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兩個憲法世界的比較與穿越

——評陳弘毅新著《憲法學(xué)的世界》

作者：田飛龍

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

           原載《財經(jīng)》總第415期

時間：甲午年臘月十五

           西歷2015年2月3日

經(jīng)過“長19世紀(jì)”（1789—1914）的范式沉淀與“短20世紀(jì)”（1914—1991）的范式對抗與調(diào)整，“美國憲法”重新具有了一種普遍主義的文明代表性與道德魅力，成為“歷史終結(jié)”的依據(jù)與模版，構(gòu)成了一個嚴(yán)格的憲政主義“規(guī)范世界”。與此世界對照而立的則是非西方文明的“轉(zhuǎn)型世界”。這兩個世界的價值與制度沖突既是文明沖突，又是全球化與現(xiàn)代化的命運沖突。憲政發(fā)達(dá)國家的規(guī)范地位與轉(zhuǎn)型國家的“尾隨者”角色共同構(gòu)成了一個整全但并不同質(zhì)的憲法世界與憲法學(xué)世界。陳弘毅教授新近結(jié)集出版的《憲法學(xué)的世界》就是以中國乃至東亞憲政發(fā)展為基點所展開的兩個世界的比較與穿越，展露出開闊的知識視野、堅定的憲政價值立場和對中國憲政轉(zhuǎn)型的同情理解與殷切期待。  

陳弘毅教授的基本學(xué)術(shù)背景是法理學(xué)與憲法學(xué)，接受的是回歸前香港英式法學(xué)教育，長期執(zhí)教于香港大學(xué)法學(xué)院。難能可貴的是，陳教授之學(xué)術(shù)視野與旨趣并不囿于普通法范疇，而是廣泛浸潤于基本法與內(nèi)地體制、港臺新儒家與民主、憲政轉(zhuǎn)型與國家理論等遠(yuǎn)超出香港法學(xué)教育范圍和旨趣的宏觀理論場域，且斬獲頗豐。職是之故，除了參與國際性學(xué)術(shù)活動之外，其長期擔(dān)任香港基本法委員會委員，對基本法實施與央港憲制危機(jī)處理貢獻(xiàn)頗大，同時還與內(nèi)地學(xué)界建立起了超乎尋常的學(xué)術(shù)聯(lián)系，在內(nèi)地出版有《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》、《法理學(xué)的世界》等理論作品，這在香港本地學(xué)者中并不多見。   

《憲法學(xué)的世界》結(jié)集了作者最近十年的憲法學(xué)研究成果，區(qū)分為實踐篇、理論篇和學(xué)術(shù)短篇，涵蓋民國憲法史、新中國法制史、政治儒學(xué)、比較憲法、憲法思想史等諸多面向。陳教授的憲法學(xué)寫作有自身獨特而一貫的風(fēng)格：第一，命題宏觀，視野開闊，因而不是一般的法匠或?qū)＜抑畬W(xué)，而接近于其書中所稱的創(chuàng)意性“綜合法理學(xué)”；第二，論述嚴(yán)謹(jǐn)，考證詳實，其行文并不追求辭章華美或邏輯宣泄，而是本于主題做切實的學(xué)術(shù)考察和知識整理，任何評判或發(fā)展必有著前提性的知識準(zhǔn)備，讀來讓人感覺穩(wěn)健與信實；第三，問題意識開放，理論回應(yīng)性強(qiáng)，能夠?qū)κ嗄陙碇袊鴳椃▽W(xué)界重大的制度爭議及背景理論爭議進(jìn)行實質(zhì)性的內(nèi)部跟進(jìn)與論辯，展示其寬闊的自由主義憲法學(xué)基礎(chǔ)和同情理解轉(zhuǎn)型背景與條件的分析能力。整本書讀來，雖不至于一氣呵成，甚至因為作者的嚴(yán)謹(jǐn)學(xué)術(shù)方式和論理行文風(fēng)格而間有枯燥乏味之感，但若本于真誠求知與學(xué)術(shù)耐性，必大有收獲。    

盡管本書處理的憲法學(xué)主題相對宏大甚或分散，但內(nèi)在理路仍然清晰可辨。作者本于憲政主義的“規(guī)范世界”眺望和診斷轉(zhuǎn)型憲政國家或地區(qū)的制度個案與思想狀況，給出了比較憲法意義上的深度解讀。書中多處花費了大量篇幅處理法治與憲政的基本概念問題，突出了憲政作為西方政治現(xiàn)代性的統(tǒng)合性概念的地位。作者所理解的憲政及其發(fā)達(dá)程度，除了價值層面的啟蒙主義背景之外，于制度上則重點落實于普選、司法審查與人權(quán)保護(hù)。比如他對東亞六個憲政轉(zhuǎn)型個案的考察，對港臺憲政發(fā)展的比較，就基本是循著普選、司法審查與人權(quán)保護(hù)的核心線索展開的。對中國個案的考察集中于全書第一章《中國走向法治的道路：六十年的回顧與展望》，其評判標(biāo)尺依舊。作者同時還在《張君勱先生的儒家與憲法思想》、《新儒家與民主》、《政治儒學(xué)與民主》三篇重頭文章中大體基于牟宗三新儒學(xué)立場批判性回應(yīng)了大陸儒學(xué)界出現(xiàn)的“政治儒學(xué)”乃至于“憲政儒學(xué)”的取向。制度比較與思想批判的結(jié)論大體是：第一，亞洲憲政模式并不成立，亞洲價值觀及其制度演變不能自外或獨立于普遍主義的憲政進(jìn)程；第二，儒家之道德價值值得肯定，但科學(xué)與民主之公共性領(lǐng)域適宜讓位于西方模式，但非民主的儒家價值未必不具有合理性，可略補(bǔ)民主的道德缺陷。

陳弘毅的《憲法學(xué)的世界》實際上是兩個憲法世界（發(fā)達(dá)/轉(zhuǎn)型）的一個縮影，更由于其立足和濃縮于東亞特別是中國語境而具有突出的比較與穿越之意義。書中進(jìn)行的憲法比較與穿越實質(zhì)處于巨大的張力之中：一方面，作者對西方普遍主義的憲政理論堅信不疑，無論是思想史還是制度史的考辨，均致力于證明憲政乃“道德上的善”、“世界潮流”以及“憲法是對充滿苦難的生活經(jīng)驗的批判和總結(jié)”，因而包含了一種普遍主義邏輯下的“歷史終結(jié)論”；另一方面，作者對中國憲政轉(zhuǎn)型的復(fù)雜性以及儒家思想的可取性均懷抱一種“同情的理解”，其對新中國法制史的考察可以為證，甚至還對2004年修憲中出現(xiàn)的“三個代表”理論予以高度評價，認(rèn)為是執(zhí)政黨合法性理論基礎(chǔ)的重建。當(dāng)然，基于作者的普遍主義憲政立場，轉(zhuǎn)型命題和本土文化命題并不構(gòu)成對憲政普遍性的規(guī)范性挑戰(zhàn)，而毋寧是一個實踐理性和制度時間問題。  

在“同情的理解”政治儒學(xué)過程中，作者亦曾約略考察了西方自由民主憲政的種種流弊，委婉開放出某些可容儒家價值做補(bǔ)充性工作的區(qū)間。作者對中國憲法的制度性研究，尤其是2004年修憲和2008年批復(fù)廢止兩個問題，亦展現(xiàn)出對中國憲政轉(zhuǎn)型過程的經(jīng)驗認(rèn)知與審慎評判。

不過，無論是制度研判，還是思想文化比較，作者對中國憲法（學(xué)）世界的觀察尚有一定欠缺或余地，對自由民主憲政之反思亦不充分。

第一，作者相對欠缺了對中國“政治憲法結(jié)構(gòu)”的理論聚焦以及對中國憲政轉(zhuǎn)型經(jīng)驗的內(nèi)在理解。中國憲法基于馬克思主義國家理論和“政黨國家”模型，采納的是復(fù)合代表制結(jié)構(gòu)，在主權(quán)政治意義上是執(zhí)政黨對人民的實質(zhì)性代表過程，基于真理政治觀和驗證性的歷史績效表現(xiàn)，而在國家治理意義上則是成文憲法下的形式代表與規(guī)范化過程，基于程序政治觀與符合性的依法治國。對此，內(nèi)地憲法學(xué)者已有一定的理論反思與建構(gòu)，如國內(nèi)政治憲法學(xué)者陳端洪的“雙重代表制”和高全喜的“復(fù)合代表制”。陳弘毅教授盡管在書中亦曾對高全喜的政治憲法觀做出評判，但于中國憲法的代表制理論與制度層面均未有深入的理論聚焦和分析。于經(jīng)驗層面，作者也主要集中于規(guī)范性的普選、司法審查與人權(quán)保護(hù)三個基點，而對于中國憲法中的黨政關(guān)系、黨內(nèi)民主法治、行政主導(dǎo)等構(gòu)成性的憲制原則與經(jīng)驗缺乏深入系統(tǒng)的內(nèi)在理解。這源于作者對普遍主義憲政觀的持守，因而主要的工作被限定于“病體診斷”而不是“藥方檢討”。這亦成為國內(nèi)規(guī)范憲法學(xué)派的某種共同的理論“軟肋”。        

第二，作者對政治儒學(xué)與民主的考辨十分系統(tǒng)和精準(zhǔn)，但未能超越牟宗三一代的“心性儒學(xué)”范式，未能有明確的理論意圖和公共性抱負(fù)以開啟一種富有政治內(nèi)涵與憲政價值的新儒家格局。作者長期浸潤于海外新儒家知識氛圍，而后者處于中國20世紀(jì)連番激進(jìn)革命與運動的歷史震蕩期，處“花果飄零”的存亡續(xù)絕之境，在祖國無依和西洋興盛的雙重背景下對舊儒學(xué)體系采取了“道德守護(hù)”和“政治批判”的雙重生存策略，典型如牟宗三的“良知坎陷”，保守“道德主體”，而出讓“認(rèn)知主體”和“政治主體”，無縫對接西方科學(xué)與民主，以價值兼容論、創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化論和公共性棄守論實現(xiàn)儒學(xué)的現(xiàn)代化。然而，與海外新儒家之心胸和旨趣迥然有別的是，改革開放以來尤其是近些年來興起的“大陸新儒家”如蔣慶、陳明、秋風(fēng)、康曉光等卻有著飽滿的政治熱情和公共性抱負(fù)，致力于將儒家重新帶入中國的社會思想與政治治理領(lǐng)域。在海外新儒家那里付之闕如的“認(rèn)知主體”和“政治主體”恰恰在大陸新儒家那里飽滿膨脹，這種差異在根本上源于大陸政治演進(jìn)中高度的主體性以及當(dāng)政者出于合法性考慮而將自身政治主體性對儒家文明主體性的開放策略。作者對大陸新儒家的“政治儒學(xué)”之維總體上持批判立場，但也認(rèn)為海外新儒家的“心性儒學(xué)”有單薄片面之處，因而表現(xiàn)出對儒家思想與制度中之具體要素及其民主屬性進(jìn)行客觀中立之學(xué)理探討的意愿。作者甚至愿意承認(rèn)非民主之儒家價值亦可為中國憲政道德基礎(chǔ)之一種，倡導(dǎo)優(yōu)于“兼容論”的“共存論”，隱約顯示出從西方文明的單一主體性走向中西文明的主體間性。作者于政治儒學(xué)和民主憲政間頗多彷徨和輾轉(zhuǎn)，所顯示的正是中國憲政轉(zhuǎn)型之背景理論的復(fù)雜性。而政治儒學(xué)一端漸然顯露的“定于一尊”態(tài)勢以及文化保守主義向政治保守主義的轉(zhuǎn)場，其分寸錯失幾乎與其文明復(fù)興的合理性旗鼓相當(dāng)，亦當(dāng)嚴(yán)肅慮思。

第三，對西方自由民主憲政之批評與反思不夠深入。實際上不僅在“發(fā)達(dá)/轉(zhuǎn)型”之間存在憲法學(xué)的兩個世界，在所謂西方“規(guī)范世界”內(nèi)部亦存在兩個世界。西方憲政主要是其現(xiàn)代性的成果，但兩次世界大戰(zhàn)以及二戰(zhàn)之后西方民主參與、社會團(tuán)結(jié)與公民道德的滑坡以及日益加劇的社會權(quán)利沖突，不斷提示著這一簡約、美化之規(guī)范世界的瘡孔，由此而有西方推崇美德政體的新保守主義的興起以及批判法學(xué)運動。被化約為權(quán)利沖突的墮胎、同性戀、反戰(zhàn)等憲法議題，其實質(zhì)在于自由民主的道德共識日益稀薄，西方社會內(nèi)部出現(xiàn)了批判現(xiàn)代性以及對古典道德主義的重新追尋。盡管西方世界的自我反動和調(diào)整尚不足以顛覆現(xiàn)代性范式本身，但這些理論動向和政治潮流不僅直接輸出并影響了發(fā)展中國家（包括中國）的政治心智與憲政進(jìn)程，更引發(fā)了類似“中國模式”這樣的對抗性話語。放寬我們的憲法視界，自由民主憲政盡管是”道德上的善”以及“對充滿苦難的生活經(jīng)驗的批判和總結(jié)”，但并不是唯一的或至高的善，亦不是完備無缺的苦難解決方案。民主憲政在實現(xiàn)個體尊嚴(yán)和政治自由的同時，固然瓦解了威權(quán)法理與秩序，但亦同時瓦解了美德法理和自由的道德內(nèi)涵。從而，于自由民主憲政而言，不僅發(fā)展中國家需要基于自身文明基礎(chǔ)和政法傳統(tǒng)進(jìn)行創(chuàng)造性建構(gòu)，甚至西方發(fā)達(dá)國家亦需對單薄的現(xiàn)代性架構(gòu)予以古典性深化與修補(bǔ)。因此，所謂憲政轉(zhuǎn)型便不是點到點的、進(jìn)化論與終結(jié)論式的全盤移植和機(jī)械模仿，而是人類不同族群共同致力于的原理共通、相互補(bǔ)充、辯證發(fā)展的思想與秩序整合過程。  

總之，《憲法學(xué)的世界》是一本難得而信實的憲法學(xué)高階讀本，需要讀者具備憲法學(xué)基礎(chǔ)知識以及思想文化的較高層次。作者引領(lǐng)我們審美普遍主義憲政觀念，周游亞洲憲政轉(zhuǎn)型列國，考辨百年中國立憲與法治進(jìn)程，洞悉新儒家、政治儒學(xué)與民主憲政的復(fù)雜勾連，甚至隱約開啟了對“政治儒學(xué)”之中微觀理念制度以及西方自由民主憲政負(fù)面清單的探索之路。并非任何一個民族及其憲法學(xué)者都要或有幸面對如此艱巨復(fù)雜的理論命題和任務(wù)，但于作者，于中國，于世界憲政共同前景，這般“深思熟慮”實為“自由選擇”的實體性智識基礎(chǔ)和前提。本書并沒有完善解決上述種種問題與思想張力，而是不經(jīng)意間引領(lǐng)我們進(jìn)入了一個更復(fù)雜的憲法（學(xué)）世界，這是該書最好的分寸和最大的貢獻(xiàn)。                 

（本文原載《財經(jīng)》總第415期，2014年12月15日出版，有所刪節(jié)，發(fā)表時標(biāo)題改為“兩個憲法世界”，作者系北航高研院講師，香港大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者，評論書目為陳弘毅：《憲法學(xué)的世界》，中國政法大學(xué)出版社2014年版） 

責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)