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特首在基本法秩序內之“超然”地位

作者：田飛龍

來源：作者授權 儒家網 發(fā)布

           原載香港《大公報》2015年9月16日，略有刪節(jié)

時間：孔子二五六六年歲次乙未八月初五日丙申

           耶穌2015年9月17日

中聯(lián)辦張曉明主任近日提出的“特首地位超然論”引起香港各界激烈爭論。所謂超然論，是指根據基本法立法原意與條文規(guī)定，特首超然于香港管治架構中的行政、立法和司法三個機關之上，處于管治核心地位。反對派以“僭建論”、“皇帝論”、“無王管論”等予以負面解讀，大律師公會聲明捍衛(wèi)司法獨立和司法對行政的制衡原則，反對特首的凌駕性地位，而港大學生會則以“妄想特首權力可騎劫行政、立法和司法機關，嘗試歪曲香港現況”予以回擊。

這一提法之爭議由來已久，從基本法制定過程即已開始，而基本法實施中特首的“主導不能”以及香港政制演變的波詭云譎，更加劇了這一議題在香港社會承受的沖擊強度和張力。超然于常規(guī)的三種權力，這只是對特首權力的一種簡明概括，不宜解讀為賦予特首凌駕法律的權力。事實上，特首的全部權力都來自于基本法，特首之實施基本法的施政行為一直受到特區(qū)立法會的民主監(jiān)督和法院的司法復核制衡。

超然論只是一種在法律上解釋香港政治體制時相對形象的說法，并不排除香港管治中立法民主與司法獨立的憲制地位與價值，更不意味著特首可以借助法外權威凌駕其他權力之上。超然論只是反映了中央對香港管治中特首弱勢與行政主導不能帶來的政府失效與央港關系緊張的深切焦慮以及對香港社會重新在憲制源頭處凝聚制度共識以改進管治績效的積極期待。

特首地位源自基本法

特首的超然地位是基本法秩序內的特殊安排，是由特首基于選舉和任命的雙重政治身份以及對上對下的雙重負責制決定的。由于特首在基本法中的特殊樞紐地位，全面準確理解和實現特首的管治角色與效能是改善香港治理的關鍵。而目前圍繞這一議題展開的激烈爭論，也正反應了香港社會之基本法共識的薄弱之處以及這種薄弱帶來的長期管治失衡。圍繞特首地位的社會意見分歧，是香港管治無法回避的前提性問題。對這一分歧的彌合，顯然需要真正理性化的商談與對話，而其基礎就在于基本法。我們看到，因占中和政改失敗帶來的挫折感，反對派在討論香港政制議題上日益情緒化，比如個別反對派議員在立法會內宣揚“基本法是垃圾”的言論。民主社會的理性商談應注意克制情緒，訴諸說理和論據。對基本法的必要尊重是前提。同樣，在討論特首地位時，也需要克制情緒，回歸法制和論理，否則就不可能產生建設性的成果與共識。

香港特首是非常特殊的憲制性產物，有著總督制原型、基本法修正、實踐性演化等復雜的歷史與政治淵源。與殖民總督相比，特首權力顯然要小很多，相對特首的立法會、行政會議和法院要相對自主得多。但特首還是借重了總督的“行政主導”原理，主要體現在行政立法關系上對特首權力的傾斜性規(guī)定，可謂“特首特權”。這種特權是合法且合目的的憲制安排，而不是一種專制性權力，其核心目的在于保持香港政制與法制的延續(xù)性以及長期繁榮穩(wěn)定。對特首之“總督原型”性權力的保留，就如同對普通法的保留一樣，是香港秩序與繁榮的根基。當然，基本法并非照搬總督制，而是適應了一國兩制下中央管治與特區(qū)自治的雙重憲制需求，建構了一種復合的特首制。

香港社會習慣于以“平面”三權思維和“小憲法”來理解基本法，尤其是法律精英建構了一種普通法自由主義的基本法法理學，對于中央政府從政治憲法及央地關系角度解讀的基本法解釋頗為不適應乃至于反感?；痉ㄊ恰耙惑w兩面”的，中央與反對派各有偏重固然有其道理，但相互尊重和理解才是出路。就特首的法律解釋而言，大律師公會強調司法對行政的制衡，港大學生迷戀“弱勢特首”的“現狀”，反對派議員整體上無法認同一國的憲制內涵（“垃圾論”）。這種基本法理解上的固執(zhí)己見和“吐槽”式情緒發(fā)泄，是現代社會商談理性的大忌。

特首的法內超然

香港社會擔心中央支持出現一種“無法無天”的特首，從而破壞香港的自治地位與演化中的均衡政制。筆者以為這種擔憂是夸大的。張主任講話的主題是香港政治體制，對該體制進行描述時實際上存在繁、簡兩個版本。繁復的完整版是：“香港特別行政區(qū)的政治體制是在中央政府直轄之下、實行以行政長官為核心的行政主導、行政與立法既相互制衡又相互配合、司法獨立的政治體制?！焙喖s的版本是：“這一表述也可以簡明扼要地概括為以行政長官為核心的行政主導體制?！狈磳ε傻呐u與反應不僅故意刪繁就簡，而且過度發(fā)揮。

特首之超然，不僅是在法內，而且有不同層面：第一，特首在央港之間是憲制上的“超級聯(lián)系人”，其作為聯(lián)結樞紐的地位與作用超越特區(qū)內常規(guī)的任何一個管治機構；第二，特首在特區(qū)行政權內部處于相對超然的決策者地位，享有的是決策性行政權（executive power），而不是一般行政權范疇內的管理性行政權（administrative power）；第三，特首之超然性主要體現于行政立法關系領域，而不是行政司法關系領域；第四，這是一種法內的相對超然地位，在法理上不可能支持特首援引法外權威施政，一旦僭越基本法之領地，特首就一無是處，這是法治的基本內涵；第五，特首權力之超然性不能排除香港管治中立法民主與司法獨立的自主性價值及其對特首的制衡性；第六，特首在“法下”的最重要憲制保障在于中央的監(jiān)督，為此需要完善中央任命與監(jiān)督特首施政行為的制度機制。

關于超然而中立的憲制權力，在西方政治思想史上一度浮現。“王在法下”是英國整個憲政史的樞紐性議題，光榮革命解決了這一問題，建構了君主立憲體制，確保君主在“憲法”之下。然而，君主的權力本質是行政權，這種權力與18世紀以來伴隨分權學說與資產階級革命而建構起來的“三權分立”原理之間必然存在規(guī)范性張力，如何具體安放仍有待政治思想的聚焦和憲法創(chuàng)制的回應。即便采行三權分立的美國，其總統(tǒng)制的權力內涵一直變動不居，林肯與羅斯福以其魅力型政治實踐分別重新界定了美國總統(tǒng)的憲制角色，完成了美國之“超級總統(tǒng)制”的建構。法國大革命期間的政治思想家貢斯當為了將法國君主安頓在三權之內，提出了極具啟發(fā)性的“中立性權力”學說，君主超然中立于三權但保持對三權的憲政節(jié)制功能。凱爾森的憲法法院與施米特的護憲總統(tǒng)皆受到這一“中立性權力”學說的深刻影響。曼斯菲爾德更是以“馴化君主”作為行政權憲政化的思想史主題。盡管香港特首并非國家意義上的君主或總統(tǒng)，但在基本法限定的憲制范圍內，其完備性權力如何與常規(guī)的三權之間疏通互動，是潛藏在香港管治爭議背后的政治哲學難題。而特首所處之央港“超級聯(lián)系人”的地位，亦為其超然性提供了國家憲制層面的支撐。特首不是總督，不是國王，不是總統(tǒng)，但承受著“特別行政區(qū)”之相當程度的“特別”內涵，其法內的超然性制度意義與實踐原理如何獲得理論深化與社會共識，道路艱難而長遠，但確實是香港管治改進真正要命的地方。唯其要命，才最敏感，也最有爭議。

演進中的相對主導與有限制衡

當然，在基本法秩序下，特首地位超然論不可能導致特首制倒退回總督制，不可能產生香港社會疑懼的行政專制，不可能在制度上排除香港管治中的民主論（立法會）和法治論（司法獨立）。因此，行政主導即便強化，也只能是基本法秩序內的相對主導。之所以是相對的，根源在于基本法保留了普通法的憲制制衡傳統(tǒng)，建構并開放出立法民主的普選與制約空間，隱含著引導香港朝向“均衡政制”方向發(fā)展的立法意圖?；痉ㄖ⒎ㄓ兄鞔_的憲法時間意識和實踐理性，既高度肯定并體現了行政主導制的核心地位，又容留了立法與司法的相對自主性和演進空間。事實上，行政主導與三權分立不是非此即彼的矛盾關系，二者之間存在很寬的政體譜系。英國就不是三權分立，而是議會至上。法國也不是三權分立。但不能說英法不存在權力的相互制衡。香港政制中亦存在權力制衡因素，但不是狹義的三權分立，而是廣義的均衡政制。從基本法既定空間及回歸以來的政制演化尤其是“雙普選”預期來看，特首超然性應準確解釋為相對主導和有限制衡兩個主要因素，中央應主動適應這一變化并及時作出憲制應對。

香港政制現實是基本法上的“行政主導”實際不能，特首極度弱勢，而司法超然獨立，立法民主不斷增強。特首超然論針對后政改時期基本法再教育的嚴峻形勢、立法會內一如既往的惡質拉布甚至行政權體系內“高度自治”的公務員系統(tǒng)。爭議雙方立場存在太多關于歷史、政治、基本法秩序與制度變遷理想上的分歧，但似可歸結為：中央希望重申特首超然與行政主導以實現香港內部管治、中央監(jiān)督與央港互動的優(yōu)化改進，打破目前的管治僵局，將特首建構為調控香港的最優(yōu)制度抓手；反對派希望繼續(xù)癱瘓?zhí)厥坠苤魏蛺夯厥讬嗤员銓⒐苤挝C牢固化約為特首認受性與普選問題，在司法超然獨立、立法有效制衡的本土自治成就基礎上再增加對特首的選舉性控制，達到自治權的極度化。當然，作為緩和與突圍之策，中央亦需嚴肅思考如何通過自身在治港上的“適度有為”特別是與香港立法、司法的制度性聯(lián)結來相對弱化對特首的孤立性依賴，同時為中央和特首“減負”和“超脫”。

因此，特首在中央管治與本土自治之預期與操作同時加強的條件下，實在捉襟見肘，如履薄冰，左右為難，無法超然。在圍繞特首之法律地位與管治角色的共識有效形成之前，特首之管治處境難以改觀，溝通央港的實際成效亦難以彰顯，政改闖關、創(chuàng)科局闖關、港鐵一地兩檢及一帶一路戰(zhàn)略參與，皆可演化為固有對抗性議題而舉步維艱。特首超然論本身應當是一個在理論、制度和公共輿論上高度開放的重要議題，絕非封閉固化之物，其刺激出的香港社會百態(tài)正是香港管治的現實。中央重申此題，既在明確基本法與中央治港立場，亦在刺激香港社會嚴肅商談以求共識。共識雖遠，邁出理性商談之一步是關鍵。

責任編輯：葛燦