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民法典編撰應(yīng)充分體現(xiàn)傳統(tǒng)和民意

作者：田飛龍

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

原載《檢察日報》2016年9月13日，略有刪節(jié)。

時間：孔子二五六七年歲次丙申八月十三日戊戌

          耶穌2016年9月13日

從政治決策、專家參與到大眾關(guān)注，民法典編撰已成為當(dāng)代中國法治進(jìn)程的一道絕美風(fēng)景。民法學(xué)者自然奮身其中，唯恐在此歷史關(guān)頭錯失角色與貢獻(xiàn)，于是各家草案版本明面較勁，暗里互參。憲法學(xué)者亦不甘寂寞，不僅在民法學(xué)者預(yù)防針式的“憲法依據(jù)說”爭議中迎頭而上，更是以憲法至上、基本權(quán)利與教義學(xué)功底試圖結(jié)構(gòu)性切入這一民事立法過程，也符合憲法學(xué)界自身在體制化瓶頸下尋求以“部門憲法”路徑別開生面的發(fā)展謀略。民法以權(quán)利本位和私法自治為圭臬，對規(guī)制性行政國家保持本能戒備，因此與熱衷行政規(guī)制研究的行政法學(xué)也難有太多默契。甚至法律史學(xué)亦感覺到自身邊緣化之危機(jī)，以文明復(fù)興為政治正確憑據(jù)試圖打破主流法學(xué)界的知識壟斷和話語霸權(quán)，提示中國民法典需奠基于本土傳統(tǒng)并親和民意，不可純憑理性自負(fù)而數(shù)典忘祖，孤傲強(qiáng)行，造成對本土生活方式的殖民化并與實踐為敵。

從歷史來看，各國民法典之編撰皆難以擺脫理性立法與傳統(tǒng)基礎(chǔ)之爭議。1804年法國民法典成為法律現(xiàn)代性的奠基石，按美國學(xué)者泰格的說法是現(xiàn)代法律意識形態(tài)的凝結(jié)，但熟悉法國立法史的人都知道，其中也存在理性與傳統(tǒng)之爭。在法國模范刺激下，19世紀(jì)初的德國啟動民法典編撰工程，刺激薩維尼創(chuàng)立歷史法學(xué)并發(fā)起路線爭論，將理性立法與傳統(tǒng)基礎(chǔ)的張力顯著化。1930年代，國民政府亦開始編撰民法典，面臨同樣困境，以啟動民事習(xí)慣調(diào)查及開展一定范圍公議作為科學(xué)工作程序，但成形法典對本土傳統(tǒng)甚至民意習(xí)慣的吸納依然有限。

從現(xiàn)代法律史來看，盡管疑慮重重，爭議不斷，但民法典已成為一國法律體系的標(biāo)準(zhǔn)配置，成為指導(dǎo)民事基本生活與良好公共秩序的規(guī)范基石，成為市民社會的基本法。甚至有較為激進(jìn)的觀點認(rèn)為，根據(jù)法律史以及民法的價值優(yōu)越性，民法是當(dāng)然的母法，有“民法根本說”。不過，在人類告別城邦自治走向大國共和的進(jìn)程中，立憲理性逐步超越并吸收民法的自治理性，憲法成為政治國家的根本法，成為籠罩民法秩序的立體法律秩序，對此亦不可不察。

因此，當(dāng)民事立法或民事制度改革與憲法依據(jù)存在沖突時，我們?nèi)孕枳屑?xì)檢討憲法規(guī)范的原旨及其解釋空間，不可徑憑學(xué)者的啟蒙沖動與隱藏的自然法無意識而回避或曲解憲法依據(jù)。2006年物權(quán)法草案違憲爭議沸沸揚揚，十年后民法典編撰已大有改觀，根由在于改革共識深化了，對憲法秩序內(nèi)涵的理解更新了，但這并不意味著嚴(yán)肅的民事立法合憲性問題一勞永逸解決了。

民法典編撰不僅有合憲性的一面，還有實質(zhì)正當(dāng)性的一面。這里的實質(zhì)正當(dāng)性，主要系于傳統(tǒng)和民意。民法典不僅涉及財產(chǎn)保護(hù)和交易便利，還涉及民族傳統(tǒng)傳承、民間習(xí)慣保護(hù)與生活方式維系，涉及對市民社會中個體與社群之意義/行為的詮釋和引導(dǎo)，因此其立法過程必須代入傳統(tǒng)和民意。傳統(tǒng)是整體法律秩序的歷史基礎(chǔ)和價值內(nèi)核。民意則是當(dāng)代存在的民事習(xí)慣與共同生活偏好。

在這一實質(zhì)正當(dāng)性場域，通常被稱為民法專家的立法工作者無法形成有效的知識和判斷，而執(zhí)政者又不適合直接作出代表性決斷，因此需要開放給公認(rèn)的科學(xué)立法程序：

其一，民事習(xí)慣調(diào)查與整理，即將有效的本土民事經(jīng)驗吸納入民法典，擴(kuò)大民法典與民事生活的交融度與親和性；

其二，議題性公眾參與，即在涉及具體制度選擇與方案構(gòu)造時，專家理性有不充分性，需要開放公眾參與以吸納公眾知識，矯正專家偏頗，以立法民主性提升民法典的民意合法性，而具體工作方式上不宜太過粗放地搞一次性草案意見網(wǎng)上征集，而需要根據(jù)具體議題舉行公眾聽證會、座談會等，確立說明理由與意見吸納情況公示機(jī)制，以多形式交叉反饋的方式增強(qiáng)立法公眾參與的實效性，不搞走過場；

其三，價值基礎(chǔ)的反思與拓寬，即中國民法典不能僅僅以西方各國民法典或一般民法價值為完全基礎(chǔ)，而需要接納本土價值，比如將“家”作為正式民事主體，不僅作為契約主體，而且作為倫理與治理主體，再比如在夫妻財產(chǎn)制上需要體現(xiàn)對家庭整體性的保護(hù)，糾正2010年婚姻法司法解釋（三）的價值失衡；

其四，立法謙抑性與對未來創(chuàng)新開放，即中國不是普通民族國家的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)型，而是作為世界歷史民族的體系性崛起，其內(nèi)政意義上的民主法治國與新黨國交互建構(gòu)，而在外向維度上以一帶一路、亞投行等創(chuàng)新機(jī)制開辟超國家共同體秩序并暗含著更加遠(yuǎn)大的天下主義制度抱負(fù)，這一宏觀歷史進(jìn)程必然包含民事價值與制度的超越和創(chuàng)新，民法典編撰是否能夠在規(guī)范性、前瞻性和謙抑性上保持平和均衡，也是一個挑戰(zhàn)。

然而，以上設(shè)想皆為程序性理想，具體成效如何筆者并不樂觀。以民國民法典編撰為例，其中不乏民事習(xí)慣調(diào)查、社會公眾參與等科學(xué)方法之運用，但最終結(jié)果并未如人意，假想的本土民事生活方式存在太多零散、沖突、矛盾之處，短時間內(nèi)無法進(jìn)行理論上的調(diào)理和制度上的優(yōu)化，在面臨立法選擇時只能整體追從西方法典模范。任何帶有商談性質(zhì)的公共理性過程都有一個嚴(yán)格的前提限制，即時間邏輯，具體而言就是立法是政治任務(wù)和政治程序，越理想化的工作程序其成效越低，命運越是不堪。我們當(dāng)然希望制定一部綜合古今中西的最優(yōu)民法典，但這種窮盡一切的立法思想本身就是一種理性的自負(fù)，是不可能的幻想。

時下民法典編撰中亦有學(xué)者強(qiáng)烈提出民事習(xí)慣調(diào)查、會通古典資源等要求，比如大陸新儒家代表人物秋風(fēng)先生就對民法典編撰指導(dǎo)思想的“專家化”以及民法典總則草案的“西化”有著直接的批評，甚至提出了基于儒家立場的直接修訂。然而，以目前法學(xué)界的知識結(jié)構(gòu)及立法的時間限定，民法典的“儒家化”基本不可能，即便可能亦未必可欲，理由是中國民法典不可能背離中國全球化的現(xiàn)實而擺脫法律現(xiàn)代性的基本概念與框架，而且大陸新儒家的政法研究和現(xiàn)代轉(zhuǎn)換并未成熟完成，中國法學(xué)亦未能有效承擔(dān)尊重和轉(zhuǎn)化本土民事習(xí)慣的理論工作，大的結(jié)構(gòu)性突破在理性基礎(chǔ)上尚不充分。

其實回顧晚清民國之際的法律現(xiàn)代化包括民事立法，當(dāng)時儒家未衰而西方法學(xué)未興，最后仍主要以西方為模范，其中包含了一個基本的理智性判斷：中國在法律上學(xué)習(xí)西方的進(jìn)程剛剛開始，傳統(tǒng)和民意皆具有本土性的保守質(zhì)地，不宜過度張揚。即便放置今日，我們固然在物質(zhì)成就和政治心理上已然自信，但難言對西方法律充分把握，亦難言對自家傳統(tǒng)與活的習(xí)慣已善加詮釋與轉(zhuǎn)化，而政治立法時不我待，故很可能重演舊時故事。

總體上，中國民法典的當(dāng)代編撰，其基本工作在理性基礎(chǔ)上仍然難以擺脫西方法律現(xiàn)代性框架，這種暫時的容身和進(jìn)一步的學(xué)習(xí)是必要的，正當(dāng)?shù)?，但我們亦要有清晰的文明意識與自主意識，在上述理想性會通程序中勉力做出些貢獻(xiàn)，引起必要的改進(jìn)。至少，我們不再敵視作為中國文明核心意識的“家”，也不再武斷地要“全盤西化”，而是綜合西方眾家之長為我所用。我們也需要為中國的超國家發(fā)展給出法律引導(dǎo)和空間，為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)和金融創(chuàng)新提供激勵。我們也絕對不可以放棄此次編撰過程的法律啟蒙與文明啟蒙的雙重意義。中國的大改革、大發(fā)展、大轉(zhuǎn)型還在激烈進(jìn)行中，因此我不認(rèn)為本次民法典編撰可以窮盡或主要表達(dá)關(guān)于民事法律秩序的中國經(jīng)驗。實踐本身未充分展開或完成，立法只能是提供部分預(yù)測和引導(dǎo)。

我很看重此次民法典編撰的科學(xué)性、民主性與開放性，如此可以形成民事生活習(xí)慣的輸入與對話、民事立法目標(biāo)的學(xué)習(xí)與商談以及民事法律秩序的官民雙向建構(gòu)，逐步打破20世紀(jì)形成的立法中心主義中權(quán)力與知識的隱秘共謀與利益互持。

概言之，中國民法典而不是任何其他轉(zhuǎn)型國家的民法典，應(yīng)當(dāng)是人類民事法律文明的一次歷史綜合，應(yīng)當(dāng)保持立法的審慎與謙抑，確立“文明高于立法”的時代意識，認(rèn)識到優(yōu)良立法是對文明傳統(tǒng)及其實踐理性的尊重、模仿與合宜的損益，堅持有限理性觀下的有限建構(gòu)論，為經(jīng)驗和演化留下空間。中國民法典應(yīng)有自覺的文明負(fù)擔(dān)與合題取向，應(yīng)通過科學(xué)工作程序恰當(dāng)?shù)?、盡可能地吸納合理的傳統(tǒng)因素與民意成分。

民法典的當(dāng)代使命在于：其一，重建社會價值與社會秩序，反擊激進(jìn)主義，節(jié)制政治恣意，限定專家理性，尋求和解及維護(hù)民事生活本有的秩序和智慧；其二，肯定家的民事主體地位及其倫理與治理功能，提供制度性確認(rèn)與保護(hù)；其三，必要的遲延決斷，既為時代轉(zhuǎn)型提供價值和制度指引，又為創(chuàng)新變革保留必要空間；其四，合題取向，即民法典是一次歷史綜合，需對古典傳統(tǒng)和近現(xiàn)代經(jīng)驗同時給出“同情的理解”和智慧的溝通，既不固守激進(jìn)主義遺產(chǎn)下的立法恣意，也不落入文化化約主義和復(fù)辟主義的窠臼，把握民事立法的歷史性與時代性的平衡。這實際上超越了具體民事立法的政治任務(wù)或工程意義，涉及到深層次的中國法律史與活的中國法傳統(tǒng)問題。

民法典要秉持大歷史觀，放寬理性判斷的時間尺度和經(jīng)驗范圍，立足比較法和中國法兩個基礎(chǔ)。要有活的中國法傳統(tǒng)的自覺。羅馬法可以復(fù)興，中國法也可以，但復(fù)興不是簡單復(fù)辟，而是尊重、接通、對話與整合。中國法律史研究要有“救死扶傷”的責(zé)任感與緊迫感，對民族生活傳統(tǒng)做出診斷、治療與固本。中國法律史要作為民法典的背景規(guī)范與理性來源。這些要求與理想規(guī)劃并不苛刻，而是內(nèi)在于立法和法律成長的自身邏輯之中。

具體的民法典將如期完成，民法典與傳統(tǒng)和民意的深切對話一如既往。

責(zé)任編輯：柳君