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儒家以禮為基礎(chǔ)的法治觀念與制度

作者：盛洪（天則經(jīng)濟(jì)研究所所長(zhǎng)，山東大學(xué)經(jīng)濟(jì)研究院教授）

來源：《天府新論》2016年第1期

時(shí)間：孔子二五六六年歲次乙未臘月十七日丁未

           耶穌2016年1月26日

《天府新論》編者按：

百余年前，清政府實(shí)行學(xué)制改革，從此拉開了對(duì)西學(xué)亦步亦趨的大幕。置身數(shù)千年未有之變局，中國(guó)傳統(tǒng)學(xué)術(shù)遭受比佛教輸入更為激烈的西學(xué)沖擊。道術(shù)為天下裂，傳統(tǒng)的人文教化之學(xué)分化為現(xiàn)代諸人文、社會(huì)學(xué)科，儒家學(xué)統(tǒng)隨之崩解。學(xué)統(tǒng)是道統(tǒng)的肉身，道非學(xué)不明，學(xué)統(tǒng)不立，道統(tǒng)焉傳？反省以現(xiàn)代西方學(xué)科范式來改造中國(guó)傳統(tǒng)學(xué)術(shù)的削足適履，構(gòu)建中國(guó)學(xué)術(shù)的自主性以重建學(xué)統(tǒng)、賡續(xù)道統(tǒng)，毋寧說是現(xiàn)代新儒家乃至每一位現(xiàn)代中國(guó)學(xué)人的天命所在。

基于此，《天府新論》編輯部聯(lián)合弘道書院，于2015年12月5日在都江堰文廟共同主辦了“范式轉(zhuǎn)移與學(xué)統(tǒng)重建——現(xiàn)代學(xué)科分化背景下的儒家天命”研討會(huì)，這是繼去年我刊主辦“儒家思想與中國(guó)改革”研討會(huì)后的第二屆“天府新儒學(xué)論壇”。此次會(huì)議邀集了法學(xué)、政治學(xué)、外交學(xué)、心理學(xué)、歷史學(xué)、哲學(xué)等學(xué)科代表，圍繞學(xué)科分化、范式轉(zhuǎn)移、理論創(chuàng)新、經(jīng)學(xué)復(fù)興和學(xué)統(tǒng)重建等議題作了比較深入的探討，在此輯錄會(huì)議精彩發(fā)言以饗讀者。以下內(nèi)容已經(jīng)發(fā)言者審訂，本刊略有刪節(jié)。

我這個(gè)題目是有關(guān)于法的，我看到在座有法學(xué)所的，曾亦在《天府新論·儒學(xué)卷》（2015）上也有一篇是討論“春秋決獄”的，所以我覺得各位都是專家。我這里是寫了一篇文章，文章沒完，所以也是就教于大家。首先談“法”這個(gè)概念，是對(duì)西文的翻譯，英文是law，它不是狹義的那種“法”的概念，包含了超越的上帝正義和自然法。中國(guó)傳統(tǒng)的對(duì)應(yīng)概念，其實(shí)不是我們后來用的這個(gè)“法”，而是效法之“法”，就是老子講的“人法地，地法天，天法道，道法自然”，去效法一個(gè)具有更高價(jià)值的東西，所以法本身不是最高價(jià)值。如果對(duì)應(yīng)于law的話，它實(shí)際上如梁?jiǎn)⒊f是自然法。所以我們?cè)谟懻撨@個(gè)問題時(shí)，要盡量避免law和用“法”翻譯law帶來的混亂。在傳統(tǒng)中文中，法是人間法，它不具有最高價(jià)值。甚至從儒家角度來看可能它還有一些負(fù)面含義，比如刑名法度、嚴(yán)刑峻法，都有這樣一些負(fù)面含義。因?yàn)樵谌寮铱磥?，法和刑相關(guān)，刑和兵相關(guān)，兵刑是同源的，就是說法有強(qiáng)制性，這就改換了law這個(gè)概念。所謂law，孟德斯鳩在《論法的精神》中說的就是一般規(guī)則，就是自然法，或者叫作定律，或者叫作規(guī)則。law也包括基督教的上帝正義，而用中文說，就是天道。

所以，我們要從天道的角度談?wù)摲āＴ谔斓老旅婢褪侨碎g秩序，人間秩序包含了法和禮。所以禮就進(jìn)入到我們的視野，但是它跟法是有區(qū)別的。

第一，法是強(qiáng)制實(shí)施的規(guī)則，而禮是非強(qiáng)制實(shí)施的規(guī)則。除此之外沒什么區(qū)別，比如說不能殺人，它又可以是禮，又可以是法。絕大多數(shù)人遵循這個(gè)不能殺人的規(guī)則，是自覺遵循，這時(shí)它就是道德，就是禮。從經(jīng)驗(yàn)來說，絕大多數(shù)不殺人不是因?yàn)榉?，而是因?yàn)樗麄冃闹杏X得不該殺人，只有個(gè)別人不殺人是因?yàn)榕路傻膹?qiáng)制性懲罰。所以禮與法其實(shí)是一個(gè)東西，只不過它們倆的區(qū)別在于強(qiáng)制性和非強(qiáng)制性。

第二，如果一個(gè)制度是非強(qiáng)制性實(shí)施的話，那么一定會(huì)比強(qiáng)制實(shí)施的成本要低，效率要高。

第三，法是由政府來實(shí)施的，而禮是不需要政府來實(shí)施的，只要不是強(qiáng)制實(shí)施的，就無(wú)需由政府來實(shí)施，肯定不用政府實(shí)施是一個(gè)更好的制度。

第四，由于禮不是由政府實(shí)施，而由民間實(shí)施，就確保了規(guī)則實(shí)施的中立性。禮作為人間秩序，比法有更優(yōu)越的地方。

禮是自然生成的這樣一種規(guī)則，是自發(fā)的，是一個(gè)更優(yōu)的秩序。所以，儒家過去經(jīng)常用禮來近似地指稱天道，因?yàn)樘斓朗歉哌h(yuǎn)縹緲的，我們是看不到的，但是禮是能看到的，因?yàn)樵谌碎g就能看到禮。在孔子眼中，禮是近似于指天道，“克己復(fù)禮”就是這個(gè)意思，所以禮是比法更接近天道的一種人間秩序，也使人能夠比較直觀地去理解天道。所以儒家一向是揚(yáng)禮抑法。就是在這兩個(gè)原則一樣而形式不同的制度安排中，儒家肯定傾向于非強(qiáng)制的制度，而比較討厭強(qiáng)制的制度。當(dāng)然，儒家也同意說不得不有強(qiáng)制性的制度，但是并不認(rèn)為在道德上是更好的。

所以孔子講“無(wú)訟”，并不是不要無(wú)原則地解決糾紛，而是指不要到政府那兒去訴訟，完全可以通過禮去解決糾紛，也就是無(wú)訟。當(dāng)然無(wú)訟還包括一種含義，由于強(qiáng)調(diào)禮，強(qiáng)調(diào)道德自律，很多沖突會(huì)在發(fā)生之前就被消滅掉了，這也是無(wú)訟。所以無(wú)訟是這樣一種境界，更強(qiáng)調(diào)用禮來解決社會(huì)糾紛。

所以儒家在談禮的時(shí)候，其實(shí)也是近似在談?wù)麄€(gè)社會(huì)的規(guī)則，講禮不僅僅是講禮這個(gè)具體的東西?？鬃又v“克己復(fù)禮”、“禮崩樂壞”，就是說制度崩壞了，重新建立制度就需要克己復(fù)禮。

禮是怎么形成的呢？儒家無(wú)非就是兩種觀念。第一，禮是在歷史中人們長(zhǎng)期互動(dòng)形成的，最后形成的禮當(dāng)然也可叫習(xí)俗，或者叫自發(fā)的秩序。另外一個(gè)方面是圣人制禮，如周公“制禮作樂”。這兩者其實(shí)是相輔相成的。

具體的禮，包含兩個(gè)含義，一個(gè)就是具體的禮儀行為，比如說父親死了，應(yīng)該怎么給他舉辦喪禮，怎么去守志，你要請(qǐng)多少人來參加這個(gè)活動(dòng)，什么人可以參加，這都是具體的禮。這種禮一般來講是自然生成的，就是這個(gè)村經(jīng)過相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間會(huì)形成這樣的一種習(xí)俗。再一點(diǎn)就是圣人之禮，舉一個(gè)例子就是孔子?？鬃釉趺葱纬墒ト酥Y呢？孔子從小時(shí)候就學(xué)禮，《論語(yǔ)》記載孔子年少好禮，就是他到鄉(xiāng)村、到民間去看老百姓是怎么做的，孔子小時(shí)候和小伙伴一起演習(xí)這些禮。然后在這個(gè)基礎(chǔ)上去總結(jié)和提煉禮的精神和禮的道德價(jià)值，這就達(dá)到了更高層次。

比較經(jīng)典的文獻(xiàn)就是《禮記》?！抖Y記》其實(shí)包括兩部分，一部分就是記載具體的禮，你吃飯?jiān)趺闯?，你跟父母之間應(yīng)該是什么樣的禮數(shù)，記錄得非常具體，特別類似于《舊約》。禮有助于人類社會(huì)的秩序的運(yùn)轉(zhuǎn)。古人還不太懂得內(nèi)在規(guī)則，就把具體的情況記錄下來了。在這個(gè)基礎(chǔ)上圣人進(jìn)行思考，然后提煉禮中的精神價(jià)值和道德原則，在《禮記》中也有一部分是這個(gè)內(nèi)容，到了《論語(yǔ)》的時(shí)候這個(gè)過程基本上完成了。

舉個(gè)例子，比如孔子說“今之孝者，是謂能養(yǎng)，至于犬馬，皆能有養(yǎng)，不敬，何以別乎？”就是說具體的行為是，孝敬父母就要贍養(yǎng)父母，但是這和其它動(dòng)物是沒有太大區(qū)別的。孔子說最重要的是其中的內(nèi)在精神，是敬，就是你要敬重父母。這其實(shí)是一種提煉，這種提煉后來就形成了儒家經(jīng)典。這種變化按照西方的發(fā)展軌跡，相當(dāng)于從《舊約》到《新約》。《舊約》記載了很多具體的東西，跟《禮記》很類似，但是《新約》其實(shí)是在提煉《舊約》中具體的禮儀行為到底是什么意思。所以從猶太教到基督教是有變化的，猶太教很拘泥于具體的禮儀形式，比如猶太教說不能吃豬肉，基督教就是要整體解釋這句話，就是“不要跟豬一樣臟的人來往”，所以基督教是吃豬肉的，它不拘泥于那些具體的規(guī)矩，把它精神化了、原則化了。

到了后來，禮覆蓋了社會(huì)的各個(gè)方面，包括那些人們之間的不能用禮完全去解決的沖突，甚至還有一些刑事犯罪的問題，所以包括了“分爭(zhēng)辨訟，非禮不決”?！按呵餂Q獄”是什么意思呢？就是如果禮是代表了一種基本的社會(huì)秩序，這種社會(huì)秩序其實(shí)不分禮和法，不分強(qiáng)制性和非強(qiáng)制性，都是一樣的。那么，這個(gè)法必然就是要引入禮所代表的道德價(jià)值和文化原則作為自己的原則，這是很自然的事情?！按呵餂Q獄”傳遞的是這個(gè)含義，禮就是法的資源，這兩者是不沖突的。所以，近代經(jīng)常把禮、法對(duì)立來談可能就有問題。

孔子說，“為政先禮，禮者政之本與”。按照西方的學(xué)問，這就有一個(gè)問題，西方理論一般認(rèn)為政府是強(qiáng)制性的，但是我們剛才講禮是非強(qiáng)制的。那為什么說“為政先禮，禮者政之本與”？按照我剛才的那個(gè)邏輯，相對(duì)于法，禮更優(yōu)越，所以首先要實(shí)行禮。只有在無(wú)法實(shí)行禮的情況下才應(yīng)實(shí)行法，就是為政先禮，并不是為政唯禮，但是我肯定是優(yōu)先地選擇禮。我能用非強(qiáng)制性的手段去解決，就一定不用強(qiáng)制性的手段去解決。還有，無(wú)論是禮還是法，都要以禮的核心價(jià)值為基礎(chǔ)，就是“禮者政之本與”，這可以理解為“政治的基礎(chǔ)還是禮所表現(xiàn)的那種道德價(jià)值”，因此可以翻譯成“道者政之本與”，禮很接近道了。所以這里體現(xiàn)了一個(gè)思想，就是儒家理想的政府就是有權(quán)運(yùn)用強(qiáng)制性手段，但他的全部努力就是通過對(duì)禮的推行，將使用強(qiáng)制性手段的情形降至最低。

這里就談到了一個(gè)問題，儒家的政府有教化功能。余英時(shí)在談漢代循吏時(shí)強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)。那么為什么呢？在自然狀態(tài)下有關(guān)禮的教育的供給不足。父母要教孩子學(xué)禮，但是他不知道禮所帶來的正外部性，大家都學(xué)禮，這個(gè)社會(huì)就會(huì)更和諧，社會(huì)沖突的成本會(huì)更低。但是父母努力只是為了孩子能夠在社會(huì)上立足而著想，并沒有想到整個(gè)社會(huì)，所以從這個(gè)角度來講，政府要更多地投入到教化當(dāng)中去。儒家的理想就是要把強(qiáng)制性的手段實(shí)施程度降到最低，最好的辦法就是讓大家能守禮。

所以呢，《尚書》有一句話叫做“天佑下民，作之君，作之師”，余英時(shí)談的漢代循吏的職能一個(gè)就是吏、一個(gè)就是師，吏就是實(shí)施法律，師是教化。而在做吏的時(shí)候有一個(gè)很重要的做法，正如余英時(shí)說的，就是把儒家經(jīng)典的原則作為他判案的首要依據(jù)，而把朝廷的律令放在后面。所以，在漢代經(jīng)常是政教并稱的。

那儒家是否主張司法獨(dú)立呢？第一點(diǎn)，剛才講的“春秋決獄”就是儒家經(jīng)典進(jìn)法律。什么意思呢？就是立法獨(dú)立，就是立法要超越統(tǒng)治者。關(guān)于司法獨(dú)立有一些故事，包括周公的說法，漢文帝的故事，唐太宗的故事，也包括余英時(shí)說的縣官?？h官實(shí)際上主要的職責(zé)是縣法院院長(zhǎng)，他的兼職是行政官員。他是根據(jù)儒家經(jīng)典判案的，既然如此，他一定是獨(dú)立判案。還有據(jù)梁治平的研究，對(duì)民事案件的審理沒有明白載于律文的依據(jù)，更多的是法官的自由裁斷，當(dāng)然，自由裁斷并非無(wú)所依憑，只是在更多的情況下，他依憑的是禮。

對(duì)中國(guó)的道-禮-法這套邏輯可以通過西方某種法律制度去理解，比如說英國(guó)的普通法。普通法依據(jù)于習(xí)慣，習(xí)慣其實(shí)類似于中國(guó)的禮。實(shí)際上習(xí)慣比立法機(jī)關(guān)所立之法更好，所以這是為什么普通法能夠成立。王室法庭在各處審判，最初設(shè)立的陪審團(tuán)功能不是后來的有罪無(wú)罪判定，而是去問詢這個(gè)土地應(yīng)該歸誰(shuí)，本地的習(xí)慣怎么判。通過陪審團(tuán)把這些民間習(xí)慣提取上來，然后每年各地的王室法庭法官都要回到倫敦來進(jìn)行交流、互相切磋，就形成了互相貫通和提煉的普通法原則。所以Albert Venn Dicey教授說，“憲法并不是個(gè)人權(quán)利的來源而是其結(jié)果”，“在捍衛(wèi)自由、自然權(quán)利方面，普通法優(yōu)于憲法”。英國(guó)的路徑就是上帝的正義-習(xí)慣-普通法，從這個(gè)角度來去理解中國(guó)的道-禮-法路徑就非常清楚。

近代中國(guó)正好顛倒過來，魯迅說吃人禮教，禮是很糟的東西，而法是一個(gè)很好的東西。但實(shí)際上把rule of law 翻譯成“法治”是有問題的，丟掉了自然法的含義，丟掉了上帝正義的含義，所以“法治”不是rule of law，而是rule of coecion，就是強(qiáng)制性的規(guī)則，“l(fā)aw”不是自然法的那個(gè)概念。在現(xiàn)代中國(guó)，法是由最高立法機(jī)關(guān)制定的，法是優(yōu)先于禮的，作為法的價(jià)值源泉的農(nóng)村和民間反而是一個(gè)沒有法的蠻荒之地，需要普法，需要送法下鄉(xiāng)，但是這個(gè)結(jié)果是很糟的。還有就是在民間社會(huì)的禮崩樂壞。

最后總結(jié)一下，在中國(guó)繼續(xù)研究一個(gè)更好的社會(huì)，不是要與傳統(tǒng)決裂，掃除殘余，而是要接續(xù)傳統(tǒng)，雖然那并不完美，但是我們從來就有自由和自治，如人身的自由和土地交易的自由，如鄉(xiāng)村的自治，我們從來都有的。當(dāng)然我們面對(duì)的是禮崩樂壞，不過沒有關(guān)系，幸虧孔子等先賢已經(jīng)把禮的精神提煉了出來，并寫成經(jīng)典傳給我們，我們?nèi)匀豢梢砸赃@些經(jīng)典為基礎(chǔ)，讓民間社會(huì)互動(dòng)起來，重新形成禮或習(xí)俗。

責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)