]劉俊文箋解：《唐律疏義箋解》（下冊(cè)），中華書局1996年版，第1361頁(yè)。

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[49]參見周東平：《論佛教禮儀對(duì)中國(guó)古代法制的影響》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2010年第3期，第111頁(yè)。

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[50]語(yǔ)出陳榮捷：《近思錄詳注集評(píng)》，華東師范大學(xué)出版社2007年版，“引言”第1頁(yè)。

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[51]詳見（宋）朱熹、呂祖謙撰：《朱子近思錄》，嚴(yán)佐之導(dǎo)讀，上海古籍出版社2000年版，第123—126頁(yè)。

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[52]《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點(diǎn)校，中華書局1999年版，第338頁(yè)。

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[53]這一過(guò)程可參見葛兆光：《中國(guó)思想史》（第二卷），復(fù)旦大學(xué)出版社2015年版，第251—262頁(yè)。

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[54]（明）宋濂等撰：《元史刑法志》，載《大元通制條格》，郭成偉等點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第419、421頁(yè)。

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[55]錢穆：《國(guó)史大綱》（下冊(cè)），商務(wù)印書館1996年版，第654—658頁(yè)。

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[56]（清）薛允升：《唐明律合編·例言》，懷效鋒、李鳴點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第1頁(yè)。

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[57]謝晶：《家可出否：儒家倫理與國(guó)家宗教管控》，載《北方法學(xué)》2015年第4期，第151—153頁(yè)。

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[58]相關(guān)條文見趙秉志、陳志軍編：《中國(guó)近代刑法立法文獻(xiàn)匯編》，法律出版社2016年版，第201、236—237、274、314、362、445—446、517—518、579、639、675—676、716頁(yè)；陳聰富主編：《月旦小六法》，（臺(tái)灣）元照出版有限公司2014年版，第陸-32、33頁(yè)。

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[59]《朝陽(yáng)法科講義（第六卷）》，陳新宇點(diǎn)校，上海人民出版社2013年版，第233頁(yè)。

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[60]上文有關(guān)《大清刑律草案》的條文及立法理由等內(nèi)容，參見高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第128—131、165—166頁(yè)。

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[61]高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第546頁(yè)。

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[62]林山田：《刑罰各罪論》（下冊(cè)），北京大學(xué)出版社2012年版，第347頁(yè)。

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[63]張凌、于秀峰編譯：《日本刑法及特別刑法總覽》，人民法院出版社2017年版，第98—99頁(yè)。

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[64]何賴杰、林鈺雄審譯：《德國(guó)刑法典》，元照出版有限公司2017年版，第229—230頁(yè)。

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[65]當(dāng)然，具體細(xì)節(jié)有別，尤其是將傳統(tǒng)身份倫理的問題部分融入了進(jìn)來(lái)（可參見劉鄂：《依違于禮教與宗教之間——<欽定大清刑律>“發(fā)掘墳?zāi)棺铩毖芯俊?，載《清華法學(xué)》2014年第1期，第149—161頁(yè)），但體例及主要內(nèi)容仍與德日類似。其中，日本刑法典又以德國(guó)刑法典為藍(lán)本，但日本這部“新刑法”之前的“舊刑法”因主要參考法國(guó)刑法典，相關(guān)立法模式即有較大差別，參見《新譯日本法規(guī)大全》（第二卷），李秀清點(diǎn)校，商務(wù)印書館2007年版，第501頁(yè)。日本刑法典的繼受史參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第2頁(yè)。

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[66]即便是創(chuàng)立于印度、出世精神突出的佛教在來(lái)到中國(guó)之后，也倡導(dǎo)“以出世心，做入世事”，強(qiáng)調(diào)此岸而不太注重彼岸。對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)“宗教”的特點(diǎn)亦即其與西方典型宗教的差異，可參見樓宇烈：《宗教研究方法講記》，北京大學(xué)出版社2013年版，第63—69頁(yè)。

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[67]參見劉鄂：《依違于禮教與宗教之間——<欽定大清刑律>“發(fā)掘墳?zāi)棺铩毖芯俊?，載《清華法學(xué)》2014年第1期，第161頁(yè)。

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[68][日]蘆部信喜：《憲法（第六版）》，林來(lái)梵等譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第120頁(yè)。

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[69]林來(lái)梵：《憲法學(xué)講義》，法律出版社2011年，第296頁(yè)。

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[70][美]卡爾·埃斯貝克：《美國(guó)憲法中的政教關(guān)系》，李松鋒譯，法律出版社2016年版，第8頁(yè)。

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[71][德]馮·費(fèi)爾巴哈：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)方正出版社2010年版，第265—266頁(yè)。

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[72][德]格哈德·羅伯斯主編：《歐盟的國(guó)家與教會(huì)》，危文高等譯，法律出版社2015年版，第54頁(yè)。

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[73]如前引德國(guó)刑法典第十一章“涉及宗教與世界觀之犯罪”、日本刑法典第二十章“有關(guān)禮拜場(chǎng)所的犯罪”，后者仿自前者。

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[74]盡管也曾出現(xiàn)過(guò)某些宗教地位相對(duì)較高的時(shí)候，但與西方歷史上的政教合一甚至教權(quán)大于政權(quán)的情形不能同日而語(yǔ)。

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[75]參見謝晶：《家可出否：儒家倫理與國(guó)家宗教管控》，載《北方法學(xué)》2015年第4期，第146—153頁(yè)。

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[76]當(dāng)然，歷代的相關(guān)制度與實(shí)踐在程度上又具體有所不同。

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[77]《中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法》、《中華人民共和國(guó)反恐怖主義法》、《中華人民共和國(guó)教育法》以及國(guó)務(wù)院《宗教事務(wù)條例》等法律法規(guī)中亦有相關(guān)宗教自由的條款，但并不涉及刑罰罰則。

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[78]當(dāng)然，雖立法模式相近，但條文的具體內(nèi)容仍有不小差異。前蘇聯(lián)刑法的相關(guān)條文，參見北京政法學(xué)院刑法教研室編：《蘇俄刑法典》，1980年，第68、109頁(yè)。

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責(zé)任編輯：近復(fù)

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