7799精品视频天天在看,日韩一区二区三区灯红酒绿,国产xxxxx在线观看,在线911精品亚洲

“盜律”與“財(cái)產(chǎn)犯罪”：古今刑法的價(jià)值變遷

作者：謝 晶（中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授）
來源：作者授權(quán)儒家網(wǎng)發(fā)布，原載《學(xué)術(shù)界》2021年第5期

摘 要：“王者之政，莫急于盜賊。”與治盜相關(guān)的規(guī)則是古今刑法均極為重要的內(nèi)容。以《大清律例》為代表的傳統(tǒng)律典中的盜律，在看起來繁復(fù)雜亂的外在形式的背后，是試圖通過養(yǎng)民、富民、教民、親民的方式做到足食、厚德、斂欲，從而止盜、去刑，真正實(shí)現(xiàn)“治本”的內(nèi)在價(jià)值追求。近現(xiàn)代刑法分類、編排各罪的標(biāo)準(zhǔn)由法益取代行為性質(zhì)，外在表現(xiàn)形式改變的背后，是立法目的、立法任務(wù)乃至立法價(jià)值的變遷，由禁止某些性質(zhì)的行為變?yōu)楸Ｗo(hù)法益。法益這一概念工具有諸多優(yōu)點(diǎn)，但掩蓋不了其以利益為唯一正當(dāng)性基礎(chǔ)的價(jià)值取向，與足食、厚德、斂欲的治本方案的價(jià)值追求之間存在內(nèi)在沖突。

關(guān)鍵詞：大清律例；盜律；法益；財(cái)產(chǎn)犯罪；立法價(jià)值

清季以降，西法東漸，綿延數(shù)千年的傳統(tǒng)律典被來自歐西的近現(xiàn)代法律取代。有關(guān)刑法古今嬗變的是非功過，百余年來聚訟不已、言人人殊。不過，對于具體問題的探討，論者多延續(xù)“禮法之爭”的脈絡(luò)，著重關(guān)注其中的“倫常條款”，如無夫奸、干名犯義、子孫違犯教令等。[1]倫常問題固然是傳統(tǒng)律典相較近現(xiàn)代刑法的一大特色，但遠(yuǎn)非全部色彩。有鑒于此，本文另辟領(lǐng)域，選取盜律為討論對象。

盜律是傳統(tǒng)時(shí)代律典的首要部分之一，從《法經(jīng)》的“王者之政，莫急于盜賊，故其律始于盜賊”，[2]到《大清律例》中“賊盜”位列《刑律》首卷，囊括多達(dá)二十五條盜律，[3]其重要地位兩千余年一以貫之。法制近代化之后及至當(dāng)下，雖迭經(jīng)政權(quán)更替、法制改革，與“盜”有關(guān)的條文仍然一直是刑事立法、司法及學(xué)術(shù)研究中的重頭戲。但是，關(guān)于盜律近代轉(zhuǎn)型的問題，目前學(xué)術(shù)界卻似乎少有深入研究，相關(guān)作品或集中于傳統(tǒng)時(shí)代，[4]或僅偶及其中的個(gè)別條文而未顧及全部盜律。[5]本文即以盜律的古今轉(zhuǎn)型為切口，嘗試揭示相關(guān)律例條文外在改變背后的內(nèi)在立法價(jià)值變遷。

一、傳統(tǒng)盜律繁復(fù)雜亂的外在表現(xiàn)形式

按照一般的說法，傳統(tǒng)時(shí)代的治盜之律（法）最早追溯自戰(zhàn)國李悝《法經(jīng)》中的盜法，盡管《法經(jīng)》之真實(shí)性目前尚存疑問，但此后秦漢魏晉唐宋明清之因循傳承有目可循，《大清律例》的盜律是傳統(tǒng)時(shí)代發(fā)展的最后形態(tài)。[6]光緒二十八年（1902），清廷發(fā)布《決定修訂律例諭》，開館修律。但新的刑律一時(shí)難以產(chǎn)出，三十一年（1905）修律大臣沈家本、伍廷芳上《奏刪除律例內(nèi)重法折》：“請將刺字款目概行刪除。凡竊盜皆令收所習(xí)藝。”[7]又上《修訂法律大臣奏請先將例內(nèi)應(yīng)刪各條分次開單進(jìn)呈折（并清單）》，刪除盜律內(nèi)的諸多例文。如此，1910年在原有《大清律例》基礎(chǔ)之上刪修形成的《欽定大清現(xiàn)行刑律》中的盜律，整體而言大幅度減輕了刑罰，但體例、內(nèi)容等還都是傳統(tǒng)的形式。[8]

在這部過渡性質(zhì)的刑律頒行前的1907年，其實(shí)已經(jīng)誕生了西式的《大清刑律草案》，[9]此后清廷、民國以至如今臺灣地區(qū)的歷部刑律、刑法及相關(guān)草案均在此基礎(chǔ)上損益發(fā)展。[10]新中國成立之后，刑法雖經(jīng)廢除又重建、修正，但無論具體制度抑或背后的理論基礎(chǔ)，均仍然不出這一移植的脈絡(luò)，擁有基本同質(zhì)的價(jià)值取向。所以本文講述的盜律古今轉(zhuǎn)型及其價(jià)值變遷的故事，將一定程度簡化為《大清律例》與1907《大清刑律草案》之間的比較。

若粗略比較古今與盜相關(guān)的條文，則給人的第一印象是前者非常繁雜?！洞笄迓衫ば搪伞贰百\盜”篇中，“自首至妖言三條系賊，余皆盜也”，[11]盜律共二十五條，各律后再附數(shù)條至數(shù)十條不等的例文。其中，盜賊窩主、共謀為盜、公取竊取皆為盜、起除刺字四律具有盜律“總則”的性質(zhì)，亦即凡論前二十一門律例，皆須以此四項(xiàng)為據(jù)。“總則”之外，盜之對象為官物的律文有盜大祀神御物、盜制書、盜印信、盜內(nèi)府財(cái)物、盜城門鑰、盜軍器、盜園陵樹木、監(jiān)守自盜倉庫錢糧、常人盜倉庫錢糧，最末兩條為盜一般官物，按盜主體之不同分為監(jiān)守盜與常人盜，其它的為特殊官物。盜之對象為私物的是強(qiáng)盜、白晝搶奪、竊盜、盜田野谷麥、親屬相盜、恐嚇取財(cái)、發(fā)冢，盜田野谷麥與發(fā)冢為盜特殊私物，剩下的均為盜一般私物，根據(jù)盜之主體及具體盜行為的不同而各自成律。詐欺官私取財(cái)與盜馬牛畜產(chǎn)二律針對的對象乃官、私物均可，另有盜之對象為人的劫囚與略人略賣人，以及對象不明確的夜無故入人家?？蓪ⅰ翱倓t”之外的律文以表格的方式大致描述如下：

僅看這些律文的名稱，其復(fù)雜程度已遠(yuǎn)超今天，而若繼續(xù)以近現(xiàn)代刑法學(xué)理論的目光來具體審視，則更是一個(gè)“亂”字。[12]近現(xiàn)代刑法通常由總則、分則兩部分組成，分則中各罪根據(jù)其侵犯的主要法益進(jìn)行歸類。所謂“法益”，乃“法所保護(hù)的利益”。[13]或許正是由于受到這一近現(xiàn)代刑法學(xué)分類標(biāo)準(zhǔn)的影響，在過往的研究中，學(xué)者常將傳統(tǒng)時(shí)代的“盜”界定為“財(cái)產(chǎn)犯罪”，[14]亦即主要侵犯財(cái)產(chǎn)法益的犯罪。但是，若果真以“法益”論，則清代的二十五條盜律中，既有主要侵犯財(cái)產(chǎn)法益的強(qiáng)盜、白晝搶奪、竊盜、盜田野谷麥、親屬相盜、恐嚇取財(cái)、詐欺官私取財(cái)，也有侵犯人身法益的略人略賣人，又有侵犯王朝（國家）法益的盜大祀神御物、盜制書、盜印信、盜內(nèi)府財(cái)物、盜城門鑰、盜軍器、盜園陵樹木、監(jiān)守自盜倉庫錢糧、常人盜倉庫錢糧、劫囚，還有侵犯法益不確定的夜無故入人家，且有難說主要法益究竟是私人財(cái)產(chǎn)法益還是王朝（國家）法益的盜馬牛畜產(chǎn)。

事實(shí)上，傳統(tǒng)時(shí)代并無“法益”概念，也未按這一標(biāo)準(zhǔn)分類、排列各律。以《唐律疏議》為例，其十二篇分為四個(gè)部分：第一部分“總則”——《名例》，第二部分“事律”，包括《衛(wèi)禁》、《職制》、《戶婚》、《廄庫》《擅興》，第三部分“罪律”，包括《賊盜》、《斗訟》、《詐偽》、《雜律》、《捕亡》，第四部分為“專則”——《斷獄》。[15]在“事律”中，按照“事”之性質(zhì)的不同歸類各律條，在“罪律”中，《雜律》為一些不便歸類的犯罪集合，《捕亡》乃程序性規(guī)范，其余三篇?jiǎng)t按照犯罪行為性質(zhì)的不同而分篇?jiǎng)e類。到了明清律典，雖形成了所謂的“六部分類法”——以吏、戶、禮、兵、刑、工六部為名分編，但其實(shí)仍然在很大程度上是延續(xù)唐律的編排方式，只是“在原唐律篇、條二級結(jié)構(gòu)之間增加了一級作為二者中介的層次，使原來傳統(tǒng)二級律典結(jié)構(gòu)變?yōu)槿墶?。[16]唐律的罪律與專則部分，基本相當(dāng)于明清律的“刑律”部分，《賊盜》、《人命》、《斗毆》、《詈罵》、《訴訟》、《受贓》、《詐偽》、《犯奸》、《雜犯》、《捕亡》、《斷獄》各篇，除最后的《雜犯》、《捕亡》、《斷獄》三篇，其余各篇基本也如唐律，乃按照犯罪行為的性質(zhì)——而非“法益”——分篇?jiǎng)e類。

那么，“盜”是一種什么行為呢？《說文解字》釋“盜”：“私利物也，從?皿，?欲也，欲皿為盜?！盵17]此為“盜”之本義，作動詞解，《王力古漢語字典》直接將其釋為“盜竊”。[18]如此便縮小了“盜”的含義，《春秋谷梁傳》即載，“春秋有三盜”——“微殺大夫謂之盜，非所取而取之謂之盜，辟中國之正道以襲利謂之盜”。[19]《康熙字典》也列舉了盜作為動詞時(shí)的一些其它含義，如《周禮》中“司隸帥其民而搏盜賊”，《傳》曰“盜，逃也”，《風(fēng)俗通》言其晝伏夜奔逃避人也，《正字通》謂凡陰私自利者皆謂之盜。[20]當(dāng)然，律典中的“盜”又未必有如此寬泛的內(nèi)涵。律學(xué)家有針對性更強(qiáng)的解說：西晉張斐“取非其物謂之盜”，[21]清初沈之奇“竊物曰盜”，[22]清末沈家本“盜為盜竊”。[23]但仍將盜之對象限定于“物”，或?qū)⒈I之方式局限為“竊”，似乎還是并不符合歷代律典的真實(shí)情況。

本文認(rèn)為，“盜”作為律典中的用語，即成為了被賦予特定法律含義的法律詞匯，故對法律詞匯的解說，應(yīng)從律典本身入手，考察其在律典中的實(shí)際內(nèi)涵，而非拘泥于文字學(xué)上的原義，更不能犯以今度古之病?？v覽歷代盜律，具體內(nèi)容代有損益，[24]確實(shí)難于確切定義，但僅就清律而論，可借用前引《谷梁傳》之語，大致界定為：非所取而取之。只要行為表現(xiàn)為非所取而取之，則無論其所取對象為何——或人或物或尚不明確，也無論其取的具體方式——強(qiáng)、竊、詐欺、恐嚇等，均可被歸之于“盜”。因此，傳統(tǒng)時(shí)代的盜律，絕非僅指財(cái)產(chǎn)犯罪，且由于并無法益概念，也根本無所謂“財(cái)產(chǎn)犯罪”。

當(dāng)然，以上所論還僅是律文，倘若將清律的例文一并納入考察范圍，則繁雜的程度更甚：因盜之主體的身份、動機(jī)、分工以及行為對象、地域等不同，處理規(guī)則亦變化。概括而言，地位或權(quán)勢高的人（家長、現(xiàn)任或曾任官職、捕役、兵?。┹^普通人承擔(dān)更多責(zé)任，[25]行為動機(jī)的惡劣程度、分工的重要程度是定罪量刑的重要依據(jù)，[26]盜官物重于盜私物，[27]盜神物、馬牛等畜產(chǎn)等有特殊價(jià)值之物重于其它普通種類物，[28]對盜情嚴(yán)重之地域的案件加重處罰。[29]

在這些“實(shí)體”性的規(guī)則之外，甚至還有專門的“程序”性的規(guī)則，相較其它類型的案件，對盜案有更高的效率要求。相關(guān)規(guī)則集中在《刑律·捕亡》的“盜賊捕限”律例。該律例的規(guī)范主體不再是盜行為人本身，而是盜案的承辦人——各級官員、捕役、兵丁等。律文主要關(guān)于律名字面上所言的“捕限”，例文則將審限也納入規(guī)范。首先，要求迅速辦結(jié)盜案，捕限、審限短于其它犯罪；其次，若超越限期，承辦人將面臨較其它案件更重處罰；再次，根據(jù)案件發(fā)生地及具體案情等，再規(guī)定不同的限期及承辦人責(zé)任。[30]據(jù)稱，“地方官不幸而罹此咎，較之貪贓革職為尤甚。革職能另案開復(fù)，此惟有捕務(wù)之一途，舍是則萬劫不復(fù)矣。故官聞盜則窮治，役聞盜則急追?！盵31]所以，有經(jīng)驗(yàn)的官員的文集及公牘秘本中常將如何盡快辦理盜案的經(jīng)驗(yàn)詳細(xì)記載下來，告誡、示范同儕與后生。[32]

二、傳統(tǒng)盜律“治本”的內(nèi)在價(jià)值追求

繁復(fù)雜亂的盜律還普遍附有懲處較重的刑罰，且有重而又重的趨勢。[33]然而，《尚書》說：“刑期于無刑”。[34]倡導(dǎo)刑治、重刑的商鞅、韓非也認(rèn)為，“刑盜非治所刑也”，[35]“以刑去刑，刑去事成”，“非求傷民也，以禁奸止過也”。[36]繁、重的刑律、刑罰本身并無價(jià)值，其價(jià)值在于“禁奸止過”，具體到盜律即為“止盜”，“去刑”以至“無刑”。

正是為了保障這些價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，清律對盜行為不僅有“實(shí)體”方面的規(guī)定，還有前及“程序”性的專門規(guī)則，要求迅速、及時(shí)捕獲盜賊、審結(jié)盜案。《大清會典》嘗強(qiáng)調(diào)：“每遇清理庶獄恩旨，必將因事牽涉，拘系待質(zhì)各犯，速行訊明省釋。一切案件，俱令速為完結(jié)，以免拖累。凡地方官審理詞訟，不得任意遲延，使民朝夕聽候，以致廢時(shí)失業(yè)，牽連無辜，小事累及婦女，甚至賣妻鬻子者?！彼赃€要求“該管上司，不時(shí)查察，毋得徇庇”，“必求其當(dāng)以無累于民”。[37]從技術(shù)層面講，有牧令書說：“捕盜之法，貴乎迅速，遲則盜遠(yuǎn)贓消，百無一獲?！盵38]而更深一層的價(jià)值考量，則是為求盡快解民于倒懸，如清初律學(xué)家周夢熊言：“民甚苦于盜賊，而官宜亟為剿除?！盵39]同治年間的貴州道監(jiān)察御史恩崇道：“訪拿賊盜，乃地方官之專責(zé)，若搶劫之案不認(rèn)真緝拿，則盜風(fēng)日熾，民累日深?！盵40]

《周易》“旅卦”《象》曰：“君子以明慎用刑而不留獄?！盵41]及時(shí)捕獲盜賊、處理案件，一方面是讓社會秩序盡快恢復(fù)常態(tài)，另一方面也是為了避免訟獄拖累民眾。西人貝卡利亞也一般性地論及刑罰及時(shí)性的重要：“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時(shí)，就越是公正和有益?！辈贿^，該氏持這一觀點(diǎn)的原因與此不同：

我說刑罰的及時(shí)性是比較有益的，是因?yàn)椋悍缸锱c刑罰之間的時(shí)間隔得越短，在人們心中，犯罪與刑罰之間的時(shí)間隔得越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個(gè)概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)，因而，人們就很自然地把犯罪看作起因，把刑罰看作不可缺少的必然結(jié)果?！挥惺狗缸锖托塘P銜接緊湊，才能指望相聯(lián)的刑罰概念使那些粗俗的頭腦從誘惑他們的、有利可圖的犯罪圖景中猛醒過來。推遲刑罰只會產(chǎn)生使這兩個(gè)概念越離越遠(yuǎn)的結(jié)果。[42]

亦即，迅速、及時(shí)是為了讓犯罪人感受到犯罪與刑罰之間的緊密聯(lián)系，以起到震懾、預(yù)防犯罪的作用。在我國傳統(tǒng)時(shí)代，雖似未見這一角度的闡釋，但亦不妨推論，其在客觀上或也確實(shí)可一定程度取得這一效果。只是我們看重的價(jià)值更進(jìn)了一步，亦即由止盜而“安良善”、讓民眾盡快恢復(fù)正常的生活秩序。

然而，僅靠繁復(fù)雜亂、重而又重的“實(shí)體”、“程序”律條，就能真正實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值么？繁則全面、細(xì)致，定罪量刑可更精確、合理，但同時(shí)也可能造成“雜”——規(guī)則之間相互不協(xié)調(diào)甚至矛盾、沖突；[43]重則威懾力大，但現(xiàn)實(shí)卻“法愈重而犯愈多”；[44]至于迅速、及時(shí)的程序要求，清初名臣姚文然、李之芳均發(fā)現(xiàn)，過于嚴(yán)格的時(shí)限要求，可能會逼使承辦人諱盜。[45]而在實(shí)踐中，甚至還發(fā)生了承辦人為了盡快結(jié)案，誣良為盜、串通別案盜犯妄認(rèn)等嚴(yán)重的情形，導(dǎo)致律典不得不專門訂例嚴(yán)懲。[46]迅速、及時(shí)的程序要求也可能反倒不利于彌盜。

若單純從立法技術(shù)的角度而言，這些繁、重的實(shí)體、程序規(guī)則似乎確實(shí)已可謂較為成熟、完備，但其缺點(diǎn)亦彰顯無遺。因此，傳統(tǒng)時(shí)代并不止步于此，認(rèn)為這些技術(shù)性的規(guī)則不過是“治標(biāo)”，若想要真正實(shí)現(xiàn)止盜、去刑，還得在“治標(biāo)”的同時(shí)“治本”。那么，如何治本呢？《論語》載：“子適衛(wèi)，冉有仆。子曰：‘庶矣哉！’冉有曰：‘既庶矣，又何加焉？’曰：‘富之。’曰：‘既富矣，又何加焉？’曰：‘教之?！盵47]俗語道：“饑寒起盜心，飽暖思淫欲?！敝贡I、去刑的治本之方，即如圣人之訓(xùn)，應(yīng)首先在低層次上“養(yǎng)民”、“富民”實(shí)現(xiàn)“足食”，以應(yīng)對“饑寒起盜心”，其次再在較高層次上“教民”、“親民”使之“厚德”、“斂欲”，以避免“飽暖思淫欲”。

《管子》言：“倉稟實(shí)則知禮節(jié)，衣食足則知榮辱?！盵48]孔子贊其“如其仁，如其仁”，“民到于今受其賜”。[49]養(yǎng)民、富民實(shí)現(xiàn)足食是治本的第一步，也是止盜的物質(zhì)基礎(chǔ)，正如西人貝卡利亞之謂，“盜竊是一種產(chǎn)生于貧困和絕望的犯罪，是不幸者的犯罪”。[50]清人也頗為精彩地分析過這類“不幸者”為盜的心理動機(jī)：“貧人既無生計(jì)，饑寒亦死，為盜而為官所捕亦死，等是一死，而饑寒重迫，必死無疑，為盜雖犯法，然未必為盜者人人盡為官所捕，即捕，亦不過一死。是不為盜則死目前，且必?zé)o幸免之理，而為盜則非特目前不死，且可以僥倖不死。既若此，是亦何樂而不為盜也?！盵51]樊增祥亦言：“竊盜起于饑寒，仁義生于豐足，……民窮財(cái)盡，各有一錢如命之心，故盜財(cái)者無復(fù)廉恥之存，而被盜者亦以性命相搏?！昝I各案倍于曩昔，孰非窮之所使耶？”[52]吉同鈞還道：“盜又生于饑寒，必課農(nóng)勸桑、通商惠工以開利源，而又輕徭薄賦，不竭小民之脂膏以飽污吏之橐囊，迄乎衣食無缺，事畜有資，人非草木，誰肯冒不測之危險(xiǎn)、被不美之惡名、犯不赦之法網(wǎng)，深陷罪戾而不恤乎？”[53]

所以清律規(guī)定，若僅是“于他人田園，擅食瓜果之類”，則不以盜論，而是規(guī)定在《戶律》“田宅”篇之中，僅坐贓論。[54]律典關(guān)于親屬間相盜、關(guān)系愈親罪刑愈輕的規(guī)則，[55]亦部分體現(xiàn)這一觀念，如瞿同祖先生言：“凡屬同宗親屬，不論親疏遠(yuǎn)近，道義上都有患難相助的義務(wù)，理當(dāng)周濟(jì)。法律上雖無絕對的義務(wù)，也就對于因貧窮而偷竊財(cái)物的窮本家加以寬恕?！盵56]實(shí)踐中，雍正九年（1731），廣東巡撫鄂彌達(dá)發(fā)現(xiàn)韶州府常有猺人行盜擾民，上疏曰：“猺山一帶，荒土甚多，向因乏本耕作，以致曠廢。應(yīng)令該地方官查明，借給牛種，責(zé)令猺目、猺甲等督令猺人盡力開墾，各安生理。所借牛種，酌量令其陸續(xù)繳還?！庇赫实垡舱J(rèn)可此論，硃批：“似屬是當(dāng)?！盵57]光緒三十一年（1905），伍廷芳、沈家本上《奏刪除律例內(nèi)重法折》，建議“凡竊盜皆令收所習(xí)藝，按罪名輕重定以年限，俾一技能嫻，得以糊口，自少再犯三犯之人”。[58]筆者還曾在一篇拙文中論述過，清代實(shí)踐中不僅對自首之盜賊大幅度減免刑罰，甚至在減免刑罰之后給他們提供自新的機(jī)會和物質(zhì)保障，以防止其自首后又因貧困及無所約束復(fù)而為匪。這些觀點(diǎn)及做法都可謂不忘古訓(xùn)、深悟其道。

第一步養(yǎng)民、富民有了足食物質(zhì)基礎(chǔ)之后，教民、親民的功夫亦須跟上，否則“飽暖”之下亦可能“思淫欲”，正如董仲舒說：“夫萬民之從利也如水之走下。不以教化堤防之，不能止也……古之王者明于此，是故南面而治天下，莫不以教化為大務(wù)?！势湫塘P甚輕而禁不犯者，教化行而習(xí)俗美也。”[59]那么，何為教？何以教？法家推崇“以法為教，以吏為師”，[60]對此儒家也難說全然反對，傳說中其倡導(dǎo)的“象刑”即是一例。[61]清律中專門針對盜賊的刺字以及鎖帶鐵桿、石墩、巨石等刑罰手段，便部分體現(xiàn)了儒、法的這些思想的影響。[62]

不過，儒家雖非全然反對以法為教，畢竟認(rèn)為“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”，[63]“漸民以仁，摩民以義，節(jié)民以禮”[64]的禮樂之教方是儒家所著力倡導(dǎo)者。這一觀念在清律中直接的體現(xiàn)乃有關(guān)“家人共盜”的律例，要求父兄尊長承擔(dān)對卑幼的教化之責(zé)，只是很遺憾，這里并未把在儒家看來更為重要的統(tǒng)治者的責(zé)任納入進(jìn)來，更是遺忘了禮教的首要方式是身教，“子欲善而民善矣”，亦即統(tǒng)治者自己以身作則、垂范天下。[65]

對于禮教的具體內(nèi)容——禮，盜律也進(jìn)行了特別的保護(hù)，形成所謂“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里”[66]的局面。舉例而言，律典對普通竊盜行為的科刑標(biāo)準(zhǔn)是計(jì)贓，處罰隨贓數(shù)增多而加重，[67]但在盜大祀神御物與發(fā)冢律例中，科刑的考量標(biāo)準(zhǔn)不再是所盜之物作為普通財(cái)物的客觀價(jià)值本身，而是相關(guān)行為的違禮程度，[68]如發(fā)冢的處罰隨發(fā)掘（破壞）程度——發(fā)而未至棺槨、見棺槨、已開棺槨見尸——之進(jìn)程加重，而非隨所獲財(cái)物之多寡，惟“其盜取器物磚石者”仍計(jì)贓準(zhǔn)凡盜論。[69]前及親屬間相盜的問題也屬此類，親屬關(guān)系愈近罪刑愈輕，反之則愈重。[70]“禮之用，和為貴”，[71]“禮”維護(hù)家庭成員之間的和睦親愛，倡導(dǎo)相互扶助周濟(jì)，“以禮入法”之后的王朝律典認(rèn)為，“與竊盜本無相恤義務(wù)的凡人不同，越是親屬關(guān)系親近，則不容坐視，愈有赒急的義務(wù)，古大功同財(cái)，所以大功以上盜罪更輕”。[72]而若發(fā)親屬之冢，則依據(jù)禮數(shù)，卑幼發(fā)尊長冢加重處罰，尊長發(fā)卑幼則減輕。[73]

程朱將《大學(xué)》三綱領(lǐng)之一的“親民”釋為“新民”，“革其舊之謂也，言既自明其明德，又當(dāng)推以及人，使之亦有以去其舊染之污也”，[74]即強(qiáng)調(diào)教民、身教的重要性。但王陽明對此有不同看法：“說‘親民’便是兼教養(yǎng)意。說‘新民’便覺偏了?！敝赋觥坝H”實(shí)際上是一個(gè)包含了“新”的意涵并高于“新”的概念：

 “如保赤子”、“民之所好好之，民之所惡惡之，此之謂民之父母”之類，皆是“親”字意。“親民”猶《孟子》“親親仁民”之謂，“親之”即“仁之”也?！鞍傩詹挥H”，舜使契為司徒，“敬敷五教”，所以親之也?！秷虻洹贰翱嗣骶隆北闶恰懊髅鞯隆保耙杂H九族”至“平章”、“協(xié)和”便是“親民”，便是“明明德與天下”。又如孔子言“修己以安百姓”，“修己”便是“明明德”，“安百姓”便是“親民”。[75]

亦即“親”這個(gè)概念本身已經(jīng)包含了“新”中教民的意涵，且是更進(jìn)一步，對統(tǒng)治者提出了更高的要求、賦予了更多的責(zé)任：在教化之責(zé)之外，還要求他們須得成為“民之父母”，做到“如保赤子”，“民之所好好之，民之所惡惡之”，“明明德”以“安百姓”。非得有這樣的親民之心，商湯才會說：“朕躬有罪，無以萬方；萬方有罪，罪在朕躬?！敝芪渫醴侥苎裕骸鞍傩沼羞^，在予一人?！痹釉弧吧鲜涞?，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜”，[76]孟子建議齊宣王“王如好貨，與百姓同之”，[77]亦是基于此。盜律中諸條盜官物律關(guān)于“雜犯”的規(guī)則，即不啻這一思想的體現(xiàn)。盜內(nèi)府財(cái)物、盜城門鑰、監(jiān)守自盜倉庫錢糧、常人盜倉庫錢糧四律中，原本有斬刑或杖一百、流三千里的處罰，但律文小注卻言其為“雜犯”，以徒四年和徒五年來代替流刑和斬刑。[78]其中緣由，“不欲因盜錢糧官物而即殺之也”，[79]亦即重民命而輕財(cái)物，不愿僅僅為了財(cái)物——哪怕是官家的財(cái)物就取了人的性命，違背親民之訓(xùn)。[80]

道家也在多處論及止盜的問題，且也是從治本的角度去談，所持觀點(diǎn)在很多方面與儒家頗似?！兜赖陆?jīng)》言：“圣人常無心，以百姓心為心?！ト嗽谔煜拢ㄑ?，為天下渾其心。百姓皆注其耳目，圣人皆孩之。”具體而言止盜，則曰：“不貴難得之貨，使民不為盜；不見可欲，使民心不亂。是以圣人之治，虛其心，實(shí)其腹，弱其志，強(qiáng)其骨。常使民無知無欲?！庇盅裕骸敖^圣棄智，民利百倍；絕仁棄義，民復(fù)孝慈；絕巧棄利，盜賊無有。此三者以為文不足。故令有所屬：見素抱樸，少私寡欲，絕學(xué)無憂?！盵81]《莊子》曰：“古之君人者，以得為在民，以失為在己；以正為在民，以枉為在己。故一形有失其形者，退而自責(zé)。今則不然?！蛄Σ蛔銊t偽，知不足則欺，財(cái)不足則盜。盜竊之行，于誰責(zé)而可乎？”[82]儒家所言“養(yǎng)民”、“親民”的大義均可從中尋得，但《道德經(jīng)》似乎并不贊同“富民”與“教民”。

確實(shí)，儒家要“富民”，認(rèn)為“好貨”無可厚非，《道德經(jīng)》則似徑倡“無欲”。然而實(shí)際上，從其“實(shí)其腹”以及“甘其食，美其服，安其居”[83]的說法來看，此“無欲”乃“寡欲”，“去甚，去奢，去泰”之謂，[84]與宋儒“去私欲”的說法相近，仍認(rèn)可滿足人必要生活保障的、正常范圍之內(nèi)的欲望——宋儒所謂“天理”。[85]只是兩家對何為“正常范圍之內(nèi)的欲望”的看法有程度上的差異。

《道德經(jīng)》“絕圣棄智”、“絕仁棄義”的看法與儒家的“教民”也不一致。但其實(shí)，一者，儒家之教乃禮樂之教，亦即主要是關(guān)于如何做人、如何與人相處的倫理之教，并不提倡“智巧”，與《道德經(jīng)》的“棄智”不謀而合。二者，所謂“絕圣”、“絕仁棄義”，亦并非真想全然拒絕，而是以退為進(jìn)，拒絕的最終目的是得到——“民復(fù)孝慈”，亦即并不絕對反對孝、慈、仁、義這些價(jià)值本身，只是不贊同儒家實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值的方法，擔(dān)心積極求仁反致不得仁。三者，《道德經(jīng)》之絕、棄并非只針對民眾，而是要求統(tǒng)治者自己也“歙歙焉”，如此方能“為天下渾其心”，“我無欲，而民自樸”。[86]如此也與儒家以身作則的禮教內(nèi)核異曲同工，更不論《莊子》對“退而自責(zé)”的贊美，幾乎就是對前引商湯、周武之言的腳注。季康子患盜，問于孔子，孔子對曰：“茍子之不欲，雖賞之不竊?！盵87]若統(tǒng)治者自己沒有貪欲，則即便賞民使之為盜亦不為也，毋論主動為之。相信老莊讀此，也能會心一笑。止盜、去刑的治本之方究在何處？或許正在于統(tǒng)治者自己厚德斂欲、垂范天下，切實(shí)做到養(yǎng)民、富民、教民、親民。

三、近現(xiàn)代刑法保護(hù)法益的內(nèi)在價(jià)值取向

不過，這些治盜、止盜的方案及其背后的價(jià)值追求，歷數(shù)千年之成長、演進(jìn)，無論優(yōu)劣得失，均在近代隨整個(gè)傳統(tǒng)時(shí)代社會、文化、制度的坍塌而驀然退場，被移植自歐西的近現(xiàn)代刑法所取代。

早在1907年的第一部近代刑律草案《大清刑律草案》，便“仿歐美及日本各國刑法之例”，完全打破傳統(tǒng)律典的體例和內(nèi)容。從體例言，草案分總則與分則兩部分，分則中各罪開始以法益為標(biāo)準(zhǔn)分類、排列：“以直接有害國家存立之條件者居于首項(xiàng)（第一章至第八章），其害社會而間接以害國家次之（第九章至第二十五章），其害個(gè)人而間接害及國家社會者又次之（第二十六章至第三十六章）?！盵88]在這樣的編排模式之下，第三十二章“關(guān)于竊盜及強(qiáng)盜之罪”的“總說”言：“本章之罪，專以不法移取他人所有之財(cái)物為自己或第三者之所有為要端，如現(xiàn)行律例之劫囚及略人、略賣人等不關(guān)乎財(cái)物者，又恐喝、欺詐之特種手段得無效之承諾以取財(cái)物者，又發(fā)冢及夜無故入人家之特種之罪惡等，皆不在此章之列。” [89]不僅將傳統(tǒng)盜律中侵犯非財(cái)產(chǎn)法益的劫囚、略人略賣人、發(fā)冢等分離出來，還把同樣侵犯財(cái)產(chǎn)法益但采“特種手段”的恐喝取財(cái)、欺詐官私取財(cái)也單列了出來。

具體來說，第三十二章僅有強(qiáng)盜與竊盜二罪，強(qiáng)盜罪取代了強(qiáng)盜律，竊盜罪不僅取代了竊盜律，亦且涵蓋盜牛馬畜產(chǎn)、盜田野谷麥、共謀為盜等，其中關(guān)于“竊取御物”的規(guī)定，可看做是盜大祀神御物、盜內(nèi)府財(cái)物的后世留存，還有專條關(guān)于親屬相盜。[90]恐嚇取財(cái)與詐欺官私取財(cái)合并為接下來的第三十三章“關(guān)于詐欺取財(cái)罪”。[91]監(jiān)守自盜則被認(rèn)為是“侵占自己管有物罪，究與奪他人持有以歸于己者不同，故由賊盜分析于”第三十四章“關(guān)于侵占罪”之中。[92]劫囚被置入第十章“關(guān)于監(jiān)禁者脫逃罪”，略人略賣人變?yōu)檎麄€(gè)的第三十章——“關(guān)于略誘及和誘之罪”。[93]至于發(fā)冢，“茲從各國通例，移輯”第二十章“關(guān)于祀典及墳?zāi)棺铩薄94]盜賊窩主律中關(guān)于贓物的內(nèi)容，被第三十五章“關(guān)于贓物罪”取代。[95]草案中不再有夜無故入人家一律，但在第十六章“關(guān)于秩序罪”有條文禁止“無故入人所居住或現(xiàn)有看守之邸宅、營造物或船艦，或既受要求而不退去者”，按照該條文后附之“沿革”及“理由”的說法，此與夜無故入人家律“古今中外同此一理”。[96]

或許因?yàn)榍逋⒁辉購?qiáng)調(diào)新刑律須“中外通行”，[97]這一部可謂“全盤西化”的草案的各條后附“沿革”說明卻總是試圖列出其在傳統(tǒng)律典中的來源。誠然，中西之別即便天壤，也總能找到一些相似或看起來相似的東西，畢竟俗語說“人類的心靈是相通的”。但實(shí)際上，正如學(xué)者所指出，這部草案“基本認(rèn)同和遵循了西方近代法哲學(xué)的邏輯進(jìn)路和價(jià)值判斷，忽視并否定了中國傳統(tǒng)法史學(xué)的邏輯要求和價(jià)值存在”。[98]很多相似或看起來相似的東西，并非立法者主觀上真正顧及了融貫中西，而通?？赡苤皇钦粘鞣剑ɑ蚪枞毡巨D(zhuǎn)譯來的西方）之后客觀上的巧合罷了。如有學(xué)者專門探討過夜無故入人家與“無故入人所居住或現(xiàn)有看守之邸宅、營造物或船艦”亦即如今的非法侵入住宅罪之間的巨大差異。[99]還有學(xué)者考證出，“關(guān)于墳?zāi)棺铩彪m融入了部分禮教倫理的內(nèi)容，但其直接移植對象仍是德、日刑法，[100]筆者也曾論及該章與發(fā)冢、盜大祀神御物之間的鴻溝。[101]無論如何包裝乃至牽強(qiáng)附會，這部草案在體例、內(nèi)容等各個(gè)方面均不可不謂純粹的西式或言近現(xiàn)代式。

若對這些規(guī)則的外在表現(xiàn)形式做古今變遷的比較，首先從宏觀來看，不可諱言，近現(xiàn)代在邏輯性、理論性上勝于傳統(tǒng)。前文已及，清代盜律因越來越多的例文而愈加繁且雜，而這一問題不僅存在于盜律，整個(gè)清律都常被指摘，如沈家本言：“其始病律之疏也，而增一例，繼則病例之仍疏也，而又增一例，因例生例，孳乳無窮。例固密矣，究之世情萬變，非例所可賅。往往因一事而定一例，不能概之事事，因一人而定一例，不能概之人人。且此例改而彼例亦因之以改，輕重既未必得其平，此例改而彼例不改，輕重尤虞其偏倚，既有例即不用律，而例所未及，則同一事而仍不能不用律，蓋例太密則轉(zhuǎn)疏，而疑義亦比比皆是矣。”[102]確哉斯言，例文再多、再密，也饒不過世情萬變，考慮再周至的法律也難免滯后性乃至缺陷、空白。

故近現(xiàn)代刑法一方面規(guī)定“相對確定的法定刑”，賦予裁判者一定的自由裁量權(quán)以應(yīng)對萬變之世情。另一方面，將刑法學(xué)的重心置于解釋論而非立法論，亦即以解釋的方式彌補(bǔ)法律必然存在的漏洞，而非一味批判現(xiàn)行法、擅提立法建議。[103]在這些觀念之下，近現(xiàn)代刑法、刑法學(xué)愈趨富于邏輯性、理論性，讓我們的傳統(tǒng)律典只能望其項(xiàng)背。不過，我們古老的傳統(tǒng)哲學(xué)也一再提醒物極必反的道理，法典、法學(xué)過于追求邏輯性、理論性也可能有缺點(diǎn)，那就是為理論而理論、限于邏輯不能自拔之后，忽視實(shí)踐、罔顧人情，遺忘法典、法學(xué)的目的是順應(yīng)人情、解決實(shí)踐問題，而非拘泥于理論與邏輯本身，治標(biāo)不治本，本末倒置。近年引起全社會廣泛爭議的諸多所謂轟動案件，如張扣扣案、于歡案等，其轟動之因、嘩然之由，恐怕正在于此。[104]傳統(tǒng)盜律不注重理論，有時(shí)甚至存在明顯的邏輯漏洞，即因其總是試圖直面實(shí)踐、周全人情，理論與邏輯不過是實(shí)現(xiàn)目的的手段（治標(biāo)），而非目的本身（治本），故為了目的有時(shí)甚至不惜拋開工具。其中著例，如被律學(xué)家批評尤其不合邏輯的白晝搶奪與盜賊窩主二律，以及乍一看也能發(fā)現(xiàn)邏輯混亂的有關(guān)盜賊自首的規(guī)則，背后的原理即均在此。[105]

古今相較，具體一些而言，在各罪的分類、排列方式上，以法益為標(biāo)準(zhǔn)代替了依犯罪行為的性質(zhì)，而這一外在表現(xiàn)形式改變的背后，實(shí)際上是立法目的、立法任務(wù)乃至內(nèi)在立法價(jià)值取向的變遷，由禁止某些性質(zhì)的行為轉(zhuǎn)變成了保護(hù)法益。古今的這一差異，看起來很像近現(xiàn)代刑法學(xué)中行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之間的爭議，前者關(guān)注行為對倫理規(guī)范或法規(guī)范的違反性，后者僅考慮法益侵害及其危險(xiǎn)。[106]但其實(shí)即便行為無價(jià)值論者，為了告別“道德主義的羈絆”，也逐漸放棄無視法益的做法，承認(rèn)犯罪是違反行為規(guī)范并進(jìn)而指向法益的行為，是“新規(guī)范違反說”和“法益侵害導(dǎo)向性說”的統(tǒng)一體。[107]

對于法益概念的優(yōu)點(diǎn)，學(xué)者所言已盡，有利于立法與司法過程中合理控制處罰的范圍，將沒有侵犯法益以及侵害程度并不嚴(yán)重的行為排斥在犯罪之外，防止過罪化、保障謙抑性。[108]筆者也頗為認(rèn)同法益概念的這些優(yōu)點(diǎn)，但是，法益這個(gè)概念本身，所謂“法所保護(hù)的利益”，以及與此相關(guān)的觀念——包括刑法在內(nèi)的所有法律的目的都在于“保護(hù)利益”是“不可動搖的真理”，[109]在傳統(tǒng)時(shí)代的儒家、道家眼中，可能并不以為然。前已及，在二家看來，雖然“君子未嘗不欲利”，一定范圍內(nèi)的利、欲無可厚非且實(shí)所必要（足食），但是，“專以利為心則有害”，“利誠亂之始也。夫子罕言利，常防其源也”。[110]止盜的治本之方正在于斂欲，而此處卻大張旗鼓地將“利益”當(dāng)作唯一的正當(dāng)性依據(jù)，作為內(nèi)在的價(jià)值取向，甚至聲稱“離開了利益的正義，是一個(gè)空洞的概念”。[111]正如學(xué)者的批評，“西方法治理論一方面鼓勵(lì)人欲膨脹，另一方面又以水來土屯的對抗性措施堵截過度的人欲”。[112]法益這個(gè)概念工具充其量能治標(biāo)，殊難治本。

有意思的是，在來自西方的近現(xiàn)代刑法學(xué)中，不僅財(cái)產(chǎn)是刑法保護(hù)的“利益”，生命、自由、身體、名譽(yù)、信用、貞操等等都是“利益”。而其實(shí)若放眼西人的整個(gè)法律世界，則可以看到，“現(xiàn)代西方兩大法系——大陸法系和英美法系的核心概念——‘權(quán)利’，說白了，不過是合法獲取貨財(cái)之利的抽象表達(dá)而已”。[113]法益之于刑法如同權(quán)利之于私法，都是在“利益概念體系”之下分化而來的對應(yīng)概念。[114]西人向來傾向于、擅長于把一切物、事、人都量化為財(cái)產(chǎn)，把一切物、事、人及其相互關(guān)系簡單化、通約化為財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系去處理，似乎離開了這一概念便不知所措。[115]

比如，他們認(rèn)為“將精子視為財(cái)產(chǎn)令人不安，但不將其視為財(cái)產(chǎn)又不切實(shí)際”。還比如他們會專門討論尸體是不是財(cái)產(chǎn)的問題：“如果尸體被盜，那該怎么辦？這不是盜竊行為，因?yàn)樗^的‘竊賊’并未盜取任何人的財(cái)產(chǎn)。”他們也承認(rèn)，“將身體稱為財(cái)產(chǎn)似乎褻瀆了人之為人的觀念”，但若“不將其稱為財(cái)產(chǎn)則導(dǎo)致對尸體的褻瀆行為沒有任何法律上的懲罰”，最終只能創(chuàng)造出一個(gè)妥協(xié)概念——準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)（quasi property），“將身體稱為財(cái)產(chǎn)和允許他人褻瀆尸體這兩種令人難以接受的極端中間的一種妥協(xié)”，仍是脫離不了財(cái)產(chǎn)觀。[116]顯然，這一困境在包括清律在內(nèi)的傳統(tǒng)律典里便不會存在，因?yàn)閭鹘y(tǒng)律典不采“法益”分類法，不將“盜”限定為對財(cái)產(chǎn)法益的侵害，正如上文論及，發(fā)冢律考量的不是尸體作為“財(cái)產(chǎn)”利益被侵害，而是考慮其違禮、背倫的程度，故并不會出現(xiàn)那種“令人難以接受”的情況。

四、結(jié) 論

法制近現(xiàn)代化的歷史已百年有余，對于古今刑法外在條文變化以及背后內(nèi)在價(jià)值的變遷，如今回眸，該作何等評價(jià)？這一過程至今仍未停歇，所以這一追問不僅是法律史的課題，也應(yīng)當(dāng)成為思索現(xiàn)實(shí)法制及其未來之路的研究者、實(shí)踐者的關(guān)注。在筆者看來，閉關(guān)自守、閉門造車固應(yīng)摒棄，妄自菲薄、邯鄲學(xué)步似亦不可取。從治盜律法的古今絕續(xù)來看，古今各有得失，未來之路，或許只能從盡棄自我的簡單學(xué)步他人，走向不失傳統(tǒng)價(jià)值又能取他人之長的真正自立。

以《大清律例》為代表的傳統(tǒng)盜律，在外在形式上發(fā)展出繁雜、重而又重的實(shí)體與程序治盜規(guī)則，又將內(nèi)在價(jià)值追求置于養(yǎng)民、富民、教民、親民的治本。當(dāng)然，養(yǎng)民、富民、教民、親民的理念雖能部分程度在律典及實(shí)踐中體現(xiàn)，但真正實(shí)現(xiàn)的途徑恐怕其實(shí)應(yīng)在律典之外，只是這并非本文主要關(guān)注的話題。而且，“法之所用易見，而禮之所為生難知也”，[117]傳統(tǒng)時(shí)代的律典及實(shí)踐常發(fā)生重視治標(biāo)而忽視治本的偏差，刑罰愈加繁復(fù)、嚴(yán)苛的原因便在于此，甚至以刑罰之威與民爭利。[118]但如今，我們卻又徒羨西人“良法美政”，以為僅靠“法益”這種治標(biāo)的概念、理論便能萬事大吉，罔顧治標(biāo)背后價(jià)值取向與治本之方的背道而馳，“不求復(fù)其與萬物同體之本性，不務(wù)全其所以生之理”，[119]不思克己以富民，不修文德以身教?！盾髯印吩唬骸皣鴣y而治之者,非案亂而治之之謂也，去亂而被之以治；人污而修之者，非案污而修之之謂也，去污而易之以修。”[120]通過繁、重的律、刑“去亂”只是治盜之標(biāo)，養(yǎng)民、富民、教民、親民以“恢復(fù)禮義”才是治本之方。[121]

《周易》井卦初六爻辭：“井泥不食，舊井無禽”，六四：“井甃，無咎”；革卦卦辭：“己日乃孚，元亨，利貞，悔亡”，黃道周申其義：“先王之法，一弊不修，必以所養(yǎng)人者害人?！薄跺琛穫鲊@曰：“己日乃孚，革而信之；文明以說，大亨以正，革而當(dāng)，其悔乃亡。天地革而四時(shí)成；湯武革命，順乎天而應(yīng)乎人：革之時(shí)大矣哉！”其實(shí)，中國人從來都不盲目守舊，向來遵奉“窮則變，變則通，通則久”[122]的道理，也自古善于向其他文化學(xué)習(xí)、彌補(bǔ)自身之短。張岱年先生說，厚德載物的精神使得“中華民族對域外和少數(shù)民族的文化產(chǎn)生極濃厚的興趣，大力搜索，廣泛吸收。從名馬到美酒，從音樂到舞蹈，從科學(xué)到宗教，無不兼容并包，其氣度之閎放、魄力之雄大確實(shí)令人贊嘆”。[123]東漢以降，西來印度之佛教在中土的流傳、發(fā)揚(yáng)、光大甚而逼出宋明“新儒學(xué)”（Neo-Confucianism）的興起，即是其中明證，非但不會盲目排外，亦且汲取精華、為我所用。中國文化正是由于海納百川、不辭眾水的氣度，而達(dá)至其博大精深與源遠(yuǎn)流長，成為全世界唯一能綿延數(shù)千年至今仍不絕如縷的古老文化。

只是，學(xué)習(xí)什么？應(yīng)如何學(xué)？學(xué)習(xí)是否意味著必須盡棄自我、邯鄲學(xué)步？《說文解字》釋“古”字：“故也，從十口，識前言者也?！盵124]《周易》“大畜”《象》曰：“君子以多識前言往行，以畜其德?！盵125]柳詒徵先生解說道：“非甘為前人之奴也。積前人之經(jīng)驗(yàn)，為吾所未經(jīng)驗(yàn)之經(jīng)驗(yàn)，其用始捷而宏也。”[126]我們不是要盲目維護(hù)傳統(tǒng)，而是要在繼承傳統(tǒng)的基礎(chǔ)之上推進(jìn)、發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)?！盾髯印氛f：“循其舊法，擇其善者而明用之?！盵127]事實(shí)上，正如本文所論，包括止盜之方在內(nèi)的我們自己的制度以及背后的價(jià)值，尚有諸多在今天仍堪取用之處?！昂霌P(yáng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化”的宣言，絕非僅僅簡單的政治性說辭或民族情感表達(dá)。就連對中國文化頗有微詞的孟德斯鳩也感慨：“在歷史上，中國有數(shù)次被蠻族征服，但是中國的法律并不因?yàn)楸徽鞣鴨适У簦袊奈幕瘡膩頉]有毀滅，它完整地保留下來，而且還征服了蠻族統(tǒng)治者。這些蠻族雖然從軍事上征服了中國，但在文化上卻被中國征服。不能不感嘆中國文化的巨大魅力。”[128]只是孟氏未能看到，中國文化在近代未遭蠻族征服，卻被自己主動拋棄。清末以降，吾國家民族漸次經(jīng)歷器物、制度、文化價(jià)值觀之西潮洗禮，陳寅恪先生所謂“赤縣神州值數(shù)千年未有之巨劫奇變”也！[129]

百年近代史，百年西法東漸史，外在制度條文變遷的背后，是內(nèi)在價(jià)值取向、追求的嬗變。遺憾在這一歷史過程中，我們似乎至今仍未進(jìn)行細(xì)致的價(jià)值考量與分辨，盡棄己長又盲從他人。如此，安得不令人嘆惋！

注釋：
* 基金項(xiàng)目：國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“清代經(jīng)營西北邊疆成敗得失研究”（20AFX006）、北京市社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“清代法制之腹邊文化互動研究”（20FXA004）、中國政法大學(xué)錢端升杰出學(xué)者支持計(jì)劃資助項(xiàng)目。
** 作者簡介：謝晶，中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授。
[0] 
[1] 相關(guān)探討的集中匯編、研究，可參見高漢城編著：《<大清< span="">新刑律>立法資料補(bǔ)編匯要》，中國社會科學(xué)出版社2016年版；黃源盛：《晚清民國刑法春秋》，犁齋社2018年版。
[2] （唐）房玄齡等：《晉書》，中華書局2000年版，第600頁。
[3] 根據(jù)《讀例存疑》所列例文統(tǒng)計(jì)，到清末，本篇盜律內(nèi)例文達(dá)307條。參見（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三、四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版。如未特別說明，本文《大清律例》的主要參用本即為此書。
[4] 相關(guān)論著較多，值得關(guān)注的如William C. Jones, Theft in the Qing Code, American Journal of Comparative Law, Vol. 30, Issue 3 (Summer 1982), pp. 499-522. [日]森田成滿：《清代刑法中的盜竊罪》，載張世明等主編：《世界學(xué)者論中國傳統(tǒng)法律文化：1644—1911》，法律出版社2009年版；孫向陽：《中國古代盜罪研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版。
[5] 如劉鄂：《依違于禮教與宗教之間——<欽定大清刑律>“發(fā)掘墳?zāi)棺铩毖芯俊?，載《清華法學(xué)》2014年第6期，第149—161頁；黃延廷：《清代侵占罪之認(rèn)定與盜竊罪之認(rèn)定的糾纏——兼與現(xiàn)代侵占罪與盜竊罪的認(rèn)定比較》，載《中國刑事法雜志》2011年第3期，第108—114頁；周亦楊：《現(xiàn)行刑法搶劫罪與唐律強(qiáng)盜罪的比較》，載《江蘇社會科學(xué)》1991年第5期，第36—40頁。
[6] 具體演變過程，可參見《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第348頁；（清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第543頁。
[7] 參見高漢成主編：《<大清< span="">新刑律>立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第3—8頁。
[8] 參見懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（下卷），中國政法大學(xué)出版社2010年版，第25—32、346—366頁。
[9] 此前還有1905年的《刑律草案》稿本，但該案僅有總則。參見黃源盛纂輯：《晚清民國刑法史料輯注》（上），（臺灣）元照出版公司2010年版，第3—34頁。
[10] 近代歷部刑律、刑法及相關(guān)草案，參見趙秉志、陳志軍編：《中國近代刑法立法文獻(xiàn)選編》，法律出版社2016年版。
[11] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第555頁。
[12] 有學(xué)者便直接批評這樣的編排屬于“分類不當(dāng)”，但可能是犯了以今度古之誤。參見陳銳：《從“類”字的應(yīng)用看中國古代法律及律學(xué)的發(fā)展》，載《環(huán)球法律評論》2015年第5期，第75頁。
[13] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第27、658頁。
[14] 如張晉藩主編：《中國法制史》（第二版），高等教育出版社2007年版，第156頁；王宏治：《中國刑法史講義：先秦至清代》，商務(wù)印書館2019年版，第374頁。
[15] 參見劉俊文：《唐律疏義箋解》（上），中華書局1996年版，第30—35頁。
[16] 參見蘇亦工：《明清律典與條例（修訂版）》，商務(wù)印書館2020年版，第98頁。
[17] （漢）許慎撰，（清）段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1988年版，第414頁。
[18] 《王力古漢語字典》，中華書局2000年版，第778頁。
[19] 范寧集解，楊士勛疏：《春秋谷梁傳注疏》，北京大學(xué)出版社1999年版，第340—341頁。
[20] 《康熙字典》，中華書局2010年版，第794—795頁。
[21] （唐）房玄齡等：《晉書》，中華書局2000年版，第604頁。
[22] （清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第543頁。王明德之說也與此類似：“賊者，害也。害及生靈，流毒天下，故曰賊。盜，則止于一身一家一事而已?！眳⒁娛献骸蹲x律佩觿》，何勤華等點(diǎn)校，法律出版社2001年版，第79頁。
[23] （清）沈家本：《歷代刑法考》（下冊），商務(wù)印書館2011年版，第3—4頁。
[24] 流變過程，可參見《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第348頁；（清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第543頁；（清）沈家本：《歷代刑法考》（下冊），商務(wù)印書館2011年版，第4頁。
[25] 參見拙文：《清律“家人共盜”的法思想源流》，載《法學(xué)研究》2018年第2期，第195—208頁；《重實(shí)行與靖盜源——清律“盜賊窩主”立法原理及當(dāng)代啟示》，載《法商研究》2018年第1期，第123—124頁；《財(cái)產(chǎn)何必“神圣”？——清代“盜官物”律例論析》，載（臺灣）《法制史研究》第31期，2017年，第131—141頁。
[26] 參見拙文：《律貴誅心：清代盜律及實(shí)踐中的“主觀惡性”》，載《學(xué)術(shù)月刊》2021年第4期；《中西文化與古今刑法之間：清代盜律中的時(shí)空因素》，載《法學(xué)雜志》2015年第2期，第79—86頁；《重實(shí)行與靖盜源——清律“盜賊窩主”立法原理及當(dāng)代啟示》，載《法商研究》2018年第1期，第116—126頁。
[27] 參見拙文：《財(cái)產(chǎn)何必“神圣”？——清代“盜官物”律例論析》，載（臺灣）《法制史研究》第31期，2017年，第121—156頁。
[28] 參見拙文：《古今之間的清律盜毀神物：神明崇拜、倫常秩序與宗教自由》，載《政法論壇》2019年第1期，第174—183頁；《足食足兵與不忍之心：清律中的盜與宰殺馬?！罚?。
[29] 參見拙文：《因人因地制宜的法律傳統(tǒng)及其當(dāng)代演變：以清代盜律為中心的考察》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2018年第1期，第48—63頁。
[30] 相關(guān)律例見（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第五冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第1180—1194頁。
[31] （清）劉體智撰：《異辭錄》，劉篤齡點(diǎn)校，中華書局1988年版，第75頁。
[32] 如（清）吉同鈞：《樂素堂文集》，閆曉君整理，法律出版社2014年版，第152—157頁；（清）佚名：《招解書》，載郭成偉、田濤點(diǎn)校：《明清公牘秘本五種》（第二版），中國政法大學(xué)出版社2013年版，第526、520、533、536頁。
[33] 參見拙文：《儒法之間的刑罰根據(jù)論：清律竊盜罰則的古今之維》，載《學(xué)術(shù)月刊》2019年第8期，第110—115頁。
[34] （漢）孔安國撰，（唐）孔穎達(dá)疏：《尚書正義》，北京大學(xué)出版社1999年版，第91頁。
[35] （清）王先慎：《韓非子集解》，中華書局2013年版，第458頁。
[36] 蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第81、101頁。
[37] 《欽定大清會典》卷五十六，光緒乙亥刻本。
[38] （清）徐棟輯：《刑名》，載楊一凡：《中國律學(xué)文獻(xiàn)》（第三輯第五冊），黑龍江人民出版社2006年版，第508頁。
[39] （清）周夢熊輯：《合例判慶云集》，載楊一凡編：《中國律學(xué)文獻(xiàn)》（第三輯第二冊），黑龍江人民出版社2006年版，第217頁。
[40] 軍機(jī)處檔折件，檔案號091887，臺北故宮博物院藏。
[41] 黃壽祺、張善文譯注：《周易譯注》（下），上海古籍出版社2007年版，第328頁。
[42] [意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第47—48頁。
[43] 參見拙文《因人因地制宜的法律傳統(tǒng)及其當(dāng)代演變：以清代盜律為中心的考察》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2018年第1期，第55—58頁。
[44] 語出（清）吉同鈞：《大清律講義》，閆曉君整理，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第64頁。對這一觀點(diǎn)的詳細(xì)論說，參見拙文：《儒法之間的刑罰根據(jù)論：清律竊盜罰則的古今之維》，載《學(xué)術(shù)月刊》2019年第8期，第110—115頁。
[45] 參見（清）姚文然：《請復(fù)盜案半獲舊例疏》、（清）李之芳：《嚴(yán)飭諱盜累民疏》，載（清）賀長齡、（清）魏源等編：《清經(jīng)世文編》（下），中華書局1992年版，第2267、2300—2301頁。
[46] 336-11、394-11二例，見（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四、五冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第1006、1186頁。
[47] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第134—135頁。
[48] 黎翔鳳：《管子校注》，中華書局2004年版，第2頁。
[49] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第149頁。
[50] [意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第52頁。
[51] （清）徐珂編撰：《清稗類鈔》（第十一冊），中華書局1986年版，第5337頁。
[52] （清）樊增祥：《樊山政書》，那思陸、孫家紅點(diǎn)校，中華書局2007年版，第235頁。
[53] （清）吉同鈞：《樂素堂文集》，閆曉君整理，法律出版社2014年版，第40頁。
[54] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第二冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第286—287頁。
[55] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第703—708頁。
[56] 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第58—59頁。
[57] 宮中檔-雍正朝，檔案號402010067，臺北故宮博物院藏。
[58] 高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第4—8頁。
[59] （漢）班固撰：《漢書》（二），中華書局1999年版，第1905頁。
[60] 詳細(xì)集中的論述，見蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第140—147頁。
[61] 參見（漢）鄭玄注、（唐）賈公彥疏：《周禮注疏》（下），北京大學(xué)出版社1999年版，第957—958頁。
[62] 參見拙文：《儒法之間的刑罰根據(jù)論：清律竊盜罰則的古今之維》，載《學(xué)術(shù)月刊》2019年第8期，第113—118頁。
[63] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第11—12頁。
[64] 語出董仲舒，見（漢）班固撰：《漢書》（二），中華書局1999年版，第1905頁。
[65] 參見拙文：《清律“家人共盜”的法思想源流》，載《法學(xué)研究》2018年第2期，第195—208頁。
[66] 語出（南朝宋）范曄等：《后漢書》（二），中華書局2000年版，第1048頁。
[67] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第649—650頁。
[68] 參見拙文：《古今之間的清律盜毀神物：神明崇拜、倫常秩序與宗教自由》，載《政法論壇》2019年第1期，第174—183頁。
[69] 參見（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第739頁。
[70] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第703頁。
[71] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第7頁。
[72] 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第58—59頁。
[73] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第739—749頁。
[74] （宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第3頁。
[75] （明）王陽明：《傳習(xí)錄注疏》，鄧艾明注，上海古籍出版社2012年版，第6—7頁。
[76] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第205、206、201頁。
[77] 楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第34頁。
[78] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第569、570、577—578、583頁。
[79] （清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第573頁。
[80] 參見拙文：《財(cái)產(chǎn)何必“神圣”？——清代“盜官物”律例論析》，載（臺灣）《法制史研究》第31期，2017年，第148—150頁。
[81] 陳鼓應(yīng)：《老子注譯及評介》，中華書局1984年版，第253、71、136頁。
[82] 陳鼓應(yīng)譯注：《莊子今注今譯》（下），中華書局2009年版，第730—731頁。
[83] 陳鼓應(yīng)：《老子注譯及評介》，中華書局1984年版，第357頁。
[84] 陳鼓應(yīng)：《老子注譯及評介》，中華書局1984年版，第183頁。
[85] “盡夫天理之極，而無一毫人欲之私也。”（宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第3頁。
[86] 陳鼓應(yīng)：《老子注譯及評介》，中華書局1984年版，第284頁。
[87] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第127頁。
[88] 高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第24、70頁。
[89] 高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第160頁。
[90] 參見高漢成主編：《<大清新< span="">刑律>立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第160—171頁。
[91] 參見高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第171—173頁。
[92] 參見高漢成主編：《<< span="">大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第175—176頁。
[93] 參見高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第97、154—157頁。
[94] 參見高漢成主編：《<大清新< span="">刑律>立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第128—129頁。
[95] 參見高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第177—178頁。
[96] 參見高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第116頁。
[97] 《決定修訂律例諭》、《著派沈家本、伍廷芳修訂律例諭》，載高漢成主編：《<大清< span="">新刑律>立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第97、154—157頁。
[98] 高漢成：《中國近代刑法繼受的肇端和取向——以 1907 年大清新刑律草案簽注為視角的考察》，載《政法論壇》2014年第5期，第26—38頁。
[99] 參見張群：《也談“夜無故入人家”——評<< span="">唐律“夜無故入人家”條源流考>》，載《北大法律評論》（第12卷第2輯），北京大學(xué)出版社2011年版，第650—662頁。
[100] 參見劉鄂：《依違于禮教與宗教之間——<< span="">欽定大清刑律>“發(fā)掘墳?zāi)棺铩毖芯俊?，載《清華法學(xué)》2014年第6期，第149—161頁。
[101] 參見拙文：《古今之間的清律盜毀神物：神明崇拜、倫常秩序與宗教自由》，載《政法論壇》2019年第1期，第179—181頁。
[102] （清）沈家本：《讀例存疑·序文》，載（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第一冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第60—61頁。
[103] 參見張明楷：《刑法格言的展開（第三版）》，北京大學(xué)出版社2013年版，第1—23頁。
[104] 參見拙文：《關(guān)于在司法裁判中融入優(yōu)秀傳統(tǒng)價(jià)值觀的建議》，載國家法官學(xué)院內(nèi)刊《法治研究信息》2020年第41期。
[105] 參見拙文：《中西文化與古今刑法之間：清代盜律中的時(shí)空因素》，載《法學(xué)雜志》2015年第2期；《重實(shí)行與靖盜源——清律“盜賊窩主”立法原理及當(dāng)代啟示》，載《法商研究》2018年第1期；《邏輯之外的“理”：古今比較下的清代“盜賊自首”研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第6期。
[106] 參見張明楷：《行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第24—25、47頁。
[107] 參見周光權(quán)：《行為無價(jià)值論的法益觀》，載《中外法學(xué)》2011年第5期。
[108] 參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年版，第23頁；夏偉：《對法益批判立法功能的反思與確認(rèn)》，載《政治與法律》2020年第7期，第27—29頁。
[109] 參見張明楷：《法益初探》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第174—175頁。
[110] 參見（宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第202頁。
[111] 張明楷：《法益初探》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第175頁。
[112] 蘇亦工：《天下歸仁：儒家文化與法》，人民出版社2015年版，第5頁。
[113] 蘇亦工：《辨正地認(rèn)識“法治”的地位和作用》，載《山東社會科學(xué)》2015年第12期，第87頁。
[114] 參見夏偉：《對法益批判立法功能的反思與確認(rèn)》，載《政治與法律》2020年第7期，第21頁。
[115] 參見[美]斯圖爾特·班納：《財(cái)產(chǎn)故事》，陳賢凱、許可譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版。本書所講的“財(cái)產(chǎn)故事”，即是把所有物、事、人變成法律上的“財(cái)產(chǎn)”的故事。
[116] 參見[美]斯圖爾特·班納：《財(cái)產(chǎn)故事》，陳賢凱、許可譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第367—369、376頁。
[117] （漢）班固：《漢書》（第八冊），中華書局1962年版，第2252頁。
[118] 參見拙文：《天下無私：清律中的自然資源“所有權(quán)”》，載《法史學(xué)刊》第14卷，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2019年版。
[119] 熊十力：《讀經(jīng)示要》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第63頁。
[120] （清）王先謙：《荀子集解》（上），中華書局2013年版，第52頁。
[121] 參見樓宇烈：《體悟力：樓宇烈的北大哲學(xué)課》，中華書局2020年版，第95頁。
[122] 黃壽祺、張善文譯注：《周易譯注》（下），上海古籍出版社2007年版，第281—282、285—286、402頁。
[123] 張岱年、程宜山：《中國文化精神》，北京大學(xué)出版社2015年版，第18頁。
[124] （漢）許慎撰，（清）段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1988年版，第88頁。
[125] 黃壽祺、張善文譯注：《周易譯注》（上），上海古籍出版社2007年版，第155頁。
[126] 柳詒徵：《國史要義》，商務(wù)印書館2011年版，第109頁。
[127] （清）王先謙：《荀子集解》（上），中華書局2013年版，第254頁。
[128] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》，北京出版社2007年版，第119—120頁。
[129] 陳寅?。骸锻跤^堂先生挽詞》，載《陳寅恪先生全集》（下冊），（臺灣）里仁書局1979年版，第1441頁。