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儒家的法治觀

作者：秋風

來源：中華法律文化網(wǎng)

時間：甲午年十一月初九

           西歷2014年12月30日

編者按：12月1日晚，由弘道書院主辦的“儒家與法治”思想對話在中國人民大學(xué)舉行，中國人民大學(xué)國學(xué)院副院長梁濤教授、中國人民大學(xué)法學(xué)院馬小紅教授、弘道書院院長秋風教授圍繞儒家與法治這一主題，展開精彩對話。現(xiàn)將秋風先生的發(fā)言選摘如下，以饗讀者。

姚中秋：?謝謝！我的壓力比較大，前頭兩位教授的發(fā)言既廣泛又深邃，給我很大的啟發(fā)。但既然已經(jīng)坐在這兒了，我還是圍繞議題談一點看法，也會不斷地回應(yīng)前面兩位教授的看法。

按照我們的主題，從儒家看法治，或者儒家與法治的關(guān)系，我略加思索，初步有三個觀點：第一個觀點，儒家主張法治。第二個觀點，法治僅為儒家治道之一端。第三個觀點，百年中國追求法治的過程實際上是反法治的。這是我的三個觀點，下面我逐一地進行簡單的論述。

第一點，馬老師剛才已經(jīng)說了，儒家是主張法治的，而且在中國的思想傳統(tǒng)中，儒家對法治的堅守是最完整的，也是最頑強的。相反，法家所主張的治國之道，應(yīng)該說是反法治的，跟我們現(xiàn)在所追求的法治精神是悖反的。

馬老師提到一些特征，梁濤也講到了，我還想補充闡述一下，為什么我說法家的治國之道是反法治的。我想里面的根本原因在于，法家對于國家權(quán)力采取了一個神化的立場，所有法律都是為了維護國家的統(tǒng)治。當我們今天說法治概念時，隱含了一個非常重要的前提，那就是說，所謂法治意味著，法律用來約束和限制國家的權(quán)力。當然，不僅僅是約束和限制，也有界定——界定國家的權(quán)力，規(guī)范國家的權(quán)力，約束國家的權(quán)力，使之不為掌權(quán)者所濫用，使統(tǒng)治者不能運用權(quán)力隨意地侵害普通民眾。我想，這應(yīng)該是法治的要義。

所以，當我們探討一個制度是法治還是非法治，一個最重要的標準，在我看來是，如何處理與國家之間的關(guān)系。這個處理有各種各樣的方式，但極端而言有兩種：一種是法家所代表的，它的基本立場是權(quán)力生法律，所有法律都是皇帝的命令，當然這是一個最極端的說法?；实凼侵鳈?quán)者，主要任務(wù)就是頒布法律，并且通過一套官僚體系來執(zhí)行這個法律。那么這樣一個法律，當然在追求自己的目標，這個目標就是確定和維護皇帝的權(quán)力，并且讓皇帝的利益最大化，或者讓國家的利益最大化。這樣的法律當然不可能保障民眾的尊嚴。

儒家從根本上來說是主張法治的理念。為什么這樣說？若簡單疏理一下儒家認為可用于社會治理的規(guī)則的來源，就能明白這一點。剛才馬老師講了很多，尤其是講了“禮”的問題，馬老師特別強調(diào)了“禮”不是統(tǒng)治階級頒布的，“禮”是在民眾的生活中自發(fā)地生成的規(guī)則?？傊?，禮不是統(tǒng)治階級頒布的命令。馬老師強調(diào)了一點，不是統(tǒng)治階級頒布的，而又形成了一套規(guī)則體系，其實是一個優(yōu)勢。我想說的是，這個優(yōu)勢之一在于，它很難侵害百姓、民眾的利益——因為是自發(fā)形成的，之所以成為一個規(guī)則，是因為大家都接受它。大家都接受它，基本上就可以推定，它不會侵害其中每個人的利益，更多是達成利益之間的協(xié)調(diào)。這一點，哈耶克在論述公道的行為規(guī)則時就強調(diào)了，即什么樣的法律是公道的或者是正義的？哈耶克用生成淵源作為標準，由一個人或者一群人制定一套規(guī)則，這個規(guī)則通常會反映這個人或者這一群人的利益偏向。所以在哈耶克看來，最為公道的行為規(guī)則體系，就是在漫長的時間過程中通過無數(shù)個人們自發(fā)的交易、合作的活動，而形成、生成的規(guī)則?！岸Y”，恰恰就是這樣一套規(guī)則。最簡單地從這一點就可以看出，儒家的治道思想其實包含了法治。

當然，在這個地方我要補充一點，很多人對儒家觀念有誤解，比如關(guān)于人治、德治、禮治。他們在說這個詞時，通常都有一個含義：儒家不重視規(guī)則，儒家重視的是情感、教育。儒家當然非常重視情感和教育，但儒家絕不會傻到不重視規(guī)則。其實，“禮”就是規(guī)則，甚至我們講的義，也是作為規(guī)則的基礎(chǔ)。儒家是高度重視規(guī)則的，只不過它所重視的規(guī)則不是（或者不僅僅是）由國家權(quán)力頒布。所以，儒家給我們提供了一個多元的規(guī)則觀念。

恰恰因為它主張多元的規(guī)則治理，其中有大量的規(guī)則或者主體規(guī)則不是國家制定的，所以它所塑造、或者它所主張的一整套規(guī)則體系，比法家所主張的規(guī)則體系，更為公道，更為正義。因為，法家的核心主張是，除了國家頒布的法律之外，其他規(guī)則都無效，都不準在社會中適用，如果用一個詞來描述法家的政治思想的話，就是“國家主義”。儒家的思想，整體的治道理念是“非國家主義”，更重視的是每個人的主體性，每個人在社會秩序、塑造、形成、維護的過程中都發(fā)揮自己的作用，這其中就包括我們透過自發(fā)的合作交易形成的規(guī)則，并且自己執(zhí)行這個規(guī)則。

這完全是一個法治的理念，如果把儒家的法治理念和英格蘭的法治理念做對比，那么我們可以看得很清楚。這是我的第一個觀點。

第二個觀點，法治只有是儒家治道之一端。

這是什么含義？儒家重視法治，但儒家絕不認為，這個社會只靠法，就能夠塑造和維護優(yōu)良的秩序。我想，這是儒家比現(xiàn)代人高明的地方，也是儒家比法家高明的地方。

我們可以看一下歷史。歷史上有儒法競爭，首先是法家、理論家輔導(dǎo)秦君王，建立了一套制度。我們知道，秦制基本上是按照法家理論建立起來的一套制度。但這個制度不二世而亡。秦以武力掃滅六國，然而只過了14年，政權(quán)就崩潰了，為什么崩潰了？

接下來我們知道，從漢武帝時代，尊儒尊孔尊重士人，建立了一套制度，這個制度維持了兩千年左右。盡管中間有王朝的變換、王朝的興衰，但這套體制維持了兩千多年。為什么會有這樣一個生命力？為什么一個那么短暫一個那么漫長？

我想主要原因在于，儒家看得更為全面。法家相信，治理社會，就靠約束人們的外在行為規(guī)則體系，而且，這個規(guī)則體系是由一個中心、單一的中心頒布出來的，統(tǒng)一適用于所有人，不管你們這些人之間有什么區(qū)別、有什么多樣、有什么價值、有什么行為，都不管，就是皇帝頒布一套刑律，普遍適用國內(nèi)所有人。最糟糕的是，只靠這個，其他東西都不能發(fā)揮作用。所以，秦始皇把儒生坑了，他不要教育，也不要德性，只靠法律，結(jié)果不能生存。

秦制迅速滅亡的道理，其實很簡單，大家只要反省一下自己即可。我們自己的生活，不管是公共的還是不私人的，有多少是靠法律？有多少不是靠法律而是靠其他規(guī)則？靠法律當然是少數(shù)。一個人的正常生活，大概只有5%靠國家頒布的法律來規(guī)范，剩下95%不靠法律來規(guī)范。法家的理論是，只管那5%，其他95%沒有了，結(jié)果導(dǎo)致了什么？導(dǎo)致了不能維持秩序。

儒家比法家高明的地方在于，認識到了人的復(fù)雜性，認識到了社會的復(fù)雜性，認識到了社會的復(fù)雜性，所以從多個角度思考社會治理問題，思考人的成長問題?！稙檎菲杏幸徽?，孔子提出了自己的為政思想，也就是社會的治理之道：“導(dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無恥；導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格?！痹谶@句話里，孔子并沒有說不要政、不要刑，不要國家的引導(dǎo)，以及國家所頒布的一套法律體系。不是，孔子是說，僅有這一套是不夠的。治理社會，首先要致力于社會的基礎(chǔ)性治理，也即德和禮，首先喚醒每個人的自覺，每個人的生命都向上提升，本身就不會作惡了。但孔子沒有天真地說，每個人都可以做到這一點。所以，還要“齊之以禮”，有一套規(guī)則。但是，這套規(guī)則不是皇上頒布的，它是社會自發(fā)形成的，因此是有效的。禮像空氣一樣，隨處都有，人從一生下來，就習(xí)這個禮，就在這樣的生活中把它習(xí)得了，不需要上法學(xué)院才懂這些。我們跟著爺爺奶奶生活，姥姥給我們講的故事中間就有禮。由此我們知道，碰見什么事該怎么做，碰見什么人該怎么對待他，這樣就“齊之以禮”。這樣之后，政、刑運作的成本很低。

秦的制度是，所有事情靠刑，如此，警察忙得過來嗎？法官忙得過來嗎？忙不過來。所以，儒家提供了比較完整的社會治理之道，因為是完整的，所以是有效的。法家是蒙著眼睛看這個社會，看得太狹窄。其所形成的那樣一套社會治理之道不能說沒有用，但用處非常有限。這是我的第二個觀點。

第三個觀點，從儒家看現(xiàn)代中國一百年建設(shè)法治的努力，我認為這個努力在大方向上就錯了，這個錯在哪兒？錯在國家主義迷信，因而從根本上是反法治的。

過去一百年，從清末開始，我們的精英群體就有一個念頭：救亡圖存，要追求富強。因為這個原因，所以精英才進行了法律變革，精英們覺得，原來的法律不能讓中國富強，現(xiàn)在要讓中國富強，怎么辦？要把中國法律重新、全盤制定一次。在這個意圖背后，我們看到了國家權(quán)力的迷信，精英們試圖用國家權(quán)力規(guī)定現(xiàn)代中國人該過什么樣的生活方式。

我認為，這是一個法家式的法治路線。也就是說，百年中國，其實走的都是法家的路線。為什么后來毛澤東搞儒法斗爭？都是有來由的，包括中華民國所建立起的法律，都是依賴法家的心智而制定出來的規(guī)則體系，都是要用國家權(quán)力規(guī)定一套現(xiàn)代的國民生活方式，然后強加于國民。換言之，我們的法律是現(xiàn)代化的工具。所以，這個法律是在奴役人民，而非在引導(dǎo)人們，這個法律從根本上來說是精英用于統(tǒng)治人民的一套工具。

我覺得不管是現(xiàn)代的法學(xué)家有什么區(qū)別，有什么價值上的不同，其實都是法家，包括人大法學(xué)院、清華法學(xué)院、北大法學(xué)院的學(xué)者們，差不多都是法家，我們的法學(xué)院從來沒有留意過中國人是怎么生活的。現(xiàn)在要制定民法典了，各位可以問問你們的偉大導(dǎo)師，想沒想過做一個中國人的民商行事行為習(xí)慣調(diào)查？沒有，他們都是把德國的民法典背上兩遍，把日本的民法典背上三遍，然后坐在辦公室里起草。這樣的民法典是讓人民的生活更美好，還是破壞人民的生活？這是一個根本問題，值得反思。法律究竟是服務(wù)于人民，還是凌駕于人民之上改造人民？這是一個根本問題。當然，這個問題，不光在法律領(lǐng)域，整個中國的政治，都不能免于這樣的質(zhì)問：政治的目的究竟是干什么？我把這個問題提出來，下面繼續(xù)討論。謝謝。

姚中秋：特別受啟發(fā)，首先對梁濤教授剛才的發(fā)言有一點點評論。梁濤教授一聽說，有個中國學(xué)者在討論“欲望”、“利益”，立刻就歡呼起來了，認為這就代表了現(xiàn)代思想。我想說的是，它確實是現(xiàn)代的，但它是黑暗的。所有從欲望開始討論法律和政治的理論，最終都是走向?qū)Ｖ?，這是毫無疑問的。我們?nèi)タ错n非子的討論，就是這樣，商君的討論，乃至霍布斯的討論，都是如此。所以，究竟什么是現(xiàn)代、什么是古代，這個問題很復(fù)雜。什么是文明、什么是野蠻，這個問題也很復(fù)雜。所以接下來我想展開一個問題：法治的古今中外之糾葛問題。

百年中國在建設(shè)法治的努力過程中，始終有一個基本的思考方式，西方人已經(jīng)給我們樹立的法治典范，中國人必須老老實實地做小學(xué)生，學(xué)習(xí)他們的法治。今天這個題目一出來，討厭儒家的人不用說了，在他們看來儒家是沒有資格討論法治的。喜歡儒家的人呢，討論的問題都是，怎么樣讓儒家思想適應(yīng)法治?；静怀鲞@兩種立場——梁濤大概屬于這后一種。我認為，這個看法在一定意義上是可取的，但在大部分情況下是不對的。

為什么不對？我前頭已經(jīng)有了論述，儒家向來是主張法治的，而且傳統(tǒng)中國社會，就是以法治的方式運作。我覺得這點是毫無疑問的，只要我們深入到中國社會的治理脈絡(luò)中去，就能看到，在這個社會中，所有的事情都有規(guī)則，而且基本上是公道的規(guī)則，并且，這個規(guī)則得到了有效的實施。至關(guān)重要的是，在這個規(guī)則實施的過程中，國家權(quán)力是審慎的，或者是受到約束的，這就是法治。如果是法治，那就是憲政，憲政意味著權(quán)力原作有法律的界定進行規(guī)范，這是麥基文的定義。所以我想，今天討論中國要建立法治的治理方式時，可能我們要做的工作是返回，是恢復(fù)，而不是建設(shè)，不是移植。我想，這點不僅在義理上可以成立，并且在實踐中是經(jīng)濟的。

當然這里面可能會涉及到很多問題，一個最基本的問題是，有人認為，中國根本沒法律。對這個問題，需要做很多辨析。儒家講德治，所以不是純粹的法治。在這里我們需要對中西之法以及法治的不同，以及不同的原因做一些分析。

最近和一些朋友在讀《詩經(jīng)》，我們在讀《詩經(jīng)》的過程中，對于人的信仰以及由信仰所生發(fā)出來的社會治理的理解，有那么一點點心得，我可以簡單報告一點。

西方人的信仰或者在哲學(xué)中所設(shè)想的世界本原，一言以蔽之是上帝，是有人格、有位格的神。中國人最根本的信仰或者最高的信仰是天，由此就可以進行推論。這里面要搞清楚一點，上帝和天究竟有什么區(qū)別？他們都是最高的，都是創(chuàng)生者、創(chuàng)造者，是最高的存在，那么，根本區(qū)別在哪兒？有很多區(qū)別，我們最近讀書時發(fā)現(xiàn)，最根本的區(qū)別是：上帝言而天不言。

上帝言，所以，上帝不斷地向人間頒布律法，而且，上帝的存在就是頒布律法。所以大家去看基督教的經(jīng)典，你會發(fā)現(xiàn)，來來回回，上帝都在說話，上帝說的話都是律法，都是LAW，《耶經(jīng)》里，LAW這個詞反復(fù)出現(xiàn)。由此我們可以看出，在這樣的文明中，人們信仰法律。上帝是律法，信上帝就是信律法。西方人信仰法律，所以在西方社會，完全可以僅靠法律維護社會制度，因為人們對于法律有崇拜的情感，約束力極強。

可是，中國人信的是天，天有一個最根本的特點是天不言。不言的含義是，天不向人們頒布律法。那么，中國的法律是怎么來的？《周易·彖辭》說：“天垂象，圣人則之”?！疤齑瓜蟆憋@示出一些形式，人間的圣人是法天象而立人倫，這里最簡單的含義是：法不是天的話，歸根到底是人自己制定的規(guī)則。所以在中國，任何法則都沒有神圣性，不存在信仰什么法、信仰什么則的事情。那么，規(guī)則如何發(fā)揮效力？靠人的內(nèi)在自覺和道德，喚醒人們的道德，他們?nèi)フJ可規(guī)則，把這個規(guī)則化在自己的身上。所以，在中國，法的地位不如西方，這是事實，我們要面對這個事實。如果忽略了這個事實，希望法治作為唯一的社會治理手段塑造秩序，注定了會失敗。所以儒家有一個整全的方案，“德禮政刑，四達而不悖，王道備也”，這是王道的框架，你能耐再大，也跳不出去。你以為自己跳出去了，實際上是你犯了一個錯誤。

那么，當我們面對西方的時候，應(yīng)該以一個什么樣的心態(tài)？中國確實有一個法治，但模式跟西方不一樣。這個法治的模型可能更契合于中國人的信仰，以及由這樣的信仰所塑造的生活形態(tài)，包括我們的性情。所以，當我們置身于這樣一個古今中西糾葛的處境時，我們需要有一個主體意識的自覺。我們要明白的是，我們的使命是在中國文明框架中去建立法治。我想，我們需要明白這一點。我們明白這一點之后，可以從容鎮(zhèn)定，然后大步開放。我們理解儒家之義理，研究中國之法史，把中國人所熟悉的法言法語激活，讓它進入我們的法律中，同時我們也可以廣泛地學(xué)習(xí)德國、法國、英國、美國的法律。但是，我們必須得明白，我們是在為中國人制定法律，不是為德國人制定法律?，F(xiàn)在有很多民法學(xué)家都立志于為德國制定一部法律，在我看來這完全是一種站錯位置的頑強努力。這個問題很麻煩，因為會導(dǎo)致法律跟生活的脫節(jié)，所以就會出現(xiàn)悖反。

費孝通先生在上世紀三四十年代說過一句話：現(xiàn)在中國精英制訂了一部又一部法律，然而，這些法律不是在維護秩序，而是在破壞秩序。比如，我們的《婚姻法》，按我的看法是“婚姻破壞法”。鄉(xiāng)下農(nóng)民都有婚俗、婚禮，其實那個婚俗在全國大部分地方是比較接近的，但《婚姻法》里提到過其中的哪個環(huán)節(jié)？一點也沒有。完全是人為地為縱欲的青年男女們制定了一部《婚姻法》。這樣的《婚姻法》不可能在青年男女之間塑造出持久的情感或者塑造出良好的婚姻環(huán)境，所以他們輕易地離婚了，就是因為，《婚姻法》提供了很多便利?，F(xiàn)在更麻煩了，《婚姻法》解釋三基本上就把家庭當成合伙制企業(yè)，連股份有限公司都不是了，夫妻們都可以隨時撤股，一個股份有限公司還不能撤股，現(xiàn)在我們的婚姻當事人卻隨時可以撤股。這樣的婚姻法，還不如沒有。我們現(xiàn)在所制定的大部分法律都不如沒有。

我根據(jù)有限的觀察，不能不說，中國現(xiàn)代法學(xué)從一開始就背對著中國文明，立法者從一開始就是要用法律全盤塑造他心目中的現(xiàn)代生活方式，所以中國的現(xiàn)代法學(xué)和法律從一開始就走上了反文明、也反法治的道路。

現(xiàn)在我們要回去，最重要的是我們的心態(tài)、心智、法學(xué)的思維方式以及立法的心智要回去，回去的含義是謙卑，放低姿態(tài)，要把自己放在生活之下。剛才任鋒教授講了一句非常好的話：法律是生活之表達。用法律的語言表達生活形態(tài)、生活方式。所以，法學(xué)家要做一個工作，法學(xué)家要像科學(xué)家一樣。我翻譯過一本書，叫《法律與自由》，是一個意大利學(xué)者寫的，他講了一句話，后來哈耶克引用了這句話，他說法學(xué)家相當于一個科學(xué)家，科學(xué)家的工作是發(fā)現(xiàn)LAW，不是發(fā)明、創(chuàng)造、改造LAW。法學(xué)家也類似，就像一個科學(xué)家，在國民的生活中發(fā)現(xiàn)他們中間的法律，然后以系統(tǒng)、而且是國民能夠理解的方式表達出來，最后由國家執(zhí)行。

回到剛才我們討論的法家，法家在禮崩樂壞之后的后封建時代，建立了一個廣土眾民的社會骨架，但法家犯了一個巨大錯誤，以為能夠創(chuàng)造一種社會生活方式。它的目光太狹窄，所以失敗了。然后有了漢武帝的更化，這其實是擴展了社會治理的方式。我想，我們現(xiàn)在所謂的“回去”，有兩種意義：一個是心智的回歸，另外一個是創(chuàng)造性回到儒家在武帝時代以后所創(chuàng)立、形成的一套社會治理模式?！岸Y樂刑政”或者“德禮刑政”四達而不悖，則王道備也，在這樣的社會模式中，法治會找到自己的合適位置，在這個位置上，法治既能發(fā)揮作用，又不會僭越，同時其他治理機制也會發(fā)揮作用。對中國人來說，單靠法律不足以塑造一個良好的社會秩序，德、禮都要發(fā)揮作用。

我的最后結(jié)論是：要做一個好的法學(xué)家，就得先做一個好的儒家；要建設(shè)中國的良好秩序，就需要邁向儒家式的社會秩序。謝謝。（完）

責任編輯：姚遠