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原標(biāo)題：《梁治平談法律與傳統(tǒng)文化》

受訪者：梁治平

采訪者：李禮

來源：《澎湃新聞·上海書評(píng)》

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梁治平（章靜繪）

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梁治平，法學(xué)家，開創(chuàng)了法律文化研究的先河，現(xiàn)為浙江大學(xué)光華法學(xué)院兼任教授。著有《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》（1991）《法辨——中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來》（1992）《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》（1996）《禮教與法律：法律移植時(shí)代的文化沖突》（2013）等，編有《法律的文化解釋》（1994）《法治在中國(guó)：制度、話語(yǔ)與實(shí)踐》（2002），譯有《法律與宗教》（1991）。

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2020年，梁治平先后出版了兩本新作——《為政：古代中國(guó)的致治理念》《論法治與德治：對(duì)中國(guó)法律現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的內(nèi)在觀察》。在這篇訪談中，他結(jié)合自己上世紀(jì)八十年代以來的治學(xué)經(jīng)歷，分享了對(duì)于法律與傳統(tǒng)文化、與古今中西關(guān)系的看法。

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為政：古代中國(guó)的致治理念

梁治平著

生活·讀書·新知三聯(lián)書店

2020年6月出版

337頁(yè)，42.00元

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論法治與德治：對(duì)中國(guó)法律現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的內(nèi)在觀察

梁治平著

九州出版社

2020年10月出版

324頁(yè)，58.00元

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采訪︱李禮

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問：九十年代后，您開始從更具反省意味的立場(chǎng)去理解和把握傳統(tǒng)，對(duì)傳統(tǒng)與現(xiàn)代的看法也不像從前那么簡(jiǎn)單，比如改變了《法辨》中對(duì)傳統(tǒng)法律文化所做的激烈批判，多了一份“同情的理解”。為什么會(huì)發(fā)生這種轉(zhuǎn)變？如今又過了二十年，您的態(tài)度有新變化嗎？

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梁治平：你說的這種轉(zhuǎn)變實(shí)際就發(fā)生在八十年代，確切地說是在寫《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》的過程中。這本書前后寫了一年多，如果加上之前寫的相關(guān)部分，比如《“法”辨》，時(shí)間就更長(zhǎng)。寫作的過程也是閱讀和思考的過程，在這個(gè)過程中，有些想法、看法甚至表達(dá)方式發(fā)生了改變。

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造成這種改變的原因，我覺得既有外在的，也有內(nèi)在的。外在的方面，有幾人的名字要提一下。一個(gè)是張光直，一個(gè)是黃仁宇，還有一個(gè)是李約瑟。我在一些重要的地方引用了他們的觀點(diǎn)，不僅如此，我談?wù)摎v史的方式也受到他們的影響，特別是黃仁宇的，他把握和呈現(xiàn)歷史的方式，和我們當(dāng)時(shí)習(xí)慣的歷史敘述，不管是傳統(tǒng)的馬克思主義史學(xué)，還是更新潮的歷史文化批判，都不一樣，對(duì)我很有吸引力。當(dāng)然，更重要的原因還是內(nèi)在的，就是做研究的一種信念和態(tài)度。我覺得做研究和為人處世是一樣的，你要誠(chéng)實(shí)，要有公平心，下結(jié)論要有根據(jù)，不能盲從，也不能自以為是?；剡^頭去看，以我當(dāng)時(shí)的知識(shí)、眼界和能力，對(duì)古人了解不多，成見不少，這些東西帶入研究，就是簡(jiǎn)單的結(jié)論先行，這也是八十年代“文化熱”里相當(dāng)普遍的現(xiàn)象。只不過，上面提到的那種信念和態(tài)度有一種自我約束的作用，可以幫助我接近研究對(duì)象，而不是先入為主，居高臨下，找些材料把古人批一通了事。當(dāng)然這是一個(gè)過程，慢慢有所領(lǐng)悟，有所改變。

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《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，梁治平著，商務(wù)印書館，2013年6月出版，381頁(yè)，40.00元

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遺憾的是，當(dāng)時(shí)書寫完我就去了美國(guó)，而且身體和精神都很疲憊，沒能把全書重新整理一遍，所以留下不少問題。后來這本書再版，我做了一些修改，主要是針對(duì)書中一些不恰當(dāng)?shù)恼f法，特別是情緒化的表達(dá)。當(dāng)然，這種修改還是表面化的，也比較有限。深一層的轉(zhuǎn)變，不容易看清楚，改起來也難，索性就不動(dòng)了。對(duì)同一時(shí)期文章的結(jié)集《法辨》也是這樣，這本集子后來兩次再版，除了拿出一篇文章，也基本保持原貌。當(dāng)然這并不是說，我后來看這些文章和我當(dāng)時(shí)寫這些文章時(shí)的認(rèn)識(shí)完全一樣，只能說，那就是八十年代的我，今天的我是從那里走過來的，有改變，也有堅(jiān)持。改變的，是簡(jiǎn)單化的思想方式，是缺少反省的歷史觀；堅(jiān)持的，是自覺從中受益的為學(xué)的信念和態(tài)度，是在這個(gè)過程中探索出來的一些研究方法，比如作為方法的“法律文化”，旨在理解的解釋方法。我九十年代寫的一些東西，比如《法律的文化解釋》，是對(duì)之前從《法辨》到《和諧》這一系列研究的理論思考和方法論總結(jié)；《清代習(xí)慣法》可以看成是《和諧》的續(xù)篇，從那里往下延伸，又有了《鄉(xiāng)土中國(guó)的法律與秩序》這樣的當(dāng)代問題研究。2000年以后的研究隨機(jī)性很強(qiáng)，但有很多集中在當(dāng)代法律發(fā)展方面，特別是對(duì)當(dāng)代法治運(yùn)動(dòng)的觀察和思考。歷史的研究也有，比如2013年出版的《法律與禮教：法律移植時(shí)代的文化沖突》，還有不久前出版的《為政：古代中國(guó)的致治理念》?？傊?，要說這二三十年的研究有什么改變，主要是在研究領(lǐng)域、主題和側(cè)重點(diǎn)的方面，最重要的轉(zhuǎn)變其實(shí)是八十年代末就完成了。

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《法辨：法律文化論集》，梁治平著，廣西師范大學(xué)出版社，2020年1月出版，300頁(yè)，50.00元

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你剛才提到從對(duì)傳統(tǒng)的“激烈的批判”轉(zhuǎn)為“同情的理解”，這種描述可能會(huì)被理解為從否定、拋棄到肯定、接納，甚至推崇，因?yàn)橐话闳嗽谥v“同情的理解”的時(shí)候，心里想到的多半與后面這些有關(guān)。對(duì)我來說，重點(diǎn)是“理解”，而不是“同情”。“同情”是立場(chǎng)，也是態(tài)度，“理解”卻是方法。我的轉(zhuǎn)變不是因?yàn)橄扔辛肆?chǎng)和態(tài)度，而是先有了方法，這個(gè)方法跟另一種態(tài)度有關(guān)，這種態(tài)度恰好不涉及價(jià)值，因?yàn)樗v求公平，所以要“兼聽”，要把價(jià)值暫時(shí)擱置起來。從外部影響看也是這樣。當(dāng)時(shí)我還沒有讀到錢穆，也沒有接觸港臺(tái)新儒家的思想，相反，我看重和引用的那些學(xué)者像上面提到的黃仁宇等，對(duì)傳統(tǒng)都有很深的認(rèn)識(shí)和理解，大概也不乏同情，但都不屬于衛(wèi)道的一類。我是沿著這條路走過來的，所以對(duì)傳統(tǒng)可以有“同情”，但不大可能成為新儒家的一分子。

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問：您1989年寫的《傳統(tǒng)文化的更新與再生》有這樣的表述：“我們的文化已喪失了將不同文化經(jīng)驗(yàn)融匯貫通的綜合與再造的能力”，“今天的中國(guó)人，全然失去了對(duì)于西方文化精神的理解與信任”。這些后來自己覺得刺耳嗎？今天您如何評(píng)價(jià)其中提及的問題？

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梁治平：你如果不提起，我?guī)缀跬诉@篇文章。這篇文章原來是要做《和諧》那本書的“跋”，后來沒有收進(jìn)去，加了個(gè)標(biāo)題在《讀書》發(fā)表了。那里表達(dá)的思想和情緒，有兩個(gè)重要來源，一個(gè)是對(duì)現(xiàn)實(shí)的感懷，另一個(gè)是翻譯伯爾曼《法律與宗教》的感受。應(yīng)該說，伯爾曼這本小書給我思想造成的沖擊，超過了他的那本更有名的大書《法律與革命》。因?yàn)樗旧砭褪撬枷胄浴㈩A(yù)言性的。特別是其中關(guān)于法律與信仰、文明的死亡與再生的討論，給我很大的啟示。

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《法律與宗教》，[美]伯爾曼著，梁治平譯，商務(wù)印書館，2012年11月出版，190頁(yè)，19.00元

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盡管歷史背景不同，但在我看來，中國(guó)當(dāng)下所面臨的根本問題，正是法律與信仰、文明的死亡與再生的問題。同時(shí)我也認(rèn)為，我們，今天的中國(guó)人，沒有真正認(rèn)識(shí)和把握這一問題，也缺乏實(shí)現(xiàn)這一大轉(zhuǎn)變的智慧和勇氣。你提到的那兩句話，就是因此而發(fā)的。你可以把這種表述看成“激烈的批判”，但針對(duì)的不是傳統(tǒng)，而是當(dāng)下。當(dāng)然我并不是要美化傳統(tǒng)，而是想強(qiáng)調(diào)，傳統(tǒng)在當(dāng)下如何發(fā)用，取決于今人的文明再造能力，換句話說，是我們，而不是古人，要對(duì)今天文明的衰敗負(fù)責(zé)。

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我從美國(guó)訪學(xué)回來后應(yīng)朋友之約寫了一本小書，書名叫做“觀察者”，其中有一篇是《在美國(guó)讀豐子愷》，涉及對(duì)傳統(tǒng)和文化變遷的認(rèn)識(shí)。豐子愷的《緣緣堂隨筆》是我旅美時(shí)身邊帶的唯一一本中文書。我讀豐子愷很感慨，特別是讀到他“文革”之后，劫后余生，七十多歲時(shí)寫的幾篇，講舊時(shí)舊事，平淡之極，我卻從中讀出了極大的悲哀。我覺得我能夠進(jìn)入他的內(nèi)心世界，我理解他，因?yàn)槲覀冞@一代人和他一樣，失去了自己的文化家園。中國(guó)幾千年的文明，有很多富有創(chuàng)造力的和精彩的地方，現(xiàn)在卻變成一個(gè)鄙俗不堪的社會(huì)。作為中國(guó)人，我們的精神家園沒有了，只能是漂泊者、流浪者，在異國(guó)這種感受更強(qiáng)烈。

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《觀察者》，梁治平著，浙江文藝出版社，1991年8月出版，235頁(yè)，2.50元

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三十年之后回頭再讀《傳統(tǒng)文化的更新與再生》會(huì)很有意思。一方面，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，那就是1980年代的文章，但是另一方面，文章提出的一些基本觀點(diǎn)，恐怕不是被這四十年的巨大變化證偽了，而是進(jìn)一步印證了。至少就我自己而言，在一些最重要的問題上，看法沒有改變。

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問：胡適曾說，從來沒有“全盤西化”，他認(rèn)為所謂全盤西化其實(shí)一定帶著自己的東西，結(jié)果自然會(huì)帶來折衷，然后出現(xiàn)一個(gè)中國(guó)文化本位的新文明。在方法論上，是否可以用這樣的方式更新和再造傳統(tǒng)？從“五四”前后那代人提出“再造文明”的呼吁，到現(xiàn)在已過去一百多年，您怎么看待這個(gè)命題？

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梁治平：我們不妨比照日本。日本的現(xiàn)代化是一個(gè)很復(fù)雜的過程，盡管在這個(gè)過程中確實(shí)有人主張要全盤西化，而且當(dāng)時(shí)在國(guó)家和社會(huì)層面也確實(shí)有過一些極端舉措，但我們能說日本在明治維新以后走的是一條“全盤西化”的路嗎？恐怕不能。而且，就算日本是這樣，并且成功了，放到中國(guó)這樣一個(gè)大而復(fù)雜的社會(huì)里就合適嗎？胡適主張的那種全盤西化沒有發(fā)生，如果發(fā)生了會(huì)怎么樣？我們不知道。我們知道的是，這是一種激進(jìn)的主張，而且換個(gè)角度，也可以說，類似的主張其實(shí)在中國(guó)是實(shí)行了的，馬克思主義來自于西方，列寧主義也算吧。而且，馬克思主義中國(guó)化，也可以說是一種折衷。但這是胡適想要的嗎？問題顯然不是他想象得那么簡(jiǎn)單。

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我前幾年出版的一個(gè)小冊(cè)子，《禮教與法律》，那本書討論的是《大清新刑律》制定過程中產(chǎn)生的一場(chǎng)爭(zhēng)論，那還是清末，一百年以前的事，但里面涉及的所有重大問題我們今天還沒有解決。比如，清末修法的一個(gè)重要考量是要獲得世界列強(qiáng)的承認(rèn)，是為獲得承認(rèn)而斗爭(zhēng)，這其實(shí)是個(gè)重新建構(gòu)自我的問題，就是要重新確立中國(guó)的身份，確立一個(gè)能被世界所承認(rèn)和接納的中國(guó)。這個(gè)“中國(guó)”的含義是什么？這個(gè)問題當(dāng)時(shí)很糾結(jié)，今天也很突出，對(duì)吧？這是第一個(gè)問題。

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《禮教與法律：法律移植時(shí)代的文化沖突》，梁治平著，廣西師范大學(xué)出版社，2020年1月出版，152頁(yè)，40.00元

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第二個(gè)問題是法律與道德的關(guān)系。在當(dāng)時(shí)，它涉及對(duì)禮教的性質(zhì)和功能的認(rèn)定。中國(guó)歷史上的禮，有教的成分，也有制的成分，還有法的成分，是一套社會(huì)、國(guó)家層面的制度，跟西方近代所說的道德不是一回事。但當(dāng)時(shí)引進(jìn)西方的法律與道德這一對(duì)范疇，套在中國(guó)的禮教和法律上面，把禮教變成道德，變成一個(gè)私領(lǐng)域的、教育上的問題，排除到政治和法律生活之外，其實(shí)是把禮教傳統(tǒng)解構(gòu)了。這一點(diǎn)，當(dāng)時(shí)維護(hù)禮教的一派自己都沒想到?，F(xiàn)在更沒有人考慮這一點(diǎn)，我們直接承受了這一切，思考問題都是在這個(gè)架構(gòu)里面的。

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第三個(gè)問題是家族主義和國(guó)家主義之爭(zhēng)。當(dāng)時(shí)有一批精英推崇國(guó)家主義。什么是國(guó)家主義？用楊度的話說，就是“必使國(guó)民直接于國(guó)家”，中間不要有任何中介，所以他痛批家族主義，后來的五四新文化運(yùn)動(dòng)更進(jìn)一步，把家從文化上批臭，連根拔除。再往后，傳統(tǒng)意義上的家，甚至一般意義上的家，經(jīng)過一輪又一輪政治、法律、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和思想上的沖擊，已經(jīng)七零八落，哪里還是中國(guó)文化價(jià)值的土壤和載體？這時(shí)候講文化復(fù)興就變得非常困難。

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另一個(gè)問題是理性建構(gòu)主義。主導(dǎo)變法的人強(qiáng)調(diào)自上而下，先有理性設(shè)計(jì)，然后改造社會(huì)。這和中國(guó)當(dāng)時(shí)所處的情境有關(guān)系，后來的先鋒隊(duì)、領(lǐng)導(dǎo)者的觀念也是從這里來的。這和激進(jìn)革命也很合拍。不過當(dāng)時(shí)也有人反對(duì)這種理論和做法，他們認(rèn)為法律的基礎(chǔ)是社會(huì)、道德和風(fēng)俗習(xí)慣，它要從這些東西里面生長(zhǎng)出來，這樣它才是本民族的，才有生命力。這些問題涉及社會(huì)發(fā)展路徑、國(guó)家與社會(huì)關(guān)系，還有規(guī)則生成方式等等。這些年國(guó)家在講法治的同時(shí)也強(qiáng)調(diào)德治，德治都包含什么內(nèi)容呢？據(jù)我對(duì)官方話語(yǔ)的分析，它至少包括了信仰主題、道德主題和社會(huì)主題，這些主題都與自下而上的視角有關(guān)。這說明，主政者也意識(shí)到，講法治，只有自上而下的一面是不夠的，還要有自下而上的一面，法治要建立在社會(huì)規(guī)范、道德和個(gè)人認(rèn)同協(xié)調(diào)一致的基礎(chǔ)上。這是一個(gè)比較多元的視角。

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最后一個(gè)是普遍主義和特殊主義的問題。清末的論戰(zhàn)中，一派開口東西各國(guó)、世界大同，閉口科學(xué)、公理、進(jìn)步，完全是一套普遍主義話語(yǔ)。另一派講各國(guó)有各國(guó)的禮教，法律不能脫離具體的社會(huì)文化條件，最多也只能說這個(gè)道理本身是普遍有效的。這套話語(yǔ)我們今天不是很熟悉嗎？

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現(xiàn)在看那段歷史，會(huì)覺得它離我們很近。雖然歷史舞臺(tái)改變了，具體話題也變換了不少，但是當(dāng)時(shí)困擾人們的根本問題，現(xiàn)在還糾纏著我們。而且，前人對(duì)這些問題的回答，造成了我們今天的生活樣態(tài)；我們?cè)趺慈セ卮疬@些問題，將決定我們現(xiàn)在和未來的生存狀態(tài)。所以，回顧和檢討這段歷史是很有意義的。

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問：現(xiàn)代之前，法律最廣闊的邊界實(shí)際是由文明來劃定的?，F(xiàn)代法律的世界體系誕生于歐洲，然后擴(kuò)張到全球。早期您研究的是外國(guó)法制史，您認(rèn)為現(xiàn)代法律體系之得以形成，是因?yàn)樗蛘哒f其中的原則更符合人性嗎？

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梁治平：有一個(gè)很著名的說法：羅馬曾三次征服世界，第一次是用武力，第二次是因宗教，第三次靠的就是法律?，F(xiàn)代法律體系的形成是個(gè)大問題，涉及文明的興衰、繼替，還有制度和觀念的傳播。你既然提到人性，我們不妨從這角度考慮一下。

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大體上，法律有兩方面的內(nèi)容，一個(gè)是制度的方面，包括機(jī)構(gòu)、設(shè)施、規(guī)則系統(tǒng)、制度安排，另一個(gè)是制度所體現(xiàn)和保護(hù)的那些價(jià)值，在現(xiàn)代法律，就是我們熟知的自由、平等、財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等等，人們經(jīng)常講的法治、憲政，就是典型的體現(xiàn)這些價(jià)值的制度安排。從這個(gè)方面說，你提到的法律和人性的關(guān)系，可以轉(zhuǎn)換成價(jià)值與人性的關(guān)系，從這個(gè)角度去觀察西方法的“擴(kuò)張”或“征服”，問題就變成了，這種“征服”靠的是武力、貿(mào)易，還是體現(xiàn)于其中的人類價(jià)值？如果相信這些價(jià)值植根于人性，我們還要在價(jià)值兩個(gè)字前面加一個(gè)形容詞：普遍的、普適的或普世的，所謂人同此心，心同此理。實(shí)際上，最早把西方法律體系推廣到全世界的那些人就是這么主張的，后來，這套法律和價(jià)值的接受者也這么看。當(dāng)然，作為非西方人，他們還要加上一句，這些價(jià)值雖然來源于西方，卻是屬于全人類的。

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《法律的文化解釋》，梁治平編，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1994年10月出版，349頁(yè)，13.80元

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我們經(jīng)常聽人說“普世價(jià)值”，這是一個(gè)很神奇的詞，因?yàn)槭裁礀|西成了普世價(jià)值，那就沒什么討論的余地了。我關(guān)心的是，這個(gè)說法除了能增強(qiáng)說話人的氣勢(shì)，究竟有多少學(xué)理上的根據(jù)或者說理上的價(jià)值？很遺憾，我?guī)缀鯖]有看到這方面像樣的論證。那么人性呢？古今談人性的很多，但關(guān)于這個(gè)問題人們還是莫衷一是。通常，人們講到人性的時(shí)候，都假定存在一些人所共有的、不變的東西，但要把這些東西跟法律和法律守護(hù)的價(jià)值聯(lián)系在一起，我們看到的會(huì)是什么呢？從原始社會(huì)的法到資本主義的法，從伊斯蘭法到儒教社會(huì)的法，法律的形態(tài)各種各樣，法律守護(hù)的價(jià)值也不盡相同，這些不同的法律和價(jià)值同人性是什么關(guān)系？我們經(jīng)常聽到類似這樣的說法，某種制度是反人性的，這類說法可能是有意義的，但也是有條件的。比如我們說奴隸制度是反人性的，估計(jì)反對(duì)這種說法的人不多。但在盛行奴隸制的社會(huì)，比如古代希臘和羅馬社會(huì)，恐怕很少有人會(huì)這么想。而且，我們大概也不能說，建立在奴隸制基礎(chǔ)上的法律跟人性無關(guān)。我們只能說，生活在今天的我們認(rèn)為這樣的制度是反人性的。只是這樣一來，我們就必須承認(rèn)，今人對(duì)人性的看法跟古人的不同。這種說法合乎邏輯，但也引出新的問題，比如，人性到底是普遍的、不變的，還是相對(duì)的、可變的？進(jìn)一步說，我們談?wù)摰木烤故强陀^存在的人性還是不同時(shí)代的人對(duì)人性的看法？做這樣的區(qū)分好像能幫助我們把問題說清楚，但仔細(xì)想一下也未必。一方面，因?yàn)榇_實(shí)存在人性這個(gè)東西，所以我們才能談?wù)撊诵裕橇硪环矫?，離開活生生的人對(duì)人性的認(rèn)識(shí)和表達(dá)，人性究竟是怎么回事我們又怎么知道呢？我個(gè)人的看法是，人性就是人類走上歷史舞臺(tái)以后所表現(xiàn)出來的樣子，包括你、我以及所有人喜歡和不喜歡的一切。所以也可以說，人類過去和現(xiàn)在所有法律制度和體現(xiàn)于其中的價(jià)值，都是人性的表現(xiàn)。人性有多少種面貌，人類的制度和價(jià)值就有多少種樣態(tài)。當(dāng)然這是簡(jiǎn)單的說法，實(shí)際情況要復(fù)雜得多。比如，人性可以有制度的表達(dá)，反過來，制度也可以限制人性的表達(dá)，甚至參與塑造人性。這么說就接近你的問題了。既然人類的法律都與人性有關(guān)，而且二者之間有復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系，那是不是說有些法律制度更符合人性，更有利于人性的表達(dá)？事實(shí)上，在解釋近代以來西方社會(huì)發(fā)展所帶來的世界范圍的現(xiàn)代化，也包括西方法律制度的傳播這類現(xiàn)象的時(shí)候，很多人就是按照這個(gè)思路去考慮的，不僅如此，按這個(gè)思路所做的解釋似乎也很有說服力。這里，我們就看到了西方文明的“軟實(shí)力”。不是軍事，也不是貿(mào)易，而是人心，讓人“心悅誠(chéng)服”，而這本身似乎就證明它是更符合人性的。不過對(duì)我來說，問題并沒有解決。

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首先，說今天的法律體系和法律原則更符合人性，其實(shí)包含了若干假設(shè)。一是假定存在一種不變的人性，或者至少是存在一種被普遍認(rèn)可的關(guān)于人性的認(rèn)識(shí)；二是假定歷史上的其他法律制度，不管出于哪種社會(huì)和文明，都不那么符合人性；三是假定符合人性的就是好的；四是假定歷史是進(jìn)步的。這些假定都需要討論，要有說明和分析，立論要有根據(jù)，要有論證。

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其次，武力和貿(mào)易。歷史上，西方法律體系的擴(kuò)張同武力有關(guān)，也同貿(mào)易有關(guān)。你看中國(guó)近代史就一目了然。條約體系是法律，是在中國(guó)最早建立的近代法律體系，但這套制度正是靠軍事征服建立起來的。還有貿(mào)易，對(duì)西方人來說，法律服務(wù)于商業(yè)利益，天經(jīng)地義，鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)就是這樣來的。當(dāng)然，在后殖民時(shí)代，武力、貿(mào)易、法律的關(guān)系好像不是這樣了。但那并不意味著它們之間沒有聯(lián)系了，只不過這種聯(lián)系的方式更復(fù)雜了。

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《法律史的視界》，梁治平著，廣西師范大學(xué)出版社，2013年1月出版，545頁(yè)，50.00元

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第三，財(cái)產(chǎn)權(quán)、契約自由，這些近代西方法確立的基本原則最能體現(xiàn)現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值，也是西方法最具有普世性的部分，在這個(gè)意義上，說它們更符合人性也可以。但這些建立在人性基礎(chǔ)上的價(jià)值并不是赤裸裸的，而是深深嵌在特定的政治、經(jīng)濟(jì)制度和文化里面的。這一點(diǎn)，看法律與資本主義的關(guān)系就很清楚。作為一種生產(chǎn)方式和經(jīng)濟(jì)形態(tài)，資本主義同近代法的關(guān)系實(shí)在太密切了。如果沒有所有權(quán)原則、契約自由原則，以及這些原則后面的個(gè)人主義、個(gè)人自治這些觀念，資本主義就無法產(chǎn)生，更不能發(fā)展。在全球化的今天，能夠把全球供應(yīng)鏈生產(chǎn)、大小企業(yè)、公司、市場(chǎng)和無數(shù)消費(fèi)者聯(lián)系在一起，靠的就是這些東西，它的另一面，就是現(xiàn)代社會(huì)中無數(shù)個(gè)人的追求、夢(mèng)想和自我實(shí)現(xiàn)。但所有這些東西都意味著什么呢？回答這個(gè)問題涉及前面提到的關(guān)于人性為善的假定。

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我們說一種制度更符合人性，隱含的意思當(dāng)然是肯定的。因?yàn)楦先诵裕员桓嗳私邮?，這種解釋聽上去也很合理。但這件事很復(fù)雜，上面已經(jīng)說了，這里只問一個(gè)問題：符合人性是個(gè)不證自明的辯護(hù)理由嗎？問得更通俗一點(diǎn)，符合人性的就是好的嗎？天主教上有所謂“七宗罪”，傲慢、嫉妒、暴怒、懶惰、貪婪、暴食和色欲，這些都是宗教上的罪，放在今天屬于個(gè)人自由，只要沒有侵害他人權(quán)利，誰也管不了。上世紀(jì)九十年代，有人拍了一部影片，就叫《七宗罪》，里面講一個(gè)連環(huán)殺手連殺六人，死者有妓女、律師、因?yàn)樨澥扯逝植豢暗娜说?，他們分別是色欲、貪婪和暴食的代表。從法律的角度看，殺人者有罪，被害者無辜。但在殺人者看來，那些人罪有應(yīng)得，他所做的，是以上帝之名去阻止人性的墮落。這里涉及對(duì)人性的認(rèn)識(shí)，對(duì)生活意義的理解，對(duì)什么是好的社會(huì)，以及法律在其中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮什么作用的看法，人們?cè)谶@些問題上的意見分歧其實(shí)是很廣泛很深刻的。在一些人眼里，實(shí)現(xiàn)“更符合人性的制度”是正道，是進(jìn)步，在另一些人眼里，卻是墮落，是不歸路。而在這兩個(gè)極端當(dāng)中，還會(huì)有各種不同意見。對(duì)現(xiàn)代法律體系、現(xiàn)代社會(huì)、現(xiàn)代性以及它們與人性的關(guān)系怎么看，如何評(píng)價(jià)，說到底取決于人們所取的立場(chǎng)和標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)實(shí)生活中，需要我們做出這類判斷和評(píng)價(jià)的地方很多。

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問：狄百瑞曾特別討論了中國(guó)歷史上的憲政主義傳統(tǒng)，人們對(duì)此頗有爭(zhēng)議，您是否認(rèn)可？這和現(xiàn)代新儒家尋找的儒家憲政，區(qū)別究竟有多大？

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梁治平：你說的是他那本《亞洲價(jià)值與人權(quán)：儒家社群主義的視角》吧？那里有一章是專門講“中國(guó)憲政主義”（Chinese Constitutionalism）的。這個(gè)講法可能超出了很多人的接受范圍。因?yàn)槲覀兺ǔ＜俣ā皯椪髁x”是一個(gè)純粹的近代西方概念，跟中國(guó)沒關(guān)系，甚至，按一種流行的觀點(diǎn)，古代中國(guó)是所謂東方專制主義的典型，那不正是憲政主義的反面嗎？不過，單就概念講，這個(gè)說法是不是成立，取決于我們使用的定義。美國(guó)學(xué)者麥基文寫過一本《憲政古今》，從憲法的古代概念一直講下來，包括古羅馬的憲政，還有中世紀(jì)的憲政。如果換個(gè)視角，是不是也能談中、西或者東、西的憲政呢？當(dāng)然，除了定義，還有研究的策略。為什么要講“中國(guó)的憲政”？這不是定義問題，而是立場(chǎng)和旨趣的問題，它與理論有關(guān)，與時(shí)代的思潮有關(guān)。

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狄百瑞教授是漢學(xué)家，也關(guān)心政治和法律問題，還寫過一本書講中國(guó)的“自由主義”，可見他希望打通中、西文化與社會(huì)。當(dāng)然，他并不是想證明西方有的東西中國(guó)都有，他講中國(guó)的憲政主義是在中國(guó)的脈絡(luò)里講，而他之所以用到“憲政主義”這個(gè)詞，是因?yàn)樗J(rèn)為這個(gè)概念可以恰當(dāng)?shù)赜脕碇阜Q中國(guó)歷史上的某些現(xiàn)象和過程，那就是政治過程中的權(quán)力分配和權(quán)力制衡，以及具有這種功能的一套制度安排。所以他先講漢代儒家意識(shí)形態(tài)對(duì)法家思想的矯正，講漢以后逐漸確立的社會(huì)與國(guó)家的關(guān)系、倫理與政治的關(guān)系、習(xí)俗與法律的關(guān)系，后面重點(diǎn)講黃宗羲天下為公論，特別是他關(guān)于學(xué)校和置相的議論，一直講到梁?jiǎn)⒊?。從比較的觀點(diǎn)看，這些問題跟上面提到的麥基文在《憲政古今》里談的問題“庶幾近之”，具有可比性。

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當(dāng)然，狄百瑞的問題意識(shí)要在漢學(xué)的知識(shí)傳統(tǒng)中尋找，中國(guó)學(xué)者則不同，新儒家講儒家憲政要放在復(fù)興儒學(xué)尤其是政治儒學(xué)的背景下才好理解，他們的問題意識(shí)更具有內(nèi)在性。而在他們之前，這些問題是以另一種方式提出來的。比如，侯外廬先生把黃宗羲講的學(xué)校和置相同西方的議會(huì)和內(nèi)閣類比，說黃宗羲已經(jīng)提出了近代民主思想，他的問題意識(shí)來自馬克思主義史學(xué)。記得李澤厚也有類似說法，這應(yīng)該與他的西體中用思想有關(guān)。當(dāng)然，他們都沒有用“儒家憲政”這個(gè)詞，但講的事情是差不多的。

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除了上面這幾種，還有自由主義的版本。比如北大張千帆教授要證明中國(guó)過去的禮高于普通法律，具有憲法性質(zhì)。所以，禮治不是人治，它代表了一種中國(guó)的憲政傳統(tǒng)。張千帆是憲法學(xué)者，受過系統(tǒng)的西式訓(xùn)練，而且他在提出這個(gè)觀點(diǎn)的同時(shí)仍然堅(jiān)持自由主義的立場(chǎng)，這很說明問題?？傊銜?huì)看到，講“中國(guó)的憲政主義”有可能引起多方共鳴，而且在切入這個(gè)問題的時(shí)候，重疊的東西也不少，只不過，各家關(guān)切不同，最后要達(dá)到的目標(biāo)也是不一樣的。

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問：您怎么評(píng)價(jià)大陸新儒家？他們是否有局限之處？您怎么看儒學(xué)復(fù)興的前景？

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梁治平：大陸新儒家（姑且用這個(gè)詞）崛起也就二十多年吧，但很快就在思想界占據(jù)了顯要位置。

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這后面有一個(gè)儒學(xué)復(fù)興的背景。儒學(xué)復(fù)興有社會(huì)的層面，政治的層面，知識(shí)的層面，也有思想的層面。思想層面又有廣義和狹義之分。狹義的儒學(xué)復(fù)興可以新儒家代表。新儒家或者說“現(xiàn)代儒生群體”有一種自我意識(shí)，就是要弘道，要接續(xù)儒家道統(tǒng)，把它重新樹立起來。新儒家的出現(xiàn)對(duì)思想界是一個(gè)沖擊，原先的左、右兩派都要回應(yīng)它，同時(shí)也想利用它，這樣一來，過去的思想生態(tài)就改變了。我覺得這是一件好事情，因?yàn)樗鼮槿藗儙硪粋€(gè)新的思考面相，而這個(gè)面相本身也很重要。

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這些年，學(xué)術(shù)界對(duì)傳統(tǒng)思想的關(guān)注增加了很多，部分地跟這種變化有關(guān)。這就涉及廣義的儒學(xué)復(fù)興。剛才提到的張千帆的研究也可以幫助我們理解這種現(xiàn)象。不久前復(fù)旦大學(xué)孫向晨教授出版了一本書，叫“論家：個(gè)體與親親”。孫教授不是新儒家，而且他的專業(yè)是西方哲學(xué)，那他為什么要來討論“家”“親親”，他的問題意識(shí)是什么？簡(jiǎn)單地說，他是假定中國(guó)這個(gè)文明有一套自己的邏輯，中國(guó)人的文化認(rèn)同就建立在這套邏輯的基礎(chǔ)上面，中國(guó)哲學(xué)如果不能夠正視和回應(yīng)這種具有文化本體性質(zhì)的問題，那就變成了無根的哲學(xué)。所以，他把“家”看成中國(guó)哲學(xué)的思考對(duì)象，把它當(dāng)作中國(guó)文化的本體來思考，找出它固有的邏輯，看它在今天還有什么樣的意義。

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這方面更有代表性的例子是趙汀陽(yáng)。他的“天下體系”論很有影響，這個(gè)概念跟傳統(tǒng)思想尤其是儒家思想的關(guān)系很密切，這就不用說了。更有意思的是他的一個(gè)判斷，他說中國(guó)思想現(xiàn)在到了一個(gè)轉(zhuǎn)折時(shí)刻，以前做的都是“檢討中國(guó)”，現(xiàn)在是要“重思中國(guó)”“重構(gòu)中國(guó)”。“檢討中國(guó)”的意思是自我批評(píng)，甚至是自我否定，“重思中國(guó)”就是要改變這種局面，要重新確立自我。怎么確立自我？一個(gè)很重要的辦法就是到歷史、文化、傳統(tǒng)中去尋找。我覺得他這個(gè)講法像是一個(gè)宣言，代表了當(dāng)代中國(guó)思想的一個(gè)大轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變的表現(xiàn)形式很多，從廟堂到民間，從官宣到社交媒體，到處都能看到。從積極方面說，讓思想和學(xué)術(shù)能夠扎根于中國(guó)自己的歷史文化傳統(tǒng)，是有意義有價(jià)值的。但是這種轉(zhuǎn)變也可能帶來消極的甚至是危險(xiǎn)的后果。比如狹隘的民族主義，甚至思想上的“義和團(tuán)”。一些簡(jiǎn)單化的論斷，都是很糟糕的，它們很容易變成口號(hào)，助長(zhǎng)民粹主義，或者為權(quán)力所用，加劇思想的兩極化。這里說的當(dāng)然不只是新儒家，而是更大思想轉(zhuǎn)向過程中的問題。這些年，中國(guó)在國(guó)際環(huán)境中也遭遇一些挑戰(zhàn)，不管這種局面是怎么造成的，它一旦形成，就會(huì)反過來影響思想市場(chǎng)，強(qiáng)化那種二元對(duì)立的思想。在這種時(shí)候，理性的、反思的、開放的態(tài)度和做法就更顯得重要了。

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說到大陸新儒家的問題，儒學(xué)復(fù)興的背景復(fù)雜，過程中的誘惑也多，難免魚龍混雜，泥沙俱下。跟這有關(guān)的一個(gè)問題是學(xué)術(shù)與政治、思想同權(quán)力的關(guān)系。歷史上的儒家學(xué)說也好，儒生群體也好，都是在政治意識(shí)形態(tài)和權(quán)力場(chǎng)的中心，今天的儒學(xué)復(fù)興雖然條件不同，也離不開這樣的背景。在這個(gè)微妙的問題上，我們也聽到了一些對(duì)新儒家人物的非議。

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另外，新儒家淵源于儒學(xué)、儒教，派別意識(shí)比較強(qiáng)，這種東西處理不好很容易變得眼界狹隘和思想封閉。闡述儒家義理沒有問題，推重儒家價(jià)值也沒有問題，但有些人喜歡自說自話，或者套用儒家舊說來規(guī)范世界，或者斷言儒家思想能夠拯救世界，就顯得有些可笑。用一位朋友的說法，這類論述屬于先知式的，客氣一點(diǎn)，我們可以存而不論。

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問：您把清末修改法律也就是二十世紀(jì)初到1940年代，作為中國(guó)法律現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)第一個(gè)階段，把1980年代之后作為第二階段，當(dāng)下呢？進(jìn)入一個(gè)新階段了嗎？

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《法律何為》，梁治平著，廣西師范大學(xué)出版社，2013年1月出版，462頁(yè)，45.00元

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梁治平：相對(duì)于這里提到的兩個(gè)階段，我并不認(rèn)為當(dāng)下代表了一個(gè)新階段。但這也不等于說其中沒有什么值得注意的變化。2014年的十八屆四中全會(huì)，是中共歷屆全會(huì)里第一個(gè)以法治為主題的，這件事本身就值得關(guān)注。當(dāng)時(shí)我寫了一篇長(zhǎng)文，題目是“論法治與德治：對(duì)當(dāng)代中國(guó)法治運(yùn)動(dòng)的一個(gè)內(nèi)在觀察”。文章題目里兩個(gè)關(guān)鍵詞“法治”和“德治”，都出自十八屆四中全會(huì)通過的《決定》，而我的“論”，就是要探究，出現(xiàn)在這個(gè)官方文本里的“法治”和“德治”究竟是什么意思？它們出自哪里？針對(duì)什么？后面的問題意識(shí)是什么？我在討論這些問題的時(shí)候，采用了一種內(nèi)在視角，或者一種我稱之為“內(nèi)在批評(píng)”的立場(chǎng)。它區(qū)別于另外兩種常見的做法，一種是講求政治正確、亦步亦趨的注解式“研究”，這種“研究”可以說是“內(nèi)在的”，但它跟研究對(duì)象沒有距離，甚至就是研究對(duì)象的一部分，這其實(shí)是官宣的另一種形式。另一種可以叫做教條式批評(píng)。這是一種批評(píng)，但不是內(nèi)在的，而是外在的，因?yàn)樗呀?jīng)有了一套標(biāo)準(zhǔn)，一套脫離中國(guó)歷史和現(xiàn)實(shí)的、教條的、外在的標(biāo)準(zhǔn)，按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)來講中國(guó)，同樣不能增進(jìn)我們對(duì)中國(guó)社會(huì)的了解和認(rèn)識(shí)?！皟?nèi)在批評(píng)”不一樣，這種立場(chǎng)既是“內(nèi)在的”，同時(shí)又是“批評(píng)的”。所謂內(nèi)在，就是要循著社會(huì)發(fā)展的內(nèi)在邏輯，從社會(huì)行動(dòng)者的角度去看問題，從他們的主張入手展開討論。而所謂批評(píng)，不是簡(jiǎn)單的否定之謂，而是與研究對(duì)象保持距離，對(duì)它做理性的省視和分析。從這樣的立場(chǎng)出發(fā)，你就不會(huì)像許多法律人那樣對(duì)“德治”這樣的概念嗤之以鼻，也不會(huì)避諱像“黨的領(lǐng)導(dǎo)”“社會(huì)主義”“中國(guó)特色”這類說法。相反，你要說明這些說法的實(shí)際含義是什么，在什么意義上可能等等。這套概念和說法都是我審視和分析的對(duì)象，通過這種分析，我希望揭示出它們的邏輯，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)真實(shí)的問題和解決問題的途徑。要確定我們處在什么階段，也需要弄清楚這些問題。

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問：現(xiàn)代憲政其實(shí)要求人們有一種認(rèn)真對(duì)待憲法的態(tài)度乃至信仰，這種藏于無形的觀念形態(tài)可以說是它的文化基礎(chǔ)。您認(rèn)為構(gòu)成憲政文化基礎(chǔ)的觀念形態(tài)和信仰體系緣何而生？在西方，人們可以向歷史上的“更高法”或者“超驗(yàn)正義”的觀念中去求索，在中國(guó)如何可能？

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梁治平：一個(gè)民族的法律要能夠持久和有效，必須具有正當(dāng)性，確切的說，是要生活在這個(gè)法律秩序中的人民信其為正當(dāng)。你提到的“更高法”“超驗(yàn)正義”就是這種正當(dāng)性依據(jù)，是西方近代法律形成過程中的文化要素。那中國(guó)歷史上有沒有類似的東西呢？當(dāng)然有。中國(guó)人講法律的時(shí)候，總是天理、國(guó)法、人情一起講，因?yàn)樘炖砀哂趪?guó)法，是國(guó)法的正當(dāng)性依據(jù)。你也可以說，“天理”就是中國(guó)歷史上的“高級(jí)法”“超驗(yàn)正義”。

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《清代的習(xí)慣法》，梁治平著，廣西師范大學(xué)出版社，2020年1月出版，232頁(yè)，45.00元

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當(dāng)然，哲學(xué)和宗教意義上，“天理”不是超驗(yàn)的，你也可以說它不是一個(gè)超驗(yàn)觀念，但這只是說明，中國(guó)和西方的“高級(jí)法”形態(tài)不同，中國(guó)歷史上有自己的“高級(jí)法”觀念，中國(guó)傳統(tǒng)的法律有自己的文化和信仰基礎(chǔ)。嚴(yán)復(fù)當(dāng)年也說過，西方人講的“法”，如果翻譯成漢語(yǔ)，包括了理、禮、法、制四個(gè)字?！胺ā?，在這里代表狹義的法，而廣義的法還包括理和禮。有人認(rèn)為，相對(duì)于狹義的法，禮具有“憲法”性質(zhì)。如果是這樣，我們以往對(duì)中國(guó)古代法律秩序的認(rèn)識(shí)就太簡(jiǎn)單太偏頗了?？傊袊?guó)和西方各有自己的歷史、文化和發(fā)展路徑，有差異，也有類同。從差異方面講，我不認(rèn)為中國(guó)會(huì)自動(dòng)發(fā)展出西方近代的政治法律制度，就好像中國(guó)不會(huì)發(fā)展出近代資本主義一樣。但這不等于說，中國(guó)的制度與文化就是西方的反面，價(jià)值上完全對(duì)立。它只是不同而已，這種不同是相對(duì)的。上面講的“高級(jí)法”就是一個(gè)很好的事例。而這意味著，在中國(guó)與西方已經(jīng)高度融合的今天，中國(guó)社會(huì)的發(fā)展，它的現(xiàn)代化，包括政治和法律制度的發(fā)展，還是會(huì)有也應(yīng)該有自己的特點(diǎn)。

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問：您認(rèn)為我們?cè)趯W(xué)理上對(duì)傳統(tǒng)進(jìn)行深入挖掘，并與之保持文化上的溫存的同時(shí)，如何能避免落入簡(jiǎn)單化的“中國(guó)特殊論”？能談?wù)勀鷮?duì)“現(xiàn)代中國(guó)”，以及“法治”在中國(guó)的未來的理解嗎？

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梁治平：你擔(dān)心的這種問題很大程度上是因?yàn)榉赫位拇嬖?。不但是政治要影響和支配學(xué)術(shù)，學(xué)界中人也有意無意地用政治眼光來看待和評(píng)判許多問題。結(jié)果，一說中國(guó)的現(xiàn)代化會(huì)有自己的特點(diǎn)，就可能被歸入具有政治意味的中國(guó)特殊論里面了。其實(shí)，一個(gè)國(guó)家，尤其是具有深厚歷史文化底蘊(yùn)的國(guó)家，無論怎么發(fā)展，總不能完全脫離它過去的軌跡，這是一個(gè)改變不了的事情。不用說非西方國(guó)家，就是西方文明內(nèi)部，不同國(guó)家之間也是這樣的。當(dāng)然，批評(píng)者可以說，中國(guó)特殊論跟這些都不一樣，它根本就不承認(rèn)普世價(jià)值。如果這樣說，問題就有點(diǎn)復(fù)雜了。首先，在需要說理和論證的地方，“普世價(jià)值”這樣的大詞通常沒什么用。相反，問題上升到這樣的高度，道理就用不上了。其次，退一步講，說中國(guó)特殊論完全不承認(rèn)“普世價(jià)值”恐怕也太簡(jiǎn)單化了。就說中國(guó)憲法吧，它是特殊論的，還是普世價(jià)值的？回答顯然不是二選一的。拋開這些復(fù)雜問題不談，因?yàn)榉磳?duì)具有特定政治含義的中國(guó)特殊論，連帶著懷疑、否定和拒絕所有對(duì)中國(guó)特性的探究，既不合理，也不明智，因?yàn)檫@等于放棄了對(duì)一些重大問題的思考。所以，問題恐怕不是能不能談特性，而是怎么談。上面講到的“內(nèi)在批評(píng)”就是一種談法，因?yàn)檫@個(gè)“內(nèi)在”視角既可以用在當(dāng)代社會(huì)，也可以用到歷史、文化中去。

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《法治在中國(guó)：制度、話語(yǔ)與實(shí)踐》，梁治平編，中國(guó)政法大學(xué)出版社，330頁(yè)，26.00元

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至于對(duì)“現(xiàn)代中國(guó)”的理解，這是一個(gè)根本性的問題，涉及“現(xiàn)代性”，也涉及“中國(guó)”。簡(jiǎn)單地說，對(duì)現(xiàn)代性的認(rèn)識(shí)和態(tài)度，會(huì)影響甚至決定現(xiàn)代中國(guó)的樣態(tài)，后者不但歷史更短，更局部，而且也更不確定，更具開放性。但是反過來，現(xiàn)代中國(guó)的構(gòu)建與實(shí)現(xiàn)，也可能改變我們對(duì)現(xiàn)代性的理解。畢竟，像中國(guó)這樣的國(guó)家被卷入現(xiàn)代化，是一件具有歷史意義的重大事件，它最后提出的現(xiàn)代化方案如何，可能會(huì)重新定義現(xiàn)代性。這個(gè)意義上說，現(xiàn)代性不但是一項(xiàng)未完成的事業(yè)，也是一個(gè)開放的事業(yè)。因此，對(duì)于現(xiàn)代性也好，現(xiàn)代中國(guó)也好，社會(huì)實(shí)踐主體的思想能力、認(rèn)識(shí)能力、反思能力以及批判力和想象力怎么樣，肯定是很重要的。法治也是這樣。作為一種制度安排，一種秩序類型，法治無疑是“現(xiàn)代中國(guó)”的一個(gè)重要組成部分。要實(shí)行法治，實(shí)現(xiàn)它特有的功能，需要滿足的條件很多。就中國(guó)當(dāng)下情形而言，社會(huì)實(shí)踐主體尤其是政治主體對(duì)法治的認(rèn)識(shí)，還有它實(shí)行法治的誠(chéng)意和決心，恐怕是最重要的了。

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責(zé)任編輯：近復(fù)

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